ECLI:NL:RBAMS:2013:6063

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM KORT GEDING

Afdeling privaatrecht

Zaaknummer: 2193320 KK EXPL 13-1155

Vonnis van: 3 september 2013

F.no.: 869

Vonnis in kort geding van de kantonrechter

I n z a k e

[eiser]

wonende te [woonplaats]

eiser

nader te noemen [eiser]

gemachtigde: mr. K.L.M. Kaldenbach

t e g e n

ITERRA B.V.

gevestigd te Amsterdam

gedaagde

nader te noemen Iterra

gemachtigde: mr. W.D. Kootstra

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Bij dagvaarding van 9 augustus 2013 heeft [eiser] een voorziening gevorderd.

Ter terechtzitting van 27 augustus 2013 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiser] is in persoon verschenen vergezeld door zijn gemachtigde. Iterra is verschenen bij [naam 1] en bij haar gemachtigde. Partijen hebben hun standpunten aan de hand van pleitaantekeningen toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord.

Vervolgens is een datum voor vonnis bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

1.Uitgangspunten

Als uitgangspunt geldt het volgende:

1.1

Tussen [eiser] en Iterra is op 13 september 2007 een overeenkomst getekend, geheten “Contract of Employment”. In deze overeenkomst is onder meer bepaald dat [eiser] in de functie van IT Specialist/Consultant met ingang van 1 oktober 2007 werkzaamheden verricht voor ING Bank. Aan deze overeenkomst is een zogeheten “Schedule of Special Terms & Conditions” gehecht, waarin bijzondere bepalingen zijn opgenomen, welke bepalingen prevaleren boven eventueel afwijkende bepalingen in de overeenkomst. In de overeenkomst is onder meer het bepaald dat [eiser] een tarief van € 90,10 bruto per uur wordt betaald.

1.2

Op 6 oktober 2011 hebben partijen opnieuw een “Contract of Employment” (hierna: het Contract) getekend, waarin het volgende is bepaald:

“(…) 1.4 The Employee re-enters the employment on the
1 st of September 2011 untill the 25th of October with the possibility of an extension.

(…)

2.1.1

This contract of employment is automatically terminated when the job/project has been completed and/or if and when the project has for whatever reasons been terminated and/or been put to stop by the Customer or the Customer’s Client.

2.1.2

The Employee is hereby informed that the Contract between the employer and the Customer and the contract between the Customer and the Client provide for a period until further notice. (…)

The “
Customer” is the company to be invoiced bij Iterra IT B.V.. For this contact the customer is [bedrijf] Interim Professionals.

The “
Client”is the company the employee will perform his/her labour. For this contract the client is ING Bank Netherlands.

(…)

3.2

Consultant will be paid by Iterra IT B.V. at the rate of: € 83,00,- gross/per hour, including vacation entitlement payment and travel expenses. (…)

(…)

4.1

The basic hours of work will be fourty hours per week (…)

COVENANT

11. Consultant shall not without prior written consent of Iterra IT B.V. during or within six (6) months after the termination of this Agreement, approach or permit any approach by any third-party to be made to the Client or End User of ITERRA IT B.V. with a view to consultant rendering services similair in nature to the services to be rendered under this Agreement. (…)”

In de aan deze overeenkomst gehechte “Schedule of Special Terms and Conditions” (hierna: het Schedule) is onder meer het volgende bepaald:

“(…) 2) (…) where any variation exists between this schedule and the Contract of Employment Agreement(s), the provisions outlined in this schedule will prevail.

(…)

5) The total amount payable to or for the benefit of the Employee by the Company will be calculated as follows:

-Total monies earned by the Employee (
Euro 83,00per hour x Hours Worked)

Minus

- Employer’s Social Security contributions minus

- Employee’s Social Security contributions minus

- Employee’s Income Tax deductions minus

- Bank Transfer charges and currency conversion costs.

(…)

9) The employee undertakes and warrants that for the duration of the Contract of Employment and any extensions thereto and for a period of
six months thereafterthe Employee will not directly or indirectly accept any engagement to work for on behalf of the Client unless such work is provided through a Contract with the Customer as specified in the Contract of Employment or any extensions thereto. (…)”

1.3

[eiser] heeft vanaf 1 oktober 2007 onafgebroken op basis van een contract met Iterra bij ING Bank N.V. (hierna: ING) gewerkt.

