Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/475187 / HA ZA 10-3624
Vonnis van 28 augustus 2013
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
YANMAR EUROPE B.V.,
gevestigd te Almere,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
YANMAR MARINE INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Almere,
eiseressen,
advocaat mr. W.P. Wijers te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NIPPON EXPRESS (NEDERLAND) B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat voorheen mr. F.P. de Rooy, thans mr. M.P. Vink te Amsterdam.
Eiseressen zullen hierna ieder afzonderlijk Yanmar Europe en Yanmar Marine International, alsmede gezamenlijk Yanmar genoemd worden. Gedaagde zal hierna Nippon genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 16 mei 2012,
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 18 september 2012,
- het proces-verbaal van tegengetuigenverhoor van 10 januari 2013,
- de conclusie na enquête en contra-enquête met een productie,
- de antwoordconclusie na enquête en contra-enquête.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De verdere beoordeling
2.1.
In het tussenvonnis van 16 mei 2012 (hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank Yanmar toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat partijen zijn overeengekomen dat de containers slechts op de aanwezigheid van benzeen zouden worden onderzocht en dat enkel indien de waarde van benzeen de wettelijke norm zou overschrijden, sprake zou zijn van een noodzaak tot het ontgassen van containers. De rechtbank heeft voorts overwogen dat indien Yanmar slaagt in het haar opgedragen bewijs, zij voorts zal dienen aan te tonen dat (en welke) ontgaste containers een waarde van benzeen bevatten die de wettelijke norm niet overschreden, wil zij aanspraak kunnen maken op terugbetaling van door haar aan Nippon betaalde bedragen. Indien Yanmar niet slaagt in het haar opgedragen bewijs, zullen haar vorderingen worden afgewezen, zo volgt uit het tussenvonnis.
2.2.
Yanmar heeft ter voldoening aan haar bewijsopdracht de volgende vier getuigen doen horen:
- [getuige 1], senior manager operations bij Yanmar Marine International (hierna: [getuige 1])
- [getuige 2], assistent manager engineering bij Yanmar Marine International (hierna: [getuige 2])
- [getuige 3], sales administration manager van Yanmar Europe (hierna: [getuige 3])
- [getuige 4], onderzoeker/adviseur TNO (hierna: [getuige 4]).
2.3.
[getuige 1] heeft, voor zover thans relevant, het volgende verklaard:
“(…)
Uit onderzoek van TNO bleek dat het enige schadelijke gas dat in de containers werd geconstateerd dat boven de wettelijke norm lag, benzeen was. Vanwege dat feit hebben wij besloten om daarop specifiek te gaan ontgassen. (…) Eind maart 2006 (…) heeft een bijeenkomst bij Nippon in Rotterdam plaatsgevonden waarbij ik namens Yanmar aanwezig was en de heren [naam 1], [naam 2] en enkele Japanse heren namens Nippon. Daarbij is besproken hoe met de ontgassing verder te gaan.
(…)
Inmiddels waren er ook door RPS enkele aanbevelingen gedaan. Met Nippon hebben wij afgesproken dat de ontgassing zou worden voortgezet. Omdat benzeen de enige schadelijke stof was die niet aan de wettelijke norm voldeed is er afgesproken dat er zou worden gemeten op de concentratie benzeen. Als die lager zou zijn dan 1 ppm (de wettelijke norm) zou er geen probleem zijn, maar als de waarde boven de 1 ppm zou liggen, zou er worden ontgast en zouden wij de kosten daarvan dragen. Een dag later ontving ik nog een e-mail van [naam 1] waarin deze bevestigde dat in een container waarin was gemeten de benzeenwaarde boven de 1 ppm lag. (…)
U houdt mij voor de e-mail die ik op 26 januari 2009 aan [naam 1] heb gezonden (productie 27 bij conclusie van antwoord) en vraagt mij waarom ik daarin melding maak van ‘benzene mainly’, dit terwijl voor ons alleen de concentratie benzeen van belang was. Dat kan ik niet plaatsen. Voor mijn gevoel hebben wij met Nippon alleen afspraken gemaakt over de concentratie benzeen.
(…)
Mijn herinnering is (en dat weet ik 100% zeker) dat wij alleen afspraken hebben gemaakt over het specifiek meten van benzeen. Over het meten van alle VOC’s ineens hebben wij met Nippon geen afspraken gemaakt.”
2.4.
[getuige 2] heeft, voor zover thans relevant, het volgende verklaard:
“(…)
Ik ben bij deze zaak betrokken geraakt doordat mijn toenmalige baas, de heer [naam 3], mij in 2009 opdracht gaf om te kijken hoe de kosten van ontgassingswerkzaamheden die Yanmar liet uitvoeren konden worden verminderd. Tot dat moment had ik van die ontgassingswerkzaamheden geen weet, dit hoewel ik al sinds september 1998 bij Yanmar Marine International werkzaam ben. Ik ben dus ook niet betrokken geweest bij het maken van afspraken over ontgassingswerkzaamheden.
(…)”
2.5.
[getuige 3] heeft, voor zover thans relevant, het volgende verklaard:
“(…)
Ik had weet van het feit dat er ontgassingswerkzaamheden plaatsvonden, maar was niet betrokken geweest bij het maken van afspraken daarover en had van die afspraken zelf ook geen weet. Van de heer [getuige 1] en de heer [getuige 2] hoorde ik in 2007 (…) dat er een probleem was met de concentratie benzeen. (…)”
2.6.
[getuige 4] heeft, voor zover thans relevant, het volgende verklaard:
“In 2006 ben ik bij deze zaak betrokken geraakt. Wij kregen opdracht van GCN om de luchtkwaliteit in een of meerdere containers te onderzoeken. Een collega van mij is toen naar GCN gegaan om monsters te nemen. Vervolgens zijn er bij ons in het lab metingen uitgevoerd. Dat heb ik niet zelf gedaan: ik was projectleider. Mijn achtergrond is analytisch chemicus.
In opdracht van GCN hebben wij een breed scala aan gassen gemeten, waaronder VOC’s en aldehyden. De uitkomst van ons onderzoek was dat we voor benzeen een verhoogde concentratie aantroffen. Ik weet niet meer of dat in een of meerdere containers het geval was. Wij constateerden een twee a drie keer hogere waarde dan de grenswaarde voor benzeen (dat heb ik uit ons rapport afgeleid; zelf herinner ik mij dat niet). Voor veel stoffen geldt geen grenswaarde maar voor zover wel sprake is van een grenswaarde lag de door ons geconstateerde waarde van de gemeten stoffen onder die grenswaarde. Dat laatste gold dus alleen niet voor benzeen. Wij hebben gerapporteerd aan GCN.
(…)
Ik ben (…) niet betrokken geweest bij de afspraken die Yanmar en Nippon met betrekking tot de ontgassingswerkzaamheden hebben gemaakt.”
2.7.
Op 10 januari 2013 heeft het tegenverhoor plaatsgevonden. Nippon heeft de volgende twee getuigen doen horen:
- [naam 1], wharehousemanager bij Nippon (hierna: [naam 1])
- [naam 2], senior manager business development bij Nippon (hierna: [naam 2]).
2.8.
[naam 1] heeft op vragen van de rechter en de advocaten, voor zover thans relevant, als volgt geantwoord:
“[X]: Hoe heeft u zich voorbereid op dit verhoor?
[Y]: Ik heb heel summier de stukken doorgenomen.
[X]: Klopt het dat u aanwezig was bij de comparitie tussen partijen en het getuigenverhoor?
[Y]: Ja dat klopt.
[X]: Kunt u iets vertellen over de afspraken tussen Yanmar en Nippon met betrekking tot het ontgassen van de containers?
[Y]:Yanmar heeft ons verzocht een methode te vinden om de containers schoon te krijgen op een economisch zo gunstig mogelijke manier. Er is toen voor gekozen om een PID-meter te gebruiken en de MAC-waarde van benzeen aan te houden.
[X]: Wat bedoelt u precies met daarvoor is gekozen?
[Y]: Er is gezegd we gebruiken dat apparaat en we richten ons op de MAC-waarde van benzeen.
[X]: Wanneer is er gezegd dat er uit werd gegaan van de MAC-waarde van benzeen?
[Y]: In maart 2006 is er een vergadering geweest. Daarbij was van Yanmar dhr. [getuige 1] aanwezig. Toen is dit besproken. Dat dit tussen partijen is overeengekomen blijkt ook uit de offerte die na deze vergadering is gestuurd. Daar staat namelijk in dat deze meter zou worden gebruikt en deze MAC-waarde zou worden gehanteerd.
[X]: Is er gesproken tussen partijen over wanneer er nou een noodzaak zou zijn om tot ontgassing over te gaan?
[Y]: We wisten uit het TNO onderzoek dat elke container onderzocht moest worden. We wisten dat er ontgast moest worden als de meting boven 1 PPM uit zou komen. Dit is de MAC-waarde van benzeen. Je weet dan niet welke stof gemeten is. Anders zou je alles moeten gaan meten in een laboratorium onderzoek.
[X]: Kunt u verklaren waarom dhr. [getuige 1] iets anders heeft verklaard over wat er is afgesproken?
[Y]: Het zou niet logisch zijn als alleen naar benzeen zou worden gekeken. Er zou dan nog steeds een kans bestaan dat onze werknemers problemen zouden ondervinden. Dat kan arbo technisch niet. Ik denk dat er tussen partijen een verschil in inzicht bestaat vanwege het uitgaan van de MAC-waarde van benzeen.
(…)
[X]: Werd er alleen op de stof benzeen gemeten of ook op andere stoffen?
[Y]: Er is niet alleen op benzeen maar op een verzameling van stoffen gemeten. Uit het TNO onderzoek bleek namelijk dat er meerdere voor de gezondheid schadelijke stoffen aanwezig waren. We hebben een methode gezocht die zo efficiënt en kostendekkend mogelijk was.
[X]: Zijn er naast het TNO rapport nog andere rapporten gemaakt?
[Y]: Er is nog een rapport van RPS opgesteld. Dit is op ons verzoek gebeurd. Wij hadden Yanmar gevraagd of zij een bureau kenden om zo objectief mogelijk te rapporteren. Toen hebben wij contact gelegd met RPS. Dit rapport is ook aan Yanmar overhandigd.
[X]: Is de afspraak dat er niet alleen is gemeten op benzeen, ook afgesproken met Yanmar?
[Y]: Ja.
(…)
Op vragen van [naam 4] en [naam 5] antwoord ik als volgt:
[X]: Heeft u ter voorbereiding op dit verhoor overleg gepleegd met een of meer advocaten van Nippon?
[Y]: Ja we hebben bij elkaar gezeten. Er zijn toen algemene dingen besproken over hoe het eraan toe gaat bij een getuigenverhoor. Er is niet inhoudelijk op de zaak ingegaan. Het is voor het eerst dat dhr. [naam 2] en ik als getuige moeten optreden. Ik kende de vragen die mij gesteld zouden worden niet.
[X]: Was dhr. [naam 2] bij het overleg met de advocaat van Nippon?
[Y]: Ja.
(…)
[X]: Heeft u het proces-verbaal van het getuigenverhoor van vorige keer gelezen?
[Y]: Ik heb het heel summier gelezen.
[X]: Is de afspraak zoals die volgens Nippon zou zijn gemaakt, gebaseerd op het RPS rapport?
[Y]: Nee dit rapport gaat meer over pineen. (…)
[X]: Als de afspraak tussen partijen niet gebaseerd is op het RPS rapport, waarop dan wel?
[Y]: Op het TNO rapport. (…)
[X]: (…) Wat herinnert u zich over de waarde waar de andere stoffen aan moesten voldoen?
[Y]: Sommige stoffen stonden ook op de MAC-waarde lijst. Daarvan waren sommigen wat hoger en andere wat lager. Daarmee bedoel ik niet dat die andere stoffen boven de MAC- waarde zaten in die monsters. Er zijn ook stoffen aangetroffen die wel gevaar voor de gezondheid opleveren maar niet op de MAC-waarde lijst staan. Ik kan u hiervan geen voorbeelden geven. Het waren lange lijsten met stoffen. Pineen is bijvoorbeeld wel een stof waar in Nederland geen grenswaarde voor is vastgesteld en in andere landen wel.
(…)
[X]: Ik houd u productie 14 van Yanmar voor. Dit is een email van u aan dhr. [getuige 1]. Wat betekent de opmerking ‘aanvangsconcentratie’ en ‘1 PPM’ in de bijlage?
[Y]: De aanvangsconcentratie betekent de concentratie die gemeten is en de grenswaarde betekent dat pas wanneer de gemeten concentratie onder deze waarde komt, de container gasvrij wordt gegeven.
[X]: Als een concentratie van tolleen zou worden gemeten van 10 PPM terwijl de MAC- waarde van deze stof 46 keer hoger is dan die van benzeen. Moet volgens de afspraak dan ontgast worden?
[Y]: Ja. We weten namelijk niet of in dat geval tolleen is gemeten. Daarvoor zou je elke stof afzonderlijk moeten meten.
[X]: Ik houd u productie 12 van Nippon voor. Dit is een email van dhr. [naam 1] aan dhr. [getuige 1] van 23 maart 2006. Nu alleen benzeen boven de grenswaarde uit kwam, waarom is toen toch afgesproken om ook op andere stoffen te testen?
[Y]: Uit deze opsomming blijkt dat er meerdere stoffen zijn aangetroffen. Het klopt dat alleen benzeen in dit geval boven de MAC-waarde uitkomt. Maar wie garandeert mij dat dit bij de volgende container ook zo is? Daarom is de afspraak zo gemaakt.
(…)”
2.9.
[naam 2] heeft op vragen van de rechter en de advocaten, voor zover thans relevant, als volgt geantwoord:
“(…)
[X]: Hoe heeft u zich voorbereid op dit verhoor?
[Y]: Ik heb de diverse stukken die ik heb ontvangen van de advocaat doorgelezen. Ook heb ik mijn eigen aantekeningen geraadpleegd omdat het toch al weer een hele tijd terug is. We hebben het over 2005-2006. Ik heb enige tijd geleden ook overleg gehad met de advocaat en dhr. [naam 1]. Daarnaast heb ik onlangs nog overleg gehad met dhr. [naam 1] alleen. Hierbij hebben we de stukken doorgenomen en hebben we gekeken wat we nog wisten over deze periode uit het verleden.
[X]: Klopt het dat u aanwezig was bij het eerste getuigenverhoor en niet bij de comparitie?
[Y]: Ja dat klopt. Ik heb een gedeelte van het eerste getuigenverhoor bijgewoond.
[X]: Welke afspraken zijn er gemaakt tussen Nippon en Yanmar over de ontgassing van containers?[Y]: Eind maart 2006 heeft er een vergadering plaatsgevonden. (…) Voorzover ik het kan terughalen is toen afgesproken dat de metingen zouden worden gedaan met benzeen als basis. Wij moesten echter gelet op de gezondheid van onze werknemers de containers gasvrij leveren. Dit betekent dat alle stoffen zouden worden bekeken. (…)
[X]: Wat is er precies afgesproken tussen Yanmar en Nippon over het ontgassen?
[Y]: Ik was niet betrokken bij de dagelijkse operatie dus ik weet niet wanneer werd besloten tot ontgassen en wanneer niet. Ik weet wel dat is besloten om alle containers te testen op de aanwezigheid van onder andere benzeen. Vervolgens werd gemeten totdat er een gasvrijverklaring kon worden afgegeven.
[X]: Wanneer was een container gasvrij?
[Y]: Als de testresultaten arbo technisch onder een bepaalde MAC-waarde of PPM-waarde zaten op basis van de geldende normen. (…)
[X]: Kunt u verklaren waarom dhr. [getuige 1] heeft verklaard dat er met Nippon alleen afspraken zijn gemaakt over het specifiek meten van benzeen?
[Y]: De enige verklaring die ik daarvoor heb is dat in de vergadering van maart 2006 benzeen de enige stof was die als gas uit de metingen tevoorschijn kwam. Toen is besproken dat zou worden gemeten op basis van benzeen. Dit heeft wellicht de indruk gewekt dat er ook alleen gemeten zou worden op benzeen. Wij hebben echter de verplichting om de containers gasvrij op te leveren vanwege de gezondheid van onze werknemers. We hebben het in deze vergadering gehad over de TNO en RPS rapporten. Volgens mij hebben wij het ook gehad over onze verplichting om gasvrij op te leveren.
Op vragen van [naam 6] antwoord ik als volgt:
(…)
[X]: Wat hebben partijen over de toetsingswaarde afgesproken?
[Y]: Er werd gemeten op basis van benzeen. Zoals ik het heb begrepen werden alle aanwezige stoffen gemeten. Dit is ook zo afgesproken met Yanmar in de meeting van maart 2006.
(…)
Op vragen van [naam 4] en [naam 5] antwoord ik als volgt:
[X]: Wat heeft u besproken met de advocaten van Nippon ter voorbereiding op dit verhoor?[Y]: Ik heb de situatie met betrekking tot het benzeenverhaal doorgesproken en de aanwezige stukken doorgenomen. Ik was niet bekend met de vragen die mij vandaag gesteld zouden worden. Dhr. [naam 1] was hierbij aanwezig.
(…)
[X]: Nippon stelt dat er is afgesproken om alle stoffen in een keer te meten. Is deze afspraak gebaseerd op het rapport van RPS?
[Y]: Dit onderzoek is uitgevoerd als second opinion om te laten zien dat we naar eer en geweten hebben gemeten. Ik kan me niet herinneren dat we als gevolg van dit rapport de meetmethode hebben aangepast. De afspraak om alle stoffen te meten en niet alleen benzeen is niet gebaseerd op dit rapport maar op onze verplichting om de containers gasvrij op te leveren.
[X]: Ik houd u productie 10, pagina 4, twee paragraaf van het RPS rapport voor. Wat is er tijdens de bespreking van maart 2006 besproken over de waarde waar de andere stoffen aan moesten voldoen?
[Y]: Het klopt dat dit rapport besproken is tijdens deze bespreking. Ik herinner mij geen details of getallen van grenswaarden van andere stoffen dan benzeen. Dhr. [naam 1] voerde de dagelijkse operatie. (…)
[X]: Ik houd u productie 12 van Nippon voor. Dit is een email van 23 maart 2006, een dag na de bespreking, met u in de CC. Er staat dat alleen bij benzeen een hogere waarde dan toegestaan is gemeten. Wat betekent het volgens u dat op basis van benzeen wordt gemeten gezien deze metingen?[Y]: Zoals ik het begrijp worden concentraties gassen in een container gemeten. De combinatie van gassen wordt dus gemeten en op basis daarvan wordt beoordeeld of een container gasvrij verklaard kan worden. Ik heb niet de deskundigheid om uit te leggen waarom in deze email dan toch per stof wordt aangegeven of de concentratie zich boven of onder de MAC-waarde bevindt.
(…)”
2.10.
Yanmar stelt bij conclusie na enquête en contra-enquête allereerst aan de orde dat aan de getuigenverklaring van [naam 1] geen waarde kan worden gehecht nu hij zich schuldig heeft gemaakt aan meineed, hetgeen tot gevolg heeft dat zijn getuigenverklaring nietig is. Bovendien kan aan de getuigenverklaringen van [naam 1] en [naam 2] geen gewicht toekomen, nu er van tevoren overleg heeft plaatsgevonden tussen deze getuigen in het bijzijn van de advocaat van Nippon, welk overleg gericht moet zijn geweest op het gelijkluidend maken van de verklaringen, aldus Yanmar.
2.11.
Ook in het geval de verklaringen van [naam 1] en [naam 2] desondanks bij de beoordeling zouden worden betrokken, stelt Yanmar kort gezegd dat zij is geslaagd in haar bewijsopdracht. Dit volgt volgens Yanmar uit de inhoud van de afgelegde getuigenverklaringen, in samenhang met de in het dossier voorhanden zijnde stukken, waaronder de e-mail van 10 oktober 2008, waarin [naam 1] (Nippon) aan [getuige 1] (Yanmar) onder meer schrijft:
“(…)
* Substances detected and to be tested on:
(…)
The containers with destination Almere contain less benzene as the containers with destination Rotterdam (average 9.3 ppm against 22.0 ppm).
Highest concentration benzene measured for Marine engines = (…)
Highest concentration benzene measured for Industrial engines = (…)”
2.12.
De overige stukken waar Yanmar, in het kader van haar stelling te hebben voldaan aan haar bewijsopdracht, naar verwijst, zijn de door Nippon opgestelde en aan Yanmar toegestuurde testresultaten, waarin boven een van de kolommen de tekst “
1st Gas test result Benzene” staat en het overzicht van de Yanmar containers die in juli en augustus 2006 zijn ontgast, dat als bijlage bij een e-mailbericht van [naam 1] aan [getuige 1] van 11 september 2006 is gestuurd en waaronder staat vermeld: “
Grenswaarde benzeen = 1.0 ppm”. Tot slot noemt Yanmar de volgende omstandigheden die bijdragen aan het haar opgedragen bewijs. Het feit dat GCN bij het testen van de containers de zogenoemde Dräger MPID-meter altijd in benzeenmodus had staan; het feit dat uit het TNO-onderzoek van januari 2006 naar voren was gekomen dat alleen de hoeveelheid benzeen boven de TLV lag en de omstandigheid dat de door Nippon voorgestane afspraak onwaarschijnlijk is.
1st Gas test result Benzene” staat en het overzicht van de Yanmar containers die in juli en augustus 2006 zijn ontgast, dat als bijlage bij een e-mailbericht van [naam 1] aan [getuige 1] van 11 september 2006 is gestuurd en waaronder staat vermeld: “
Grenswaarde benzeen = 1.0 ppm”. Tot slot noemt Yanmar de volgende omstandigheden die bijdragen aan het haar opgedragen bewijs. Het feit dat GCN bij het testen van de containers de zogenoemde Dräger MPID-meter altijd in benzeenmodus had staan; het feit dat uit het TNO-onderzoek van januari 2006 naar voren was gekomen dat alleen de hoeveelheid benzeen boven de TLV lag en de omstandigheid dat de door Nippon voorgestane afspraak onwaarschijnlijk is.
2.13.
Tot slot meent Yanmar dat in het tussenvonnis ten onrechte is geoordeeld dat indien Yanmar slaagt in het haar opgedragen bewijs, zij voorts zal dienen aan te tonen dat (en welke) ontgaste containers een waarde van benzeen bevatten die de wettelijke norm niet overschreed, wil zij aanspraak maken op terugbetaling van door haar aan Nippon betaalde bedragen. Volgens Yanmar is de hier door de rechtbank gehanteerde bewijslastverdeling niet juist en zou de rechtbank op voornoemde overweging moeten terugkomen. De bewijslast dient naar de opvatting van Yanmar primair te worden omgekeerd op grond van de redelijkheid en billijkheid. Subsidiair dient Yanmar te worden vrijgesteld van bewijslevering op grond van het vermoeden dat haar stellingen juist zijn. Meer subsidiair dient Nippon te worden belast met een verzwaarde motiveringsplicht, nu het gaat om feiten die zich in het domein van Nippon hebben afgespeeld, aldus nog steeds Yanmar.
2.14.
Nippon betwist dat getuige [naam 1] zich schuldig heeft gemaakt aan meineed en stelt zich voorts op het standpunt dat Yanmar niet is geslaagd in haar bewijsopdracht. Nippon stelt daartoe het volgende. Yanmar is in de conclusie na enquête en contra-enquête slechts ingegaan op het eerste gedeelte van de door de rechtbank geformuleerde bewijsopdracht. Nu Yanmar in het geheel niet is ingegaan op het tweede deel van de bewijsopdracht, is zij reeds daarom niet in die opdracht geslaagd. Ten aanzien van het eerste deel van de bewijsopdracht geldt voorts nog dat uit de getuigenverklaringen niet is af te leiden dat aannemelijk is dat uitsluitend op benzeen zou worden getest, mede doordat dat met de overeengekomen testmethode niet mogelijk was. Uit de getuigenverklaringen in contra-enquête, alsmede uit de verklaringen die ter comparitie zijn gedaan, volgt volgens Nippon dat, voor zover al bewijs zou zijn geleverd door de gehoorde getuigen in enquête, dit bewijs voldoende is ontzenuwd. Daarbij beroept Nippon zich nog op een aantal, zich reeds in het dossier bevindende stukken, waaronder het RPS rapport van 20 maart 2006 (deels weergegeven in rechtsoverweging 3.10 van het tussenvonnis). Daarin staat – onder meer – onder het kopje:
“
5. Conclusions and recommendations”
:
5. Conclusions and recommendations”
:
(…)
Before entering a container inside air measurements should take place to get information about the concentration benzene and other volatile organic components in the inside air of the container. The concentration benzene should measure less then 3.25 mg/m³, or 1 ppm.
The inside air measurements performed by TNO measured not only benzene (…). Other volatile organic components were detected too. To determine the effect of the exposure of employees to a mixture of volatile organic components, it is assumed that each component can be added to calculate the total sum. This is done by dividing the concentration of each component by the TLV of that specific component. By adding the sum is calculated. If the sum is >1, or a specific component measures more than the TLV, the exposure of the employees must be limited (…)”.
2.15.
Nu [getuige 1] zelf ook erkent dat de aanbevelingen door RPS zijn gedaan, stelt Nippon dat niet aannemelijk is dat uitsluitend op benzeen getest zou worden.
2.16.
De bewijslast over de vraag of (en welke) ontgaste containers een waarde van benzeen bevatten die de wettelijke norm niet overschreed, is naar de opvatting van Nippon in het tussenvonnis juist verdeeld en het is dan ook niet aan de orde dat de rechtbank op deze bindende eindbeslissing dient terug te komen, aldus Nippon.
2.17.
De rechtbank stelt voorop dat zij Yanmar niet volgt in haar stelling dat getuige [naam 1] zich schuldig heeft gemaakt aan meineed. Van meineed is sprake als iemand opzettelijk een valse verklaring onder ede aflegt. Daarvan is de rechtbank niet gebleken. Uit de verklaring van [naam 2] blijkt dat tijdens de voorbespreking ‘het benzeenverhaal’ en de stukken zijn doorgenomen en dat [naam 1] hierbij aanwezig was. Ook heeft [naam 2] verklaard dat hij apart met [naam 1] heeft gesproken over wat zij nog wisten over de betreffende periode. Weliswaar heeft [naam 1] verklaard dat bij de voorbespreking niet inhoudelijk op de zaak is ingegaan, maar uit die enkele verklaring volgt naar het oordeel van de rechtbank nog niet dat [naam 1] opzettelijk een valse verklaring heeft afgelegd. Nu Yanmar geen andere omstandigheden naar voren heeft gebracht waaruit zou blijken dat [naam 1] zich schuldig heeft gemaakt aan meineed, gaat de rechtbank aan dit verwijt van Yanmar voorbij. Overigens levert het door Yanmar geformuleerde verwijt in elk geval geen nietigheid van de getuigenverklaringen op. Artikel 184 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, waar Yanmar naar verwijst, ziet immers slechts op de in die betreffende paragraaf voorgeschreven formaliteiten en niet op de inhoud van verklaringen.
2.18.
Voor zover Yanmar betoogt dat het enkele voorbespreken van de zaak door de getuige in aanwezigheid van de advocaat van een partij ten koste gaat van de geloofwaardigheid van de verklaring van die getuige, volgt de rechtbank haar daarin evenmin. Dat met getuigen wordt voorbesproken wat zij zich van de betreffende situatie kunnen herinneren, is in het kader van de voorbereiding op een getuigenverhoor op zichzelf niet ongeoorloofd. Dat zou anders zijn indien er aanwijzingen zijn dat de verklaringen van de getuigen zijn beïnvloed of dat daartoe pogingen zijn gedaan. Gesteld noch gebleken is dat daarvan in casu sprake is geweest.
2.19.
De rechtbank zal dan ook thans inhoudelijk beoordelen of Yanmar in haar bewijsopdracht is geslaagd. Met Nippon is de rechtbank van oordeel dat Yanmar onvoldoende aandacht heeft besteed aan het tweede gedeelte van de haar gegeven bewijsopdracht, te weten dat enkel indien de waarde van benzeen de wettelijke norm zou overschrijden, sprake zou zijn van een noodzaak tot het ontgassen van containers. Afgezien daarvan wordt het volgende overwogen. Van de in enquête gehoorde getuigen is [getuige 1] de enige die heeft kunnen verklaren over de gemaakte afspraken over waarop de containers zouden worden onderzocht en wanneer ontgast zou worden. [getuige 1] heeft hierover verklaard:
“(…) Inmiddels waren er ook door RPS enkele aanbevelingen gedaan. Met Nippon hebben wij afgesproken dat de ontgassing zou worden voortgezet. Omdat benzeen de enige schadelijke stof was die niet aan de wettelijke norm voldeed is er afgesproken dat er zou worden gemeten op de concentratie benzeen. Als die lager zou zijn dan 1 ppm (de wettelijke norm) zou er geen probleem zijn, maar als de waarde boven de 1 ppm zou liggen, zou er worden ontgast en zouden wij de kosten daarvan dragen.(…)”
2.20.
Deze verklaring is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om tot bewijs te komen van de stelling van Yanmar dat de containers slechts op de aanwezigheid van benzeen zouden worden onderzocht. De rechtbank acht hierbij de achtergrond van de ontgassingswerkzaamheden van belang. Deze dienden er onmiskenbaar toe de veiligheid en gezondheid van betrokken werknemers te waarborgen. Niet in geschil is dat naast benzeen ook andere vluchtige stoffen in de containers zijn aangetroffen. Dat desondanks louter op benzeen zou worden getest, is naar het oordeel van de rechtbank niet af te leiden uit de verklaring van [getuige 1], ook niet in samenhang met de door Yanmar aangevoerde omstandigheden, mede in het licht van het rapport van TNO en de aanbevelingen door RPS, die ook als zodanig door [getuige 1] zijn onderkend. Daarnaast acht de rechtbank van belang de onweersproken stelling van de zijde van Nippon dat de PID meters waarmee destijds is gemeten, niet geschikt waren voor het specifiek meten van benzeen. Dat de gebruikte PID meters in een benzeen-stand stonden, is in het licht van het voorgaande onvoldoende om de stelling van Yanmar dat de containers slechts op de aanwezigheid van benzeen zouden worden onderzocht te bewijzen, nu tussen partijen niet in geschil is dat bij de metingen in 2006 geen gebruik is gemaakt van een zogenaamd benzeen pre-filter en een dergelijk filter in 2006 ook nog niet beschikbaar was. Dit alles wordt onderschreven door de toelichting die ter gelegenheid van de comparitie door de directeur van GCN is gegeven voor het instellen van de meters in de benzeen-stand, inhoudende dat de aanduiding benzeen op de meter samenhing met calibratie en er niet op duidde dat alleen op benzeen werd gemeten.
2.21.
Al het voorgaande leidt tot het oordeel dat Yanmar niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs.
2.22.
De rechtbank is van oordeel dat Yanmar de meest subsidiaire grondslag van haar vordering, inhoudende dat zij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met Nippon heeft gedwaald, in het licht van het verweer van Nippon op dit punt, onvoldoende heeft onderbouwd. De enkele stelling van Yanmar dat een afspraak met Nippon inhoudende dat alle VOC’s zouden worden gemeten, onzinnig zou zijn geweest, is in elk geval onvoldoende. Aldus zullen de vorderingen van Yanmar worden afgewezen.
2.23.
Yanmar zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Deze kosten, waaronder begrepen de kosten van het vrijwaringsincident, worden aan de zijde van Nippon tot op heden begroot op:
Griffierecht: € 3.490,00
Salaris advocaat: € 8.192,00 (1x tarief € 452,00 + 3x tarief € 2.580,00)
Getuigentaxe
€ 7,00
€ 7,00
Totaal: € 11.689,00
2.24.
De overige stellingen behoeven in het licht van het voorgaande geen bespreking meer.
2.25.
De rechter die het tussenvonnis heeft gewezen en de rechters die de getuigenverhoren hebben gedaan zijn om organisatorische redenen niet in staat om dit vonnis te wijzen.
3.De beslissing
De rechtbank
3.1.
wijst de vorderingen af;
3.2.
veroordeelt Yanmar in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Nippon tot op heden begroot op € 11.689,00;
3.3.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H. Marcus en in het openbaar uitgesproken op
28 augustus 2013. [1]