ECLI:NL:RBAMS:2013:6907

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/514577 / HA ZA 12-446

Vonnis van 24 juli 2013

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats],

eiser,

advocaat mr. D.F. Briedé,

tegen

de naamloze vennootschap

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. J.E.P.A. van Hooff.

Partijen zullen hierna [eiser] en ING genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties;
de conclusie van antwoord met producties;
het tussenvonnis van 25 juli 2012, waarin een comparitie van partijen is bepaald;
het proces-verbaal van comparitie van 18 oktober 2012 en de daarin genoemde stukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiser] heeft in 2001 een woning aan de [adres] (verder: [adres]) gekocht voor € 378.906,48.

[eiser] was al eigenaar van woningen aan de [adres] en aan de [adres] (verder: [adres] en [adres]) die een verwachte gezamenlijke overwaarde van € 222.760,79 hadden.

2.2.

Ter financiering van [adres] heeft [eiser], die een jaarinkomen van € 27.364,- had, met Postbank [
de rechtsvoorganger van ING, verder te noemen ING, rechtbank] een meerwaardeovereenkomst gesloten. Deze stelde [eiser] vanwege een door hemzelf in te brengen vermogen van € 193.991,04, waarvoor hij bij ING een overbruggingshypotheek afsloot, in staat een (aflossingsvrije) meerwaardehypotheek groot € 408.402,19 af te sluiten bij ING. Het ingebrachte vermogen werd gestort in een beleggingsdepot (Postbank Obligatiefonds) en gesplitst in een Kapitaalopbouwgedeelte en in een Aanvullingsgedeelte dat voorzag in een maandelijkse aanvulling op het inkomen van [eiser] van € 998,77.

2.3.

Blijkens brieven van 14 december 2001 van[bedrijf] was al een bemiddelingsopdracht verstrekt voor de verkoop van [adres] en [adres].

2.4.

In 2003 is [adres] verkocht voor € 177.000,-, waarvan [eiser] € 170.500,- heeft gebruikt om de overbruggingshypotheek op 19 augustus 2003 deels af te lossen.

2.5.

Vanwege tegenvallende rendementen van het Postbank Obligatiefonds in 2002 en 2003 heeft ING kredietnemers van meerwaardehypotheken in 2004 aangeboden gebruik te maken van een garantieregeling. In de bijlage bij de brief van 24 maart 2004 van ING aan [eiser] is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“
Uw Postbank MeerWaardehypotheek

Het kenmerkende van de Postbank MeerWaardehypotheek is dat u door eigen vermogen in te brengen een hogere hypotheek heeft dan u op basis van alleen uw inkomen zou kunnen krijgen.

Uw eigen vermogen is als volgt ingezet:

-
om kapitaal op te bouwen waarmee u aan het einde van de looptijd de hypotheek geheel

of gedeeltelijk kunt aflossen: dit is het Kapitaalopbouwdeel.

-
om gedurende de looptijd van de hypotheek uw inkomen maandelijks aan te vullen: dit is

het Aanvullingsdeel. Doordat elke maand een bedrag aan u wordt uitgekeerd, neemt de

hoogte van het Aanvullingsdeel geleidelijk af. De duur van de aanvulling is mede afhan-

kelijk van het rendement van het Postbank Obligatiefonds. De aanvulling zorgt ervoor dat

uw maandelijkse lasten beter betaalbaar zijn.

(…)

De mogelijkheden voor garantie

Ook de Postbank is teleurgesteld over de koersontwikkeling van het Postbank Obligatiefonds in de afgelopen twee jaar. Echter, aan een product als de Postbank MeerWaardehypotheek zijn risico’s verbonden. Bij het afsluiten van uw MeerWaardehypotheek bent u geïnformeerd over deze risico’s. Toch wil de Postbank graag iets doen om u extra zekerheid te geven over uw maandelijkse inkomensaanvulling. U kunt kiezen uit twee opties.

Optie 1

De Postbank garandeert dat u per 1 juni 2004 tot aan 20 jaar na het passeren van uw MeerWaardehypotheek op 06/03/2002 maandelijks € 998,00* kunt onttrekken aan uw Aanvullingsdeel.

Dit bedrag is gelijk aan100%van het oorspronkelijke maandelijkse aanvullingsbedrag van € 998,00*. Dit is tevens het maximumbedrag dat u maandelijks kunt opnemen. De garantietermijn loopt tot aantweederde van uw oorspronkelijke looptijdvan 30 jaar.

Dit betekent dat de Postbank de betaling van uw maandelijkse aanvullingsbedrag gedurende de garantietermijn overneemt zodra een eventueel tekort ontstaat in uw Aanvullingsdeel. Na afloop van de garantietermijn zult u in geval van een tekort, zelf uw inkomensaanvulling moeten opvangen. Een bedrag dat eventueel aan het einde van de garantietermijn in het Aanvullingsdeel overblijft, kunt u blijven gebruiken voor de maandelijkse aanvulling op uw inkomen.

(…)”

Optie 2 betrof, kortweg, de garantie van een maandelijks aanvullingsbedrag van € 698,60 – 70% van het oorspronkelijke maandelijkse aanvullingsbedrag van € 998,00 – voor de duur van 30 jaar. [eiser] heeft gekozen voor optie 1.

2.6.

Op 14 juni 2004 heeft ING aan [eiser] een brief gestuurd met als onderwerp “
Nadere overeenkomst – garantie MeerWaardeovereenkomst”. [eiser] heeft deze brief ondertekend en daarbij als datum weergegeven 8 juni. De brief luidt, voor zover van belang: “
Hierbij doen wij u de nadere overeenkomst bij de MeerWaardeovereenkomst toekomen. Na ondertekening hiervan zullen de volgende voorwaarden voor u gelden.

(…)

2. Maximale maandelijkse aanvullingsbedrag

Het maandelijkse aanvullingsbedrag dat hierboven wordt genoemd, is het maximumbedrag dat u per maand mag onttrekken aan het thans resterende aanvullingsgedeelte. Hierbij geldt dat dividenduitkeringen volledig moeten worden herbelegd en derhalve niet vrij kunnen worden opgenomen. Hogere of extra onttrekkingen zijn niet toegestaan, ook niet indien u gedurende de looptijd van de lening, voor dan wel na het sluiten van deze nadere overeenkomst, in enige maand geen of een lager bedrag heeft onttrokken.

Indien u in enige maand een hoger bedrag dan het hierboven genoemde maandelijkse aanvullingsbedrag onttrekt, eindigt de garantie van Postbank automatisch. Aan de garantie kan dan geen enkel recht meer worden ontleend. De beëindiging van de garantie verandert niets aan uw recht om uw eventueel nog resterende aanvullingsgedeelte te blijven gebruiken voor de maandelijkse aanvulling op uw hypotheeklasten, conform het bepaalde in de MeerWaardeovereenkomst.

11.Uw verklaringen

Door het accepteren van de garantie van Postbank ziet u af van juridische procedures tegen Postbank ter zake van de MeerWaardeovereenkomst. Tevens verklaart u hierbij dat u kennis heeft genomen van de door ons verstrekte informatie en dat u zich bewust bent van de risico’s verbonden aan de beleggingen in het kader van de MeerWaardeovereenkomst, waaronder het risico dat uw aanvullingsgedeelte vóór het einde van uw lening zal zijn uitgeput.”

2.7.

Bij fax van 31 mei 2007 heeft [eiser] ING als volgt geïnformeerd:

“Na aanleiding van uw brief van d d 26-04-2007 doe ik u de volgende informatie u toekomen, ik ben al een tijd bezig met het oversluiten van mijn hypotheek, de onderhandelingen zijn in een gevorderd stadium gekomen. Het open staande hypothecaire schuld en de daar bij behorende achterstand worden in een keer in gelost.”

2.8.

Bij brief van 18 september 2007, heeft het door [eiser] ingeschakelde [notariskantoor] (verder: de notaris) aan ING onder meer het volgende geschreven:

“
Blijkens akte op 6 maart 2002 (…) verleden, werd door u aan [eiser] (…) een hypothecaire lening verstrekt groot in hoofdsom € 602.393[de meerwaardehypotheek en de overbruggingshypotheek, rechtbank]
. Deze lening zal op 18 oktober a.s. bij mij worden afgelost wegens oversluiting. In verband met de gebruikelijke recherches (…) worden de gelden op 22 oktober a.s. telefonisch overgemaakt.”

2.9.

Op 6 oktober 2007 heeft [eiser] aan ING het navolgende faxbericht gestuurd:

“
Na aanleiding van ons telefonische gesprek doe ik u een verzoek om mijn beleggingen te doen verkopen en dat in mindering te bergen op de eind nota.”

2.10.

ING heeft vervolgens de beleggingsportefeuille verkocht. De verkoop transactie is vermeld op de aan [eiser] toegestuurde afschriften van zijn Beleggersgiro Kapitaalopbouw en Beleggersgiro Inkomensaanvulling van 10 oktober 2007.

2.11.

Bij brief van 9 maart 2008 heeft [eiser] het volgende aan ING geschreven:

“
Zo als u weet licht er bij de notaris (…) een nieuwe Hypotheek acte, we hebben echter het probleem, dat het beslag dat er op [adres] rust gelicht of er af gehaald moet worden voor dat de notaris de acte kan passeren. De rechtbank in den haag heeft (…) het vonnis uit gesteld. De datum is nu 19-04 2008. Mijn advocaat heeft nu een kortgeding lopen voor het opheffen van het beslag.

Het openstaande hypothecaire schuld en de daar bij behorende achterstand worden in een keer in gelost.”

2.12.

Bij brief van 18 augustus 2010 heeft[naam 1] van [advocatenkantoor] zich namens [eiser] bij ING beklaagd over het door ING nalaten te wijzen op de risico’s van de meerwaardehypotheek en over de verkoop van de beleggingsportefeuille door ING.

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

voor recht te verklaren dat het overbruggingskrediet door [eiser] is ingelopen;

voor recht te verklaren dat ING tekortgeschoten is in de zorgplicht ter zake het afsluiten van de hypothecaire lening en/of het doen vervallen van de beleggingsportefeuille en/of het intrekken van de garantie(regeling) althans dat zij tegenover [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld;

ING te veroordelen om aan [eiser] binnen 7 dagen na betekening van het vonnis een bedrag van € 170.658,- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 3 april 2012;

ING te veroordelen aan [eiser] te betalen een schadevergoeding op te maken bij staat;

ING te veroordelen in de proceskosten.

3.2.

[eiser] stelt daartoe, samengevat, het volgende. ING heeft bij het (af)sluiten van de meerwaardehypotheek jegens [eiser] onzorgvuldig gehandeld, door hem onvoldoende te wijzen op de beleggingsrisico’s die aan deze hypotheek waren verbonden.

ING heeft verder ten onrechte de beleggingsportefeuille verkocht en de garantieregeling opgeheven. Voor de schade die [eiser] als gevolg van een en ander lijdt: onder meer het uitblijven van aan hem uit te keren garantietermijnen vanaf november 2007 tot maart 2022 ad € 170.658,-, is ING aansprakelijk.

3.3.

ING voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Overbruggingshypotheek

4.1.

Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat de overbruggingshypotheek door [eiser] is afgelost. Bijgevolg kan [eiser] bij de gevorderde verklaring voor recht ter zake geacht worden geen (zelfstandig) belang meer te hebben.

Schending zorgplicht

4.2.

In deze procedure ligt allereerst de vraag voor of ING zich bij het (af)sluiten van de meerwaardehypotheek jegens [eiser] onzorgvuldig heeft gedragen. ING betwist dit en voert daarbij als meest verstrekkende verweer dat op grond van artikel 11 van de met [eiser] in 2004 gesloten garantieovereenkomst [eiser] ermee heeft ingestemd af te zien van het recht procedures te starten tegen ING ter zake van de meerwaardehypotheek. Dit verweer slaagt. Niet betwist is immers dat de garantieovereenkomst diende om bestaande en toekomstige geschillen over de meerwaardehypotheek en de daaraan verbonden risico’s te beëindigen dan wel te voorkomen. Hierbij komt nog dat [eiser]’s verwijt met name betrekking heeft op de beleggingsrisico’s waarvoor de garantieovereenkomst juist een regeling inhoudt. De stelling dat ING slechts een beroep op artikel 11 van de garantieovereenkomst zou toekomen indien de garantieregeling in stand zou zijn gebleven kan, wat daar verder van zij, al niet als juist worden aanvaard nu het vervallen ervan, zoals hierna zal blijken, niet aan ING is te wijten.

Verkoop beleggingsportefeuille en vervallen garantieregeling

4.3.

Vervolgens is de vraag aan de orde of ING ten onrechte is overgegaan tot verkoop van [eiser]beleggingen. Deze vraag dient ontkennend te worden beantwoord. Gezien de omstandigheid dat [eiser], gezien zijn hiervoor onder 2.7 weergegeven fax, eind mei 2007 al in een vergevorderd stadium was met het oversluiten van zijn hypotheek en oversluiting blijkens de hiervoor onder 2.8 weergegeven brief van de notaris op 18 oktober 2007 daadwerkelijk zou plaatsvinden, moest ING het hiervoor onder 2.9 weergegeven verzoek van [eiser] tot verkoop van zijn beleggingen zonder meer begrijpen als een ondubbelzinnige opdracht tot verkoop en was zij gehouden daaraan uitvoering te geven zoals zij ook heeft gedaan. Van die verkoop en het daarmee vervallen van de garantie (artikel 2 van de garantieovereenkomst) had [eiser], gezien de hiervoor onder 2.10 genoemde afschriften op 10 oktober 2007 en het vervolgens gewijzigde maandelijkse aflossingsbedrag, kort nadien op de hoogte kunnen zijn. Indien [eiser] het daar niet mee eens was had het op zijn weg gelegen ING zo snel mogelijk te verzoeken tot herstel van een en ander over te gaan. Hij heeft dit echter niet gedaan maar is stil blijven zitten en heeft zich pas bij brief van 18 augustus 2010 bij ING over de verkoop en het vervallen van de garantie beklaagd. Aldus heeft hij, zoals ING terecht heeft aangevoerd, niet binnen bekwame tijd nadat hij het beweerdelijk tekortschieten van ING had ontdekt of had moeten ontdekken bij ING geprotesteerd. Dat ING daardoor geen nadeel zou hebben geleden wordt niet gevolgd. ING heeft onbetwist gesteld dat zij door de late klacht in haar bewijspositie is geschaad. Verder heeft zij onbestreden aangevoerd dat het feit dat [eiser] pas drie jaar na dato herstel van de garantie vordert terwijl de onderliggende beleggingen al geruime tijd zijn geliquideerd, maakt dat het terugdraaien van de verkooptransacties thans, anders bij een onmiddellijk protest, nog slechts bezwaarlijk te realiseren is. Het voorgaande brengt mee dat [eiser] op grond van het bepaalde in artikel 6:89 BW zich niet meer op een gebrek in de prestatie van ING kan beroepen.

4.4.

Het voorgaande betekent dat de vorderingen zullen worden afgewezen..

4.5.

Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [eiser] veroordeeld in de kosten van deze procedure. De kosten aan de zijde van ING worden begroot op:

vast recht € 3.621,-

salaris advocaat €
2.842,-(2 punten x tarief V (€ 1.421,-))

Totaal € 6.463,-.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst het gevorderde af;

5.2.

veroordeelt [eiser] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van ING begroot op € 6.463,-;

5.3.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink en in het openbaar uitgesproken op 24 juli 2013.^[1]