1.4

Bij e-mail van 1 maart 2013 heeft Iterra [eiser] meegedeeld dat ING het uurtarief met ingang van 7 maart 2013 zou verlagen met 15,1 %. ING zou daarbij tevens gesteld hebben dat indien de medewerkers daarmee niet instemmen zij lopende contracten per 4 april 2013 zullen beëindigen. Voor [eiser] zou dat betekenen dat zijn contract per 31 maart 2013 eindigt, aldus Iterra. Voorts staat in deze mail het volgende:

“(…) It’s probably best if you can contact your manager to see how badly he still wants to keep you and if he had any say in this matter.

Further it’s up to you to decide if you agree with this substantial rate cut.

Maybe we could try to negotiate it down to 5 or 10 %, but the risk will unfortunately be that the contract then will end.(…)”

1.5

In de e-mail van 6 maart 2013 van Iterra aan [eiser] staat onder meer het volgende:

“(…) Hello [naam 2],

Do you have any feedback already for [bedrijf] concerning the Rate cut from ING? (…)”

Daarop heeft [eiser] bij e-mail van eveneens 6 maart 2013 als volgt gereageerd:

“(…) [naam 3],

You can tell [bedrijf] that we can go ahead with the agreement for now. Then I will see how we can go ahead further with this situation. (…)”

1.6

Bij e-mail van 31 mei 2013, 15.14 uur, heeft Iterra [eiser] meegedeeld dat ING staat op “having an additional 2 % payment reduction on top of the rate deduction:

“(…) This means that the total rate reduction then becomes 16,8 % ((now 78,4784 (80,08 – 2 %), before 94,325 (96,25 – 2 %)). Your previous hout rate was 83 euro, which with the new rate reduction then becomes 69,056 (83-16,8 %). (…)

Therefore in case you are still not happy with the additional compensation as offered bij Iterra and feel that you might be able to get a better rate and service level via another party, Iterra itself will not withhold you from changing to another IT agency or administration agency. (…)”

Bij e-mail van 31 mei 2013, 15.34 uur, heeft [eiser] daarop als volgt gereageerd:

“(…) [naam 3],

we agreed on a rate so I just expect to recieve that rate.

Are you telling me that ING asked for another 2 % of rate reduction? When? Who is your reference in [bedrijf]? (…)”

Bij e-mail van 31 mei 2013, 15.40 uur, antwoordt Iterra:

“(…) Hello [naam 2],

feel free to contact [bedrijf] (…)”

Bij e-mail van 31 mei 2013, 16.19 uur, reageert [eiser] :

“(…) I just talked with ING and no additional cut of 2 % has been put in place this month. I do not understand your mail/your call!

Please explain yourself! (…)”

Bij e-mail van 31 mei 2013, 16.35 uur, reageert Iterra:

“(…) It’s not an additional rate cut. They call it “Betalingskorting Inhuur” (Payment cut hiring!) and it’s 2 %.

Ask also [bedrijf] and ING. (…)”

Daarop reageert [eiser] bij e-mail van 31 mei, 17.06 uur:

“(…) 2 % payment is there since a long time and it’s for get pay within 8 days (that for sure is not my case) and it was there before our agreement. (…)”

Iterra reageert daarop bij e-mail van 31 mei 2013, 17.31 uur:

“(…) As you can see from the Invoice from [bedrijf], 80,08 is not the hourrate ITerra IT recieves because they still deduct an additional 2 % “Betalingskorting Inhuur” on top of that.

Unfortunately I really don’t determine what ING would or would not like to pay or deduct. (…)”

De reactie van [eiser] bij e-mail van 31 mei 2013, 19.54 uur, luidt:

“(…) we had an agreement on a rate if you did not count this cut it’s your problem not mine, you were fully aware of it during our conversation/deal. You as my employer can always find me a new job (that is your duty) more or equal paid. (…)”

De reactie van Iterra bij e-mail van 31 mei 2013, 21.08 uur:

“(…) as mentioned before the 2 % cut ING applies on [bedrijf] and [bedrijf] to me. Regardless of payments time, etc.

According tot [bedrijf] there is nothing we can do about this, except for refuse the whole contract, which you told me not to do! (…)”

1.7

In de e-mail van Iterra van 31 mei 2013, 22.34 uur staat onder meer het volgende:

“(…) To be sure to be in time I have informed [bedrijf] that Iterra IT will not be representing yourself anymore from the end of the current contract (30-06-2013) in your current position as [functie] at the ING bank.

I have also informed them that you will remain working at the ING within the same current position, but just not anymore via Iterra IT.

This gives you a month to look for another agency/administration bureau to represent yourself.

As soon as you know just let [bedrijf] know which agency you are going to use. (…)”

1.8

Iterra heeft op 16 juli 2013 het UWV toestemming verzocht om de arbeidsrelatie met [eiser] op te mogen zeggen, om bedrijfseconomische redenen. Het UWV heeft bij beslissing van 19 augustus 2013 de verzochte toestemming verleend.

1.9

Iterra heeft bij brief van van 24 augustus 2013 de overeenkomst met [eiser] opgezegd tegen 1 november 2013.

2.Beoordeling

2.1

[eiser] vordert - na wijziging van eis - dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I. Iterra veroordeelt om [eiser] vanaf 7 maart 2013 tot het einde van het dienstverband per 1 november het uurtarief van € 83,00 bruto te betalen, zoals partijen zijn overeengekomen, zulks verminderd met de posten die in artikel 5 van de schedule bij de arbeidsovereenkomst worden genoemd, te weten: werkgeverspremies, werknemerspremies, loonbelasting en kosten voor bankverkeer;

II. Iterra veroordeelt om [eiser] ten aanzien van het betaalde loon over de periode vanaf september 2008 tot en met het einde van het dienstverband per 1 november 2013 deugdelijke salarisstroken te verstrekken, waarin wordt gespecificeerd welke bedragen aan “kosten” door Iterra op het loonbedrag zijn ingehouden, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag, een gedeelte van de dag hieronder begrepen, dat Iterra nalaat aan deze veroordeling te voldoen, althans Iterra te veroordelen tot een door de kantonrechter ambtshalve te bepalen voorziening;

III. Iterra veroordeelt om [eiser] vanaf 1 januari 2013 tot het einde van het dienstverband per 1 november 2013 minimaal 40 uur per week (173,33 uur per maand) te betalen, zulks op basis van het overeengekomen uurtarief van € 83,00 bruto, wat betekent dat over de maanden dat minder dan 173,33 uren werden uitbetaald, een nabetaling dient plaats te vinden;

IV. Iterra veroordeelt om [eiser] bij het einde van het dienstverband per 1 november 2013 uit te betalen de opgebouwde, niet genoten, vakantie-uren over de periode van 1 januari 2008 tot 1 januari 2012 en van 1 januari 2013 tot 1 november 2013, waarbij geldt dat [eiser] voor elke 13 gewerkte uren 1 vakantie-uur heeft opgebouwd;

V. artikel 11 van de arbeidsovereenkomst en artikel 9 van de schedule, op grond waarvan het [eiser] niet is toegestaan om na het einde van het dienstverband voor ING werkzaam te blijven, te schorsen;

VI. de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW over de door [eiser] onder I. III en IV gevorderde (achterstallige) bedragen;

VII. de buitengerechtelijke kosten van € 1.022,58 exclusief BTW;

VIII. de wettelijke rente over de gevorderde (achterstallige) bedragen onder I. III en IV;

IX. met veroordeling van Iterra in de kosten van de procedure.

2.2

[eiser] heeft zijn vordering als volgt toegelicht: hij stelt in de eerste plaats dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen en dat partijen een uurtarief van € 83,00 zijn overeengekomen. [eiser] heeft niet ingestemd met de wijziging van het uurtarief en Iterra is niet bevoegd om het uurtarief eenzijdig te wijzigen. Iterra heeft derhalve ten onrechte vanaf 7 maart 2013 het uurtarief van € 83,00 naar € 70,63 verlaagd. [eiser] vordert het verschil tussen het overeengekomen en het uitbetaalde uurtarief.

Voorts stelt [eiser] dat Iterra vanaf de aanvang van de arbeidsrelatie, althans vanaf september 2008, geen deugdelijke salarisstroken heeft verstrekt., waarin wordt gespecificeerd welk bedrag aan “kosten” door Iterra op het loonbedrag zijn ingehouden.

Voorts stelt [eiser] dat partijen in art. 4 van de arbeidsovereenkomst contractueel zijn overeengekomen dat de werkweek van [eiser] 40 uur bedraagt en dat er mogelijk meer uren worden gewerkt. Dat er sprake is van een fluctuerend aantal uren neemt niet weg dat partijen een minimum aantal uren hebben afgesproken. Op grond daarvan vordert [eiser] Iterra te veroordelen om vanaf 1 januari 2013 minimaal 40 uur per week (173,33 uur per maand) uit te betalen, hetgeen neerkomt op een nabetaling.

Vervolgens voert [eiser] aan dat Iterra hem ten onrechte niet de opgebouwde, niet genoten vakantiedagen van 1 januari 2008 tot 1 januari 2012 en van 1 januari 2013 tot 1 november 2013 heeft uitbetaald. Voor elke 13 gewerkte uren dient 1 vakantie-uur te worden uitbetaald. Hij beroept zich op art. 7:634 jo. 639, 640 BW

Tenslotte stelt [eiser] dat Iterra hem ten onrechte weigert schriftelijk bevestigen dat [eiser] niet gehouden wordt aan de bedingen in art. 11 van het Contract en art. 9 van de Schedule, waarin het hem verboden wordt om binnen zes maanden na het einde van het dienstverband vergelijkbare werkzaamheden te verrichten bij ING. Iterra heeft herhaaldelijk aangegeven dat zij er geen moeite mee heeft als [eiser] via een andere partij zijn werkzaamheden voor ING verricht en Iterra heeft bij naleving van dit verbod geen belang, nu zij haar bedrijf per 1 november 2013 gaat beëindigen.

2.3

Iterra heeft verweer gevoerd, dat hierna bij de beoordeling aan de orde komt.

2.4

In een kort gedingprocedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vorderingen van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopen daarop door toewijzing reeds nu gerechtvaardigd is.

2.5

[eiser] heeft aangevoerd dat het gevorderde toewijsbaar is omdat er tussen partijen een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW bestaat. Iterra betwist dit: zij stelt dat de voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst vereiste gezagsverhouding ontbreekt en dat er eveneens geen sprake is van een uitzendovereenkomst op grond van art. 7:690 BW. Reeds daarom dient het door [eiser] gevorderde te worden afgewezen, aldus Iterra.

De kantonrechter zal derhalve eerst - voorlopig - dienen te beoordelen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen.

[naam 1] heeft namens Iterra ter zitting naar voren gebracht dat hij, destijds eveneens werkzaam als consultant bij ING, ING opmerkzaam heeft gemaakt op [eiser]. ING wilde [eiser] weliswaar te werk stellen, doch wenste geen dienstverband met hem aan te gaan én zij wenste te werken met [bedrijf]. Omdat [bedrijf] [eiser] ook niet in dienst wilde nemen, heeft Iterra daartoe een contract met [eiser] gesloten.

In deze arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding is het de vraag wie als werkgever in de zin van art. 7:610 BW moet worden aangemerkt, althans voor de reikwijdte van dit kort geding dient de vraag beantwoord te worden of Iterra als de werkgever van [eiser] dient te worden aangemerkt.

Daaromtrent overweegt de kantonrechter het volgende. Uit art. 7:610 BW volgt dat een noodzakelijk element voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is dat er sprake is van een gezagsverhouding. Uit hetgeen partijen naar voren hebben gebracht komt naar voren dat [eiser] feitelijk werkzaam is bij ING en niet bij Iterra, dat Iterra niet betrokken wordt bij of gekend wordt in de arbeidsrelatie tussen [eiser] en ING, dat [eiser] van ING instructies ontvangt, Iterra geen functioneringsgesprekken houdt, dat niet Iterra, maar ING afspraken maakt over de dagen waarop wel of niet gewerkt wordt, kortom dat er geen sprake van uitoefening van enig gezag door Iterra is.

2.6

Ondanks het ontbreken van een gezagsverhouding kan desalniettemin van een arbeidsovereenkomst gesproken worden indien sprake is van een uitzendovereenkomst als bedoeld in art. 6:690 BW. Ook daarvan is echter, naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter, geen sprake. Uit de wetsgeschiedenis valt immers af te leiden dat de regeling van de uitzendovereenkomst alleen geldt voor die werkgevers, die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen, dat wil zeggen het gericht bij elkaar brengen van vraag en aanbod met betrekking tot arbeid. (MvT, TK 1996/1997 25 263 nr. 3 p. 10 en 33 en nr. 6, p. 16)

Uit hetgeen Iterra ter zitting - onbetwist door [eiser] - naar voren heeft gebracht volgt dat de doelstelling en activiteiten van Iterra niet gericht zijn op het bij elkaar brengen van vraag en aanbod met betrekking tot arbeid. Iterra heeft enkel met ING als opdrachtgever te maken gehad. Alle medewerkers waarmee zij een contract sloot werkten uitsluitend bij ING. Gelet daarop kan niet worden aangenomen dat Iterra een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervult. Art. 7:690 BW is derhalve niet van toepassing.

2.7

Uit het feit dat een gezagsverhouding tussen partijen ontbreekt en er evenmin sprake is van een uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW, volgt naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter dat er geen arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en Iterra bestaat. Als er sprake is van een arbeidsovereenkomst, dan is dat met ING. Dit op grond van hetgeen partijen ter zitting over en weer hebben verklaard: dat [eiser] feitelijk werkzaam is bij ING en dat de werkzaamheden door [eiser] onder leiding en toezicht van ING worden uitgeoefend, terwijl Iterra ter zitting bovendien heeft verklaard dat deze constructie enkel en alleen gekozen is omdat ING de ontslagbescherming van [eiser] wilde ontlopen.

2.8

Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of, ondanks het feit dat Iterra niet als de werkgever in de zin van art. 7:610 BW van [eiser] kan worden aangemerkt, [eiser] desalniettemin nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst van Iterra kan vorderen.

Deze vraag beantwoordt de kantonrechter bevestigend. Vooropgesteld wordt dat het door [eiser] met Iterra gesloten Contract in deze situatie kan worden aangemerkt als een overeenkomst sui generis. [eiser] kan derhalve, nu ING vooralsnog te kwalificeren is als de werkgever ex art. 7:610 lid 1 BW, op basis van de hierover in deze overeenkomst sui generis met Iterra - als uitvoerder van het juridisch en administratief werkgeverschap -gemaakte afspraken ook bij Iterra nakoming vorderen van de uit de arbeidsovereenkomst voorvloeiende verplichtingen.

Tegen deze achtergrond zal hieronder worden ingegaan op de respectievelijke vorderingen van [eiser].

Uurtarief

2.9

[eiser] stelt dat partijen in het contract een tarief van € 83,00 zijn overeengekomen en dat Iterra niet bevoegd is dit tarief eenzijdig te verlagen. [eiser] betwist dat zij heeft ingestemd met de wijziging van het uurtarief. Derhalve betaalt Iterra vanaf 7 maart 2013 ten onrechte een verlaagd tarief. Iterra heeft daar onder meer tegenin gebracht dat [eiser] bij e-mail van 6 maart 2013 heeft ingestemd met de tariefsverlaging per 7 maart 2013 en dat [eiser] pas op 31 mei 2013 heeft geprotesteerd tegen een nieuwe tariefsverlaging, nadat Iterra hem op die datum had meegedeeld dat ING opnieuw een tariefsverlaging (ditmaal van 2 %) zou doorvoeren.

Daaromtrent overweegt de kantonrechter het volgende. Iterra heeft [eiser] bij e-mail van 1 maart 2013 (zie hierboven in rov. 1.4) meegedeeld dat ING het uurtarief met 15,1 % zou verlagen. Uit de overgelegde stukken en hetgeen ter zitting is verklaard blijkt niet dat [eiser] daarop eerder heeft gereageerd dan nadat Iterra hem bij e-mail van 6 maart 2013 (zie hierboven in rov. 1.5) had gevraagd om een reactie. Daarop heeft [eiser] (zie hierboven in rov. 1.5) diezelfde dag geantwoord:

“(…)

Subject:Re: Rate cut round ING

(…)

[naam 3],

You can tell [bedrijf] that we can go ahead with the agreement for now. Then I will see how we can go ahead further with this situation. (…)”

In deze e-mail gaat [eiser] aldus voorlopig akkoord met de tariefsverlaging. Voorts is gesteld noch gebleken dat [eiser] vervolgens in de maanden maart, april en mei 2013 (voordat de volgende tariefsverlaging van ING aan de orde kwam op 31 mei 2013) daarop is teruggekomen en alsnog uitdrukkelijk bezwaar heeft gemaakt tegen deze verlaging van zijn uurtarief. Dit terwijl hij gedurende die drie maanden het verlaagde salaris en de daarop betrekking hebbende salarisstroken ontving.

Bovendien valt naar het oordeel van de kantonrechter in de e-mailwisseling op 31 mei 2013 (zie hierboven in rov. 1.6), die volgde op de mededeling van Iterra dat ING opnieuw een verlaging van het uurtarief met 2 % zou doorvoeren, wél te lezen dat [eiser] bezwaar maakte tegen nóg een verlaging van zijn uurtarief met 2 %, doch er valt niet, althans in ieder geval niet duidelijk uit op te maken dat [eiser] toen wél protest aantekende tegen de verlaging van het uurtarief die per 7 maart 2013 was doorgevoerd.

Nu Iterra zich op het standpunt stelt dat [eiser] met de wijziging van het uurtarief per 7 maart 2013 heeft ingestemd, had het op de weg van [eiser] gelegen om zijn standpunt dat hij daar niet akkoord mee is gegaan, alsmede dat zