ECLI:NL:RBAMS:2013:6691

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

Zaaknummer en rolnummer: 1391391 \ HA EXPL 12-1459

Uitspraak: 31 juli 2013

Vonnis van de kantonrechter

in de zaak van:

[eiser],

wonende te [woonplaats],

eiser in conventie,

verweerder in voorwaardelijke reconventie,

nader te noemen [eiser],

gemachtigde mr. J.H. Heerebout,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DorSano Amsterdam B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in voorwaardelijke reconventie,

nader te noemen DorSano,

gemachtigde mr. E. Nijhoff.

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

De volgende processtukken zijn ingediend:

de dagvaarding van 23 oktober 2012 inhoudende de vordering van [eiser], met producties;
de conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in voorwaardelijke reconventie, van DorSano, met producties.

Ingevolge tussenvonnis van 16 januari 2013 heeft een bijeenkomst van partijen plaatsgevonden op 3 april 2013. Het proces-verbaal hiervan en de daarin genoemde andere stukken, onder meer de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, bevinden zich bij de stukken.

Op 15 april 2013, na de bijeenkomst van partijen op 3 april 2013, is ter griffie nog ingekomen een brief van [naam 1], [naam 2] en [naam 3], met drie bijlagen. Uitgangspunt is dat bewijsstukken en andere bescheiden uiterlijk vijf dagen voor de bijeenkomst moeten worden ingediend bij de griffie van de teams handelszaken van de rechtbank en ook in kopie tegelijkertijd moeten worden gezonden naar (de gemachtigde van) de andere partij. De kantonrechter heeft geoordeeld dat DorSano voldoende gelegenheid heeft gehad haar standpunten te formuleren en de daaraan ten grondslag liggende stukken in het geding te brengen, te meer nu zij bij tussenvonnis van 16 januari 2013 ook is geïnformeerd over het indienen van stukken. Gelet op de goede procesorde heeft de kantonrechter voornoemde brief en bijlagen dan ook buiten beschouwing gelaten en geretourneerd naar de gemachtigde van DorSano.

Daarna is vonnis bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Feiten en omstandigheden in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie

Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast:

1.1.

[eiser] heeft in zijn hoedanigheid van freelance fysiotherapeut, handelend onder de naam “[bedrijf x] met DorSano een overeenkomst van opdracht gesloten voor de periode van [periode]. In de overeenkomst is bepaald dat tussentijdse beëindiging mogelijk is met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden. Ook is bepaald dat betaling van de facturen telkens binnen 14 dagen zal geschieden.

1.2.

Op enig moment in het begin van het jaar 2011 heeft DorSano [eiser] te kennen gegeven met hem een loondienstverband te willen aangaan.

1.3.

Bij e-mail van 14 februari 2011 heeft [eiser] het volgende, voor zover hier relevant, aan[naam 2], mede-eigenaar van DorSano, medegedeeld:

“(…). Het loondienstvoorstel is een optie die ik heb overwogen en waarvan ik heb besloten dat ik gebruik wil maken van het aanbod.

Er is echter iets dat mij zorgen baart en mij ervan weerhoudt om mijn expertise in loondienstverband in te gaan zetten.

Wanneer deze hindernis zou worden weggenomen kan ik mijn kennis en kunde ter beschikking stellen. Zoals je weet is het voor elke ZZP’er noodzakelijk om drie verschillende opdrachtgevers te hebben in een jaar. Indien jij er als directeur voor kunt zorgen dat ik de komende maanden mijn facturen naar respectievelijk [bedrijf y] en [bedrijf z] kan sturen en ik van hen mijn voorschotten en betalingen ontvang vrijwaart dit mij van de verplichting op zoek te gaan naar andere opdrachtgevers. Als deze horde weggenomen is kan ik mij ten volle inzetten voor DorSano Amsterdam BV. (…).”

1.4.

In een brief d.d. 31 januari 2011 van DorSano staat het volgende, voor zover hier relevant, weergegeven:

“(…).

Geachte heer [eiser],

Hierbij delen wij u mede dat wij per 1 februari 2011 de overeenkomst van opdracht tussen u en DorSano Amsterdam BV (…) beëindigen.

(…).”

1.5.

In maart 2011 heeft [eiser] gewerkt voor DorSano in zijn hoedanigheid van fysiotherapeut. Voor deze werkzaamheden heeft [eiser], bij factuur van 31 maart 2011, een bedrag van € 5.953,40 bij DorSano in rekening gebracht.

1.6.

Bij e-mail van 19 april 2011 heeft [eiser] aan[naam 2] het volgende, voor zover hier relevant, medegedeeld:

“(…). Het blijkt dat je gemakshalve vergeet te vermelden dat ik, de dag nadat ik jou de email heb gestuurd waarin ik aangaf een loondienst met DorSano Amsterdam te willen aangaan, met jou op de Huishoudbeurs in de RAI in Amsterdam gedurende zeker 30 minuten uitvoerig inhoudelijk heb gesproken over die bewuste email en dat ik daar de inhoud van bewuste email herroepen heb, waarbij ik duidelijk te kennen heb gegeven niet langer geinteresseerd te zijn in genoemd aangeboden loondienst verband. Op dat moment hebben wij ook gesproken over de mogelijkheden die jij op dat moment voor mij zag om in de toekomst op VAR basis actief te blijven voor DorSano Amsterdam BV. Je besprak bijvoorbeeld de mogelijkheid om als vertegenwoordiger naar externe zakelijke relaties op te treden, naast de activiteiten als fysiotherapeut.

(…).

Tevens ben ik de initiator geweest van het gesprek waarin ik nogmaals te kennen heb gegeven niet geinteresseerd te zijn in genoemd loondienstverband, omdat van de kant van DorSano Amsterdam BV geen actie werd ondernomen om dit gesprek te doen plaatsvinden. Ik wilde weten waar ik aan toe was en verkeerde in de veronderstelling dat jij als directeur van DorSano Amsterdam BV zou terugkomen op de door mij uitgesproken wens een VAR-relatie te behouden danwel te verlengen. (…).

Ik neem aan dat je wel wat anders aan je hoofd hebt dan in overleg te zijn met de advocaat over bovenstaande. Ik stel dan ook voor dat we in alle rust en in goed overleg dit verschil van mening oplossen. Waar een wil is is een weg. (…).”

1.7.

Bij brief van 21 april 2011 heeft de gemachtigde van DorSano het volgende aan [eiser], voor zover hier relevant, medegedeeld:

“(…). Cliënte zal het schadebedrag, ten bedrage van één maandsalaris, verrekenen met de nog aan u toekomende vergoeding uit hoofde van de vorige contractuele verhouding tussen u en cliënte. (…). ”

1.8.

Bij brieven van 30 april 2011 en 31 juli 2011 heeft [eiser] DorSano aangemaand tot betaling van de onder 1.5. vermelde factuur. Bij brief van 4 juli 2012 heeft de gemachtigde van [eiser] nog eens gesommeerd tot betaling.

Vordering en verweer in conventie

[eiser] vordert, na wijziging van eis, dat DorSano bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal worden veroordeeld tot betaling van € 5.953,40 aan hoofdsom, € 750,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, de wettelijke handelsrente over de hoofdsom vanaf 14 april 2011 tot aan de dag der voldoening en in de kosten van dit geding, daaronder begrepen een bedrag aan (na)salaris gemachtigde.

[eiser] stelt - kort gezegd - dat DorSano toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht. DorSano heeft de brief waarin zij de overeenkomst heeft beëindigd, gedateerd 31 januari 2011, pas op 14 februari 2011 persoonlijk aan [eiser] overhandigd. Gelet op de opzegtermijn is de overeenkomst medio april 2011 rechtsgeldig beëindigd. DorSano is dan ook gehouden tot betaling van de factuur van 31 maart 2011. Dat heeft zij tot op heden, ondanks aanmaningen, echter niet gedaan. Hierdoor heeft [eiser] buitengerechtelijke kosten moeten maken, aldus nog steeds [eiser].

