Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/533270 / HA ZA 13-15
Vonnis in incidenten van 17 juli 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VODAFONE LIBERTEL B.V.,
gevestigd te Maastricht,
eiseres in de hoofdzaak,
eiseres en verweerster in incident,
advocaat mr. M.G. Kuijpers,
tegen
de naamloze vennootschap
MACINTOSH RETAIL GROUP N.V.,
gevestigd te Maastricht,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat mr. M. Deckers.
Partijen worden hierna Vodafone en MRG genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 16 oktober 2012, tevens houdende de incidentele vordering tot aanhouding,
- het anticipatie-exploot van MRG,
- de akte overlegging producties van Vodafone, met producties,
- de incidentele conclusie van antwoord inzake aanhouding, tevens incidentele eis tot niet-ontvankelijkheid van MRG,
- conclusie van antwoord van Vodafone in het incident tot niet-ontvankelijkheid,
- toelichting van Vodafone verzoek pleidooi in het incident,
- akte van MRG reactie toelichting pleidooi,
- het extract uit de minuten berustende ter griffie van 13 maart 2013 waarbij pleidooi is bepaald,
- het proces-verbaal van het op 10 juni 2013 gehouden pleidooi in de incidenten met de daarin genoemde proceshandelingen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2.De feiten in de incidenten
2.1.
Op 1 augustus 2011 heeft Vodafone voor € 123 miljoen alle aandelen in BelCompany B.V. (verder BelCompany) gekocht van MRG. Bij de verkoop van de aandelen hebben partijen een Share Purchase Agreement (verder SPA) gesloten.
Daarin staat, voor zover hier van belang:
“12.5The Purchaser shall give written notice of a Breach to the Seller as soon as possible and in any event within forty (40) Business Days after the Purchaser became aware of the facts and circumstances of the Breach, with a reasonable specification of such facts and circumstances, and an as accurate as possible estimate of the amount of the Damages, failing which, the liability of the Seller with regard to such Breach shall be decreased to the extent that the Damages are caused by the delayed notification.
(…)
15.4
Duration of the liability
15.4.1. (…)
the liability of the Seller for any claim under the Warranties shall lapse in respect of claims not duly notified to the Seller on or before the date:
(…)
(iii)
with regard to paragraph 16.2 (non-compliance), within five (5) years after the Completion Date;
with regard to paragraph 16.2 (non-compliance), within five (5) years after the Completion Date;
(iv)
with regard to the remaining paragraphs of Schedule 11.1, within fifteen (15) months after the Completion.
with regard to the remaining paragraphs of Schedule 11.1, within fifteen (15) months after the Completion.
15.4.2.
The liability of the Seller for any claim under the Warranties shall lapse if, where the Seller has not accepted liability for the claim, no legal proceedings have been commenced by the Purchaser against the Seller within six (6) months following the notification of a claim under the Warranties.
(…)”
Het bij de SPA behorende Schedule 11.1 betreffende de door Vodafone afgegeven garanties luidt, voor zover hier van belang:
“15 COMPLIANCE WITH THE LAW
15.1
The Company and its corporate bodies have in all respects complied with all applicable material rules and regulations.
(…)
16 LITIGATION
(…)
16.2
To the Seller’s best knowledge, until the date hereof, the Company has not acted or omitted to act in any way (non-compliance with any applicable rules and regulations) that has lead or could lead to any criminal or administrative (including antitrust or Tax related) investigation.
(…)”
2.2.
Bij besluit van 14 juli 2011 heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa, sinds 1 april 2013 de Autoriteit Consument en Markt, hierna ook “ACM”) haar goedkeuring aan de overname verleend en daarbij onder meer - kort gezegd - de voorwaarde gesteld dat Vodafone geen inzage zou kunnen krijgen in strategische informatie van BelCompany aangaande met KPN en T-mobile gesloten (distributie)overeenkomsten.
2.3.
Op 6 december 2011 heeft de NMa een persbericht uitgegeven waarin, voor zover hier van belang, staat:
“De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) bevestigt dat zij vandaag bedrijfsbezoeken heeft gebracht aan een aantal mobiele operators (…). De NMa onderzoekt of er kartelafspraken zijn gemaakt. In belang van het onderzoek doet de NMa geen uitspraken over de inhoud van het onderzoek.
De NMa legt bedrijfsbezoeken af bij een vermoeden van een overtreding van de Mededingingswet zoals afspraken over prijzen en marktverdeling. Doel is om materiaal te verzamelen om te bepalen of daadwerkelijk van een overtreding sprake is. Het feit dat de NMa deze bedrijfsbezoeken brengt, wil niet zeggen dat de mobiele operators in kwestie zich schuldig hebben gemaakt aan concurrentiebeperkend gedrag en zegt nog niets over de mogelijke uitkomst van het onderzoek.
De procedure van het onderzoek ziet er verder als volgt uit. Als de NMa op basis van het onderzoek tot de conclusie komt dat er sprake is van een redelijk vermoeden van een overtreding van de Mededingingswet, kan de NMa rapport opmaken. Naar aanleiding van het rapport kan men zich zowel schriftelijk als mondeling verdedigen. (…)”
2.4.
Op 26 maart 2012 heeft de NMa de zoektermen die zij gebruikt bij het elektronisch doorzoeken van het in beslaggenomen materiaal, de “search terms”, naar Vodafone gestuurd.
2.5.
Bij brief van 15 mei 2012 heeft Vodafone aan MRG mededeling gedaan van het onderzoek van de NMa. Vodafone heeft MRG erop gewezen dat wanneer de NMa zou vaststellen dat BelCompany vóór 1 augustus 2011 een mededingingsrechtelijke inbreuk zou hebben begaan, dit een inbreuk zou vormen op de in de SPA verstrekte garanties en dat Vodafone zich alle rechten voorbehield.
2.6.
Bij brief van 19 juni 2012 heeft de raadsman van MRG aan Vodafone meegedeeld dat MRG iedere aansprakelijkheid van de hand wees en niet bereid was om, zoals Vodafone had voorgesteld, andersluidende afspraken te maken met betrekking tot artikel 15.4.2 van de SPA.
2.7.
Hoewel niet duidelijk is wanneer het onderzoek van de ACM definitief zal zijn afgerond zijn partijen het er over eens dat binnen afzienbare termijn (minder dan een jaar) ofwel door de ACM een rapport zal worden opgemaakt ofwel het onderzoek zal worden beëindigd.
3.beoordeling in de incidenten
3.1.
Vodafone vordert – kort weergegeven – dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, gelast dat de behandeling van de procedure wordt aangehouden totdat (i) de NMa haar onderzoek heeft afgerond en bovendien (ii) de NMa bij onherroepelijk besluit heeft vastgesteld of BelCompany vóór 1 augustus 2011 het Nederlandse dan wel het Europese mededingingsrecht heeft overtreden, met veroordeling van MRG in de kosten. MRG voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.2.
MRG vordert – kort weergegeven – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Vodafone niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen in de onderhavige procedure, met veroordeling van Vodafone in de proceskosten. Vodafone voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.3.
Vaststaat dat MRG geen aansprakelijkheid heeft erkend voor een eventuele overtreding van het mededingingsrecht door BelCompany vóór 1 augustus 2011. Ook staat vast dat Vodafone geen inzage heeft gehad in het thans bij de ACM lopende onderzoek naar de telecomsector in de jaren 2008 tot en met 2011. Verder is onbetwist gebleven dat Vodafone in verband met de aan het besluit van de NMa van 14 juli 2011 verbonden voorwaarden geen eigen onderzoek kan doen naar de vraag of sprake is van een overtreding bij BelCompany. Vodafone stelt dat zij desalniettemin op basis van de search terms aanwijzingen heeft dat het onderzoek zich mede uitstrekt tot BelCompany en heeft, ter voorkoming van het verlopen van de termijn als bedoeld in artikel 12.5 van de SPA, daarvan mededeling gedaan aan MRG. Omdat zij vreesde dat zij een eventuele vordering op MRG in verband met een overtreding van artikel 15.1 en 16.2 van Schedule 11.1 zou verliezen vanwege het bepaalde in artikel 15.4.2 van de SPA heeft Vodafone overleg gehad met MRG. Toen MRG niet bereid bleek om de in artikel 15.4.2 van de SPA opgenomen termijn te bevriezen totdat het onderzoek van de ACM is afgerond, heeft Vodafone een dagvaarding uitgebracht.
De rechtbank is van oordeel dat gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden, Vodafone voldoende heeft toegelicht dat en waarom zij haar vordering pas nader zal kunnen onderbouwen nadat het onderzoek van de ACM is voltooid en dat en waarom zij voldoende belang heeft bij aanhouding van de behandeling van de zaak.
3.4.
Het meer inhoudelijke bezwaar van MRG tegen aanhouding is dat Vodafone door het aanhangig maken van de procedure en het vervolgens laten aanhouden daarvan, op oneigenlijke wijze de door partijen bewust overeengekomen termijnen van artikel 15 van de SPA wil oprekken. Dit betreft evenwel veeleer een verweer tegen de vordering in de hoofdzaak dat alsdan kan worden gevoerd en beoordeeld. MRG heeft verder nog tegen toewijzing van het verzoek om aanhouding aangevoerd dat het Landelijk Rolreglement geen incident tot aanhouding kent en dat er geen wettelijke of in de jurisprudentie ontwikkelde grondslag voor is. Overwogen wordt dat dit niet maakt dat het verzoek om aanhouding niet aldus kan worden gedaan. De wet kent geen gesloten stelsel van incidenten en de rechtbank is met Vodafone van oordeel dat op het verzoek om aanhouding eerst en vooraf moet worden beslist. Partijen zijn over een weer in de gelegenheid gesteld op elkaars standpunten te reageren en hebben dat ook uitvoerig gedaan zodat ook in zoverre geen sprake is van strijd met de goede procesorde indien thans op het verzoek om aanhouding bij incidenteel vonnis wordt beslist.
3.5.
Al het voorgaande leidt ertoe dat de vordering in het incident van de zijde van Vodafone zal worden toegewezen. MRG heeft betoogd dat zij er belang bij heeft om op korte termijn zekerheid te krijgen en dat het zeer lang kan duren voor het onderzoek van de ACM zal zijn afgerond en dat deze procedure al die tijd boven haar hoofd blijft hangen. De rechtbank ziet daarin aanleiding het verzoek om aanhouding slechts beperkt toe te wijzen, in die zin dat de zaak zal worden aangehouden tot vier weken na het opmaken van het onder 2.7 bedoelde rapport van de ACM. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat Vodafone daarna voldoende in staat moet worden geacht haar dagvaarding zo nodig nader aan te vullen. Alsdan zullen partijen zich kunnen uitlaten over de vraag of en zo ja hoe zij verder wensen te procederen.
3.6.
Hetgeen MRG ter ondersteuning van de harerzijds ingestelde incidentele vordering tot niet-ontvankelijk verklaring van Vodafone heeft gesteld betreft niet een voorvraag van meer processuele aard waarop eerst en vooraf moet worden beslist, maar zal desgewenst bij de beoordeling van de hoofdzaak aan de orde moeten komen. Dit brengt mee dat MRG in het door haar opgeworpen incident niet-ontvankelijk zal worden verklaard.
3.7.
MRG zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide incidenten. Deze kosten worden aan de zijde van Vodafone tot op heden begroot op € 904,= aan salaris advocaat. De nakosten, waarvan Vodafone betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot. De gevorderde wettelijke rente over de proces- en de nakosten zal als volgt worden toegewezen.
in de hoofdzaak
3.8.
Gelet op de beslissing in het incident tot aanhouding zal de hoofdzaak naar de parkeerrol worden verwezen.
4.De beslissing
De rechtbank
in het door Vodafone aanhangig gemaakte incident
4.1.
wijst het gevorderde toe in die zin dat de behandeling van de hoofdzaak wordt aangehouden tot vier weken na het opmaken van het onder 2.7 genoemde rapport van de ACM,
4.2.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in het door MRG aanhangig gemaakte incident
4.3.
verklaart MRG niet-ontvankelijk,
in de incidenten
4.4.
veroordeelt MRG in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Vodafone begroot op € 904,- aan salaris advocaat,
4.5.
veroordeelt MRG, indien niet binnen veertien dagen na vandaag vrijwillig volledig aan dit vonnis wordt voldaan, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, indien dat de veroordeelde niet binnen veertien dagen na aanschrijving door Vodafone aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na voormelde aanschrijving tot de dag van volledige betaling,
4.6.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in de hoofdzaak
4.7.
houdt de behandeling aan tot vier weken na het opmaken van het onder 2.7 genoemde rapport van de ACM,
4.8.
bepaalt dat elk van partijen de zaak alsdan dan op de rol kan brengen voor het nemen van een akte waarbij partijen kunnen meedelen of en zo ja hoe zij wensen verder te procederen,
4.9.
verwijst de zaak naar de parkeerrol van
2 oktober 2013,
2 oktober 2013,
Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink en in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2013. [1]