Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/538558 / HA ZA 13-325
Vonnis in verzet van 7 augustus 2013
in de zaak van
de naamloze vennootschap
RIBANK N.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres,
gedaagde in het verzet,
advocaat mr. G.C. Haulussy te Rotterdam,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
eiser in het verzet,
advocaat mr. H.H.Q. Abeln te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Ribank en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verstekvonnis van 9 januari 2013 en de daarin genoemde stukken,
- de dagvaarding in verzet van [gedaagde] van 4 maart 2013, met productie,
- het tussenvonnis van 10 april 2013, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
- het proces-verbaal van comparitie van 20 juni 2013 en de daarbij overgelegde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[gedaagde] is via zijn holding [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]) sinds 5 november 2008 enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2]), gevestigd in [plaats]. In februari 2010 heeft [gedaagde] een tweede dealervestiging geopend in [plaats]; [bedrijf 2]., hierna: [bedrijf 2]), waarvan hij eveneens indirect bestuurder en middellijk aandeelhouder is. [gedaagde], [bedrijf 2], [bedrijf 2] en [bedrijf 1] zullen hierna waar van toepassing samen worden aangeduid als [gedaagde]
2.2.
Op 18 januari 2012 hebben zowel [bedrijf 2] als [bedrijf 2], samen met [bedrijf 1], met Mitsubishi Motor Sales Nederland B.V. (hierna: MMSN) en Ribank een ‘Dealer Consignatie Overeenkomst’ (hierna: de consignatieovereenkomst) en een daarbij behorende ‘Dealer Financieringsovereenkomst Demo & Used voertuigen’ gesloten die - kort gezegd - inhielden dat Ribank bij MMSN voertuigen inkocht en deze tegen afbetaling en onder eigendomsvoorbehoud aan [bedrijf 2] en [bedrijf 2] ter beschikking stelde om uit de voorraad te kunnen tonen en verkopen. Tot zekerheid van de financiering kreeg Ribank tevens een (stil) pandrecht op alle voertuigen die in eigendom aan [bedrijf 2] en [bedrijf 2] toebehoorden.
6.1.
Met betrekking tot Voertuigen zal RIBANK aan de Dealer (lees:[bedrijf 2], rechtbank) de in Annex 1 bij deze Overeenkomst bedoelde Financieringsperiode de in Annex 1 bedoelde bedragen bij wege van voorschotten in rekening brengen. (…)
Indien en zodra de Financieringsperiode is verstrekken en/of de Dealer met betrekking tot het Voertuig een kentekenaanvraag heeft ingediend bij MMSM met instemming van RIBANK, zal RIBANK aan de Dealer het (na verrekening van de hiervoor bedoelde voorschotbetalingen) openstaande restant van de Koopprijs in rekening brengen, welk bedrag de Dealer aan RIBANK zal voldoen.
6.2.
De Dealer is verplicht om de uit hoofde van artikel 6.1. van deze Overeenkomst gefactureerde bedragen op de eerstvolgende dag na factuurdatum door middel van automatische incasso aan RIBANK te voldoen dan wel op een wijze zoals door RIBANK met de dealer is overeengekomen. De Dealer is zich er uitdrukkelijk bewust van dat tijdige betaling van deze bedragen essentieel is. Een Voertuig zal in géén geval door de Dealer aan een derde mogen worden geleverd of overgedragen vóórdat de volledige Koopprijs aan RIBANK (onvoorwaardelijk en onherroepelijk) is voldaan.
(…)’
2.4.
Daarnaast is op 25 januari 2012 een ‘Dealer Financierings Overeenkomst met pandrecht’ tot stand gekomen tussen (enerzijds) Ribank en (anderzijds) [bedrijf 2] en [bedrijf 1], waarbij Ribank laatstgenoemden een financieringfaciliteit heeft verstrekt tot een limiet van € 200.000,- voor de aankoop van voertuigen.
2.5.
Bij overeenkomst van 25 januari 2012 (hierna te noemen: de borgstellingovereenkomst) heeft [gedaagde] zich tegenover Ribank tot een bedrag van € 200.000,-, vermeerderd met kosten en rente, borg gesteld voor al hetgeen [bedrijf 2] uit hoofde van de financieringsovereenkomsten aan Ribank verschuldigd is.
2.6.
In verband met een opgelopen betalingsachterstand is Ribank in juli 2012 met[bedrijf 2]een aflossingsregeling overeengekomen, inhoudende dat met ingang van 1 augustus 2012 maandelijks € 7.000,- zou worden betaald.
2.7.
[bedrijf 2] hebben in september 2012 in totaal zeven voertuigen verkocht en geleverd aan de eindgebruiker zonder dat de verkoopopbrengst daarvan uiteindelijk aan Ribank is afgedragen. Het betreft een totaalbedrag van € 166.141,32.
2.8.
Bij deurwaardersexploot van 4 oktober 2012 heeft Ribank de overeenkomsten met [bedrijf 2] vanwege opgelopen betalingsachterstanden en het niet afdragen van de hiervoor genoemde verkoopopbrengsten ontbonden en de alsdan door [bedrijf 2] verschuldigde achterstallige bedragen van respectievelijk € 370.046,03 en € 218.184,39 met onmiddellijke ingang opgeëist.
2.9.
Diezelfde dag heeft Ribank de borgstelling ingeroepen en [gedaagde] gesommeerd uit hoofde daarvan een bedrag van € 200.000,- te voldoen.
2.10.
Ribank heeft eind september/begin oktober 2012 met verlof van de voorzieningenrechter diverse conservatoire (derden)beslagen laten leggen ten laste van [gedaagde]
2.11.
[bedrijf 2] zijn bij vonnissen van respectievelijk 13 en 20 november 2012 in staat van faillissement verklaard.
2.12.
De echtgenote van [gedaagde] heeft in een aan Ribank gerichte brief van 22 februari 2013 op grond van artikel 1:89 BW Pro de vernietiging van de borgstelling ingeroepen omdat zij daarvoor geen toestemming heeft verleend.
3.Het geschil
3.1.
Ribank heeft in de verstekprocedure gevorderd dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a. voor recht verklaart dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Ribank en deswege hoofdelijk aansprakelijk is voor de vorderingen van Ribank op [bedrijf 2] en [bedrijf 1];
b. [gedaagde] - hoofdelijk - veroordeelt tot betaling aan Ribank van € 370.046,03, te vermeerderen met 10% buitengerechtelijke kosten ad € 37.004,60 over de hoofdsom, de contractuele rente over de hoofdsom en de verzuimrente van 1% per maand te berekenen over de hoofdsom tot aan de dag der algehele voldoening;
c. [gedaagde] - hoofdelijk - veroordeelt tot betaling aan Ribank van € 218.184,39, te vermeerderen met 10% buitengerechtelijke kosten ad € 21.818,43 over de hoofdsom, de contractuele rente over de hoofdsom en de verzuimrente van 1% per maand te berekenen over de hoofdsom tot aan de dag der algehele voldoening;
d. [gedaagde] uit hoofde van de borgstellingsovereenkomst veroordeelt tot betaling aan Ribank van het bedrag van € 200.000,-, te vermeerderen met 10% buitengerechtelijke kosten ad € 20.000,- over de hoofdsom, te vermeerderen met de contractuele rente over de hoofdsom en te vermeerderen met de verzuimrente van 1% per maand te berekenen over de hoofdsom tot aan de dag der algehele voldoening, welke betaling in mindering zal strekken op de vordering van Ribank op [bedrijf 2] en [bedrijf 1]
e. [gedaagde] veroordeelt tot betaling van de BTW over de gevorderde buitengerechtelijke kosten,
f. [gedaagde] - hoofdelijk - veroordeelt in de proceskosten en de beslagkosten.
3.2.
Bij het verstekvonnis zijn de vorderingen van Ribank tegenover [gedaagde] en [bedrijf 1] toegewezen behoudens de gevorderde vergoeding ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten, welke ambtshalve overeenkomstig de aanbevelingen in het rapport Voor-werk II is gematigd tot een bedrag van € 4.760,00. Voorts zijn [gedaagde] en [bedrijf 1] - hoofdelijk - veroordeeld in de beslagkosten en proceskosten, aan de zijde van Ribank tot de dag van de uitspraak begroot op respectievelijk in totaal € 18.128,99 en € 3.993,17.
3.3.
De procedure tegen [bedrijf 2] is in verband met het faillissement geschorst en bij het verstekvonnis van 9 januari 2013 naar de parkeerrol van 2 oktober 2013 verwezen voor uitlating ex art. 2.11 procesreglement.
3.4.
[gedaagde] vordert in het verzet dat het verstekvonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van Ribank alsnog worden afgewezen.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat [gedaagde] in zoverre in zijn verzet kan worden ontvangen. Dit vastgesteld hebbende, overweegt de rechtbank als volgt.
4.2.
Ribank heeft allereerst onder 3.2. (d) gevorderd dat [gedaagde] uit hoofde van de borgstellingovereenkomst wordt veroordeeld tot betaling aan Ribank van een bedrag van € 200.000,-, vermeerderd met rente en kosten. Daaraan heeft Ribank ten grondslag gelegd dat [gedaagde] zich tot dit bedrag in privé borg heeft gesteld voor de schulden van [bedrijf 2]tegenover Ribank, welke schulden thans bestaan uit een bedrag van € 370.046,03 aan hoofdsom en € 37.004,60 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met contractuele rente en verzuimrente.
4.3.
[gedaagde] heeft tot verweer aangevoerd dat de borgstellingovereenkomst met succes buitengerechtelijk is vernietigd, nu deze op grond van artikel 1:88 lid 1 sub c BW Pro toestemming van zijn wettige echtgenote behoefde, die niet is verleend.
4.4.
Dit verweer slaagt niet. Artikel 1:88 lid 5 BW Pro bepaalt dat geen toestemming van de echtgenoot is vereist, indien de borgstelling wordt aangegaan door een bestuurder van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid waarvan hij alleen of met zijn medebestuurder(s) de meerderheid van de aandelen houdt en die borgstelling geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Deze uitzonderingsbepaling is in casu van toepassing: [gedaagde] was bij het sluiten van de borgstellingsovereenkomst via zijn holding [bedrijf 1]bestuurder en enig aandeelhouder van de besloten vennootschap [bedrijf 2] ten behoeve van wie hij de borgstelling aanging. De stelling van [gedaagde] dat de uitzondering van 1:88 lid 5 BW (desondanks) niet van toepassing is omdat het niet tot de normale bedrijfsuitoefening van [bedrijf 1]behoorde om borgstellingen aan te gaan, faalt: waar het om gaat is of de rechtshandeling waarvoor de borgtocht is verstrekt, tot de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap (lees: [bedrijf 2]) behoort (vgl: HR 8 juli 2005, LJN: AT2632). Dat was hier zo.
4.5.
Nu aldus vaststaat dat de borgstellingovereenkomst in stand is gebleven en voorts onbetwist is dat Ribank de borgstelling onder de gegeven omstandigheden kan inroepen, zal [gedaagde] worden veroordeeld tot betaling aan Ribank van een bedrag van € 200.000,-. Voorts zal de onder 3.2. (d) gevorderde contractuele rente over dit bedrag alsmede de gevorderde maandelijkse verzuimrente worden toegewezen, nu de verschuldigdheid daarvan niet is betwist, met dien verstande dat de rente vanaf de datum dagvaarding zal worden toegewezen nu Ribank niet heeft gespecificeerd vanaf wanneer deze rente door [gedaagde] verschuldigd is geraakt.
4.6.
De door Ribank onder 3.2. (d) gevorderde vergoeding van (bedongen) buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen, nu niet, althans onvoldoende is gesteld dat in dit verband kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan die waarvoor de in artikel 237 e.v. Rv bedoelde kostenvergoeding een vergoeding pleegt in te sluiten.
4.7.
In de tweede plaats heeft Ribank gesteld dat [gedaagde] hoofdelijk aansprakelijk is voor de volledige schulden van [bedrijf 2] en [bedrijf 1] tegenover Ribank nu hem als bestuurder ter zake van het niet nakomen door de vennootschappen een ernstig persoonlijk verwijt te maken valt. Ribank stelt daartoe dat [gedaagde] in strijd met de voorwaarden van de tussen partijen gesloten overeenkomst Ribank onvoldoende heeft geïnformeerd over de (slechte) financiële situatie van genoemde vennootschappen. Daarnaast heeft [gedaagde] bewerkstelligd of toegelaten dat de opbrengsten van een zevental aan de eindgebruiker verkochte en geleverde auto’s in strijd met artikel 6.2. van de consignatieovereenkomst niet aan Ribank zijn afgedragen. Daardoor is Ribank mede gezien de toenmalige slechte financiële situatie bij de vennootschappen ernstig in haar verhaalsmogelijkheden benadeeld. Aldus Ribank.
4.8.
Dit betoog slaagt niet. Dat [gedaagde] Ribank onvoldoende heeft ingelicht over de financiële positie van de vennootschappen is door [gedaagde] gemotiveerd betwist en Ribank heeft haar stelling daartegenover niet van enige concrete feitelijke toelichting of onderbouwing voorzien. Ten aanzien van het niet afdragen van verkoopopbrengsten van de zeven door Ribank genoemde auto’s geldt het volgende. [gedaagde] heeft aangevoerd dat hij enkele maanden voordat een en ander plaatsvond van zijn huisbankier ING een (extra) krediet had gekregen op zijn bankrekening in verband met een door hem en een zakenpartner voorgenomen plan om zich mede op de handel van een ander merk auto’s toe te leggen. Echter, toen de beoogde partner enkele maanden later besloot zich terug te trekken, heeft ING het krediet met onmiddellijke ingang stopgezet en alle ten laste van de kredietruimte verwerkte incasso’s en betalingen gestorneerd, waaronder ook de automatische incasso’s voor zes van de door Ribank genoemde auto’s. Het voor Ribank bestemde geld uit de verkoop van de auto’s is vervolgens door de crediteuren van de werkmaatschappijen geïncasseerd vanaf de ING-rekening. Daarnaast is een zevende auto (een Pajero) met akkoord van Ribank voor een klant omgebouwd. Die auto is vervolgens door de monteur aan de klant geleverd, waarna de klant aan [bedrijf 2] heeft betaald. Daar kwam [gedaagde] mede vanwege perikelen met het personeel en het UWV te laat achter. Ook de opbrengst van deze auto was inmiddels naar de andere crediteuren gegaan, aldus steeds [gedaagde]. Nu [gedaagde] hiermee een redelijke verklaring heeft gegeven voor het storneren cq. niet (kunnen) afdragen van de verkoopopbrengsten en Ribank de hiervoor geschetste feitelijke gang van zaken niet heeft bestreden, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat [gedaagde] dienaangaande een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.
4.8.
Nu Ribank aan hun beroep op onrechtmatig handelen van [gedaagde] niet meer of andere feiten of omstandigheden ten grondslag hebben gelegd dan hiervoor zijn besproken, worden de onder 3.2. onder (a), (b) en (c) genoemde vorderingen van Ribank afgewezen.
4.9.
Nu geen vergoeding voor buitengerechtelijke kosten wordt toegekend, wordt ook de onder 3.2. onder (e) gevorderde BTW over deze kosten afgewezen.
4.10.
Het vorenstaande betekent dat het vonnis zoals gewezen bij verstek geen stand kan houden en het verzet deels gegrond wordt bevonden. Het verstekvonnis zal dan ook ten dele worden vernietigd.
4.11.
Nu beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld, ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten in de verstek- en in de verzetprocedure te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten van de procedure draagt. In dit verband verdient nog opmerking dat de kosten van het betekenen van het verstekvonnis op grond van het bepaalde in art. 141 Rv Pro nog steeds voor rekening van [gedaagde] moeten komen, omdat deze kosten een gevolg zijn van het feit dat [gedaagde] in eerste instantie niet is verschenen. Nu echter gesteld noch gebleken is dat in dat verband kosten zijn gemaakt, zullen deze op nihil worden begroot.
4.12.
Ribank heeft ten slotte gevorderd [gedaagde]hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de gelegde beslagen. Nu hiervoor is geoordeeld dat [gedaagde] niet hoofdelijk aansprakelijk gehouden kan worden voor de vorderingen van Ribank op de vennootschappen maar uitsluitend als borg tegenover Ribank aansprakelijk is, zal [gedaagde] alleen worden veroordeeld in de kosten van de beslagen die ten laste van hemzelf zijn gelegd. Deze beslagkosten worden als volgt begroot:
- griffierecht: € 1.150,-
- verschotten: € 921,45 (nrs. 17, 18, 22, 25, 28, 37 en 38 inventarislijst Ribank)
- salaris advocaat: € 2.580,-
Totaal: € 4.651,45
Dit deel van de beslagkosten zullen [gedaagde] en [bedrijf 1], die bij het verstekvonnis van 9 januari 2013 eveneens is veroordeeld tot betaling van (o.a.) deze beslagkosten, hoofdelijk verschuldigd zijn, zodat indien en voor zover de één betaalt, ook de ander zal zijn bevrijd.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
vernietigt het door deze rechtbank op 9 januari 2013 onder zaak- en rolnummer 530759 / HA ZA 12-1403 gewezen verstekvonnis voor zover dit tussen Ribank en [gedaagde] is gewezen,
en opnieuw beslissend
5.2.
veroordeelt [gedaagde] uit hoofde van de borgstellingovereenkomst tot betaling aan Ribank van een bedrag van € 200.000,-, (tweehonderdduizend euro) te vermeerderen met de contractuele rente over de hoofdsom en de verzuimrente van 1% per maand te berekenen over de hoofdsom vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, welke betaling in mindering zal strekken op de vordering van Ribank op [bedrijf 1]
5.3.
veroordeelt [gedaagde] – hoofdelijk met [bedrijf 1] - in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 4.651,45, een en ander zoals hiervoor onder 4.12 is overwogen,
5.4.
verklaart dit vonnis in zoverre uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af,
5.6.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink en in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2013. [1]