DorSano heeft de factuur als zodanig niet betwist. Zij heeft zich echter beroepen op haar recht tot verrekening van de factuur met de door haar geleden schade wegens toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [eiser]. DorSano voert daartoe – kort gezegd – aan dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. DorSano heeft een concept arbeidsovereenkomst bij e-mail ter goedkeuring aan [eiser] verzonden. Dit aanbod heeft [eiser] bij e-mail van 14 februari 2011 aanvaard. Tijdens een gesprek op 23 maart 2011 heeft [eiser] DorSano echter te kennen gegeven niet akkoord te gaan met de arbeidsovereenkomst. Deze mededeling dient te worden gekwalificeerd als een opzegging van de arbeidsovereenkomst. Nu [eiser] niet de contractuele opzegtermijn in acht heeft genomen is hij schadeplichtig jegens DorSano. Hoewel de door DorSano geleden schade hoger is dan het door [eiser] gevorderde bedrag, modereert zij het bedrag tot € 5.953,40. DorSano heeft [eiser] hierover reeds bij brief van 21 april 2011 geïnformeerd en in die brief ook uitdrukkelijk een beroep op verrekening gedaan. Nu [eiser] na die brief anderhalf jaar niets van zich heeft laten horen, heeft hij daarmee zijn recht verwerkt en aldus ingestemd met de verrekening. Verder voert DorSano aan dat zij de opzeggingsbrief op 31 januari 2011 aangetekend naar [eiser] heeft verzonden, en niet pas medio februari 2011 persoonlijk aan [eiser] heeft overhandigd. Ten slotte betwist DorSano dat zij in verzuim verkeert. De door [eiser] gevorderde wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten liggen dan ook voor afwijzing gereed, aldus nog steeds DorSano.

Vordering en verweer in voorwaardelijke reconventie

DorSano vordert, indien het beroep op verrekening in conventie niet slaagt, dat [eiser] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal worden veroordeeld tot betaling van primair € 16.451,02 en subsidiair € 3.431,12 en met veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure.

DorSano stelt daartoe – kort gezegd – dat [eiser] op grond van artikel 6:677 BW (de kantonrechter begrijpt: artikel 7:677 BW) schadeplichtig is jegens DorSano, nu [eiser] bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst de contractuele opzegtermijn niet in acht heeft genomen. Primair maakt DorSano aanspraak op volledige schadevergoeding, begroot op € 16.451,02, bestaande uit waarnemingskosten, advertentiekosten, opleidingskosten en gederfde winst. Subsidiair maakt DorSano aanspraak op de gefixeerde schadevergoeding, gelijk aan het bedrag van in geld vastgesteld loon voor de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren, te weten 1 juni 2012 (de kantonrechter begrijpt: 1 juni 2011) en begroot op € 3.431,12.

[eiser] voert verweer. Primair stelt [eiser] zich op het standpunt dat DorSano geen bevoegdheid tot verrekening toekomt. Er is geen sprake van verzuim aan de zijde van [eiser], nu hij nooit is aangemaand of ingebreke gesteld door DorSano. [eiser] kan ook niet meer in verzuim raken jegens DorSano, omdat DorSano reeds op 14 april 2011 jegens [eiser] in verzuim is geraakt. Subsidiair betwist [eiser] dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, nu niet gesproken is over de essentialia van de overeenkomst, zoals salaris, werktijden en werkdagen. Er kan dus ook geen sprake zijn van een (onregelmatige) opzegging. Meer subsidiair betwist [eiser] dat DorSano schade heeft geleden als ook het causaal verband. Ten slotte heeft [eiser] ter comparitie nog een beroep op misbruik van omstandigheden gedaan en de arbeidsovereenkomst vernietigd. Ook heeft [eiser] betoogd dat DorSano geen specifiek genoeg bewijs heeft aangeboden en dat daarom, gelet op de goede procesorde, voorbij dient te worden gegaan aan een bewijsopdracht.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beslissing relevant, nader ingegaan.

Beoordeling in conventie

Rechtsverwerking

DorSano heeft als meest verstrekkend verweer een beroep gedaan op rechtsverwerking. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden op grond waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde alsnog zijn aanspraak geldend zou maken. Dergelijke bijzondere omstandigheden heeft DorSano echter niet gesteld. Zij heeft ter onderbouwing van haar verweer enkel naar voren gebracht dat [eiser], na de onder 1.7. vermelde brief, anderhalf jaar niets van zich heeft laten horen en dus met de verrekening heeft ingestemd. Enkel tijdsverloop of stilzitten is voor het aannemen van rechtsverwerking echter onvoldoende. Het verweer wordt dan ook verworpen.

Overeenkomst van opdracht

10.

DorSano heeft de verschuldigdheid van de factuur van 31 maart 2011 niet betwist. De in conventie gevorderde hoofdsom is in zoverre dan ook toewijsbaar, behoudens een geslaagd beroep op verrekening. Gelet op de samenhang tussen het verweer in conventie en de vorderingen in (voorwaardelijke) reconventie, zal een en ander hierna samen worden besproken.

Beoordeling in conventie en in voorwaardelijke reconventie

Arbeidsovereenkomst

11.

Partijen twisten over de vraag of tussen hen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Voor beantwoording van die vraag gelden de algemene regels voor de totstandkoming van een overeenkomst (artikelen 3:33-35 en 6:217 BW). Ingevolge artikel 6:217 BW komt een overeenkomst tot stand door aanbod en aanvaarding, waarbij de verbintenissen die partijen op zich nemen voldoende bepaalbaar moeten zijn op grond van artikel 6:227 BW. Het aangaan van een arbeidsovereenkomst is in beginsel vormvrij. Vereist is echter wel dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de essentiële onderdelen van die arbeidsovereenkomst. Afspraken over de ingangsdatum en duur van de arbeidsovereenkomst, de werkzaamheden, het aantal te werken uren en het salaris zouden (met name) tot de essentialia van de arbeidsovereenkomst kunnen behoren.

12.

Uit de tussen partijen gevoerde e-mailcorrespondentie leidt de kantonrechter geenszins af dat partijen over voornoemde onderwerpen hebben gesproken, laat staan overeenstemming hebben bereikt. Enkel blijkt uit die stukken dat oorspronkelijk de insteek was om op enig moment een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Met name wat betreft de ingangsdatum van een eventueel aan te gaan loondienstverband kan niet gezegd worden dat beide partijen 1 april 2011 op het oog hadden. Daartoe overweegt de kantonrechter als volgt.

13.

In de e-mail van 14 februari 2011 verzoekt [eiser] DorSano om de komende maanden aan [bedrijf y] en [bedrijf z] te kunnen factureren. Voor zover DorSano daar al mee akkoord zou zijn gegaan – die vraag houdt partijen immers (ook) verdeeld – is de kantonrechter van oordeel dat DorSano uit die door [eiser] in de e-mail gedane verklaring niet redelijkerwijs had kunnen afleiden dat zij overeenstemming hadden bereikt over de ingangsdatum van 1 april 2011. Zoals [eiser] ook heeft betoogd, zou het factureren aan meerdere opdrachtgevers voor een werknemer in loondienst immers niet (meer) nodig zijn. [eiser] geeft echter juist te kennen die wijze van facturatie de komende maanden te willen uitvoeren alvorens zich te willen inzetten voor DorSano in loondienstverband. Dit ondersteunt ook de stelling van [eiser] dat hij het oog had op een arbeidsovereenkomst na afloop van de overeenkomst van opdracht op 1 september 2011. Dat [eiser] in diezelfde e-mail ook heeft geschreven “
het loondienstvoorstel is een optie die ik heb overwogen en waarvan ik heb besloten dat ik gebruik wil maken van het aanbod”, leidt nog niet tot de conclusie dat partijen inhoudelijk overeenstemming hadden bereikt over de essentialia van de arbeidsovereenkomst. DorSano heeft bovendien ook niet gesteld dat partijen hebben onderhandeld over arbeidsvoorwaarden, zoals salaris en het aantal te werken uren. Het enkel toesturen van een concept arbeidsovereenkomst – waarvan [eiser] de ontvangst heeft betwist – is dan ook onvoldoende. Te meer nu DorSano ook niet heeft toegelicht wanneer zij dat concept aan [eiser] zou hebben verzonden, maar enkel heeft gesteld dat dit per e-mail is gebeurd. Evenmin heeft zij die betreffende e-mail overgelegd.

De slotsom in conventie

14.

Gelet op het voorgaande concludeert de kantonrechter dat uit de verklaringen en gedragingen van partijen niet redelijkerwijs kan worden afgeleid dat zij – door een concreet aanbod door DorSano en de integrale aanvaarding daarvan door [eiser] – overeenstemming hebben bereikt over de essentiële onderdelen van een arbeidsovereenkomst. Slotsom is dan ook dat DorSano onvoldoende heeft aangevoerd ter onderbouwing van de door haar gestelde arbeidsovereenkomst met [eiser], zodat het – daarop gebaseerde – in conventie gedane beroep op verrekening faalt. Aan bewijslevering zal daarom niet worden toegekomen.

15.

Dat betekent dat het door [eiser] gevorderde nog openstaande factuurbedrag ad € 5.953,40 zal worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldatum van de factuur, te weten vanaf 14 april 2011.

Buitengerechtelijke kosten in conventie

16.

Anders dan DorSano heeft betoogd, kan uit de omschrijving van [eiser] naar het oordeel van de kantonrechter worden afgeleid dat de verrichte werkzaamheden meer omvatten dan het sturen van een enkele sommatiebrief. De gevorderde kosten hebben dan ook geen betrekking op werkzaamheden waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. De kantonrechter acht ten slotte geen termen aanwezig om deze vordering ambtshalve te matigen. Het door [eiser] gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten ad € 750,00 zal dan ook worden toegewezen.

De slotsom in (voorwaardelijke) reconventie

19.

De reconventionele vordering is ingesteld onder de voorwaarde dat DorSano in conventie geen beroep wordt toegestaan op verrekening. Hieraan is voldaan zodat de reconventionele vordering als definitief ingesteld wordt beschouwd. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt echter dat de tegenvordering van DorSano op [eiser] niet is komen vast te staan en dat daarmee de reconventionele vordering voor afwijzing gereed ligt.

Proceskosten in conventie en in voorwaardelijke reconventie

17.

Bij deze uitkomst van de procedure wordt DorSano als de in het ongelijk gestelde partij in conventie en in reconventie veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eiser]. Wat betreft de door [eiser] gevorderde nakosten overweegt de kantonrechter als volgt. Voor het geval DorSano niet binnen twee weken na sommatie volledig aan dit vonnis heeft voldaan, zal zij tevens worden veroordeeld tot betaling van de na dit vonnis ontstane kosten, die in overeenstemming met de richtlijnen van het Landelijk overleg van coördinerend kantonrechters begroot worden op een half salarispunt conform het gebruikelijke liquidatietarief voor proceskosten tot een maximum van € 100,00. De nakosten zullen slechts eenmaal worden toegewezen.

25.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft geen verdere bespreking meer.

BESLISSING

De kantonrechter:

in conventie

veroordeelt DorSano tot betaling aan [eiser] van:
- € 5.953,40 aan hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 14 april 2011 tot aan de voldoening;
- € 750,00 aan buitengerechtelijke incassokosten;

veroordeelt DorSano in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op:
griffierecht € 207,00
explootkosten € 100,64
salaris gemachtigde € 500,00 (2 punten x tarief € 250,00)
______
totaal € 807,64
inclusief eventueel verschuldigde btw;

veroordeelt DorSano in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 100,00 aan salaris gemachtigde, onder de voorwaarde dat DorSano niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan.

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

in reconventie

wijst de vorderingen af;

veroordeelt DorSano in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 250,00 (2 punten x factor 0,5 x tarief € 250,00);

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mr. I.H.J. Konings, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 juli 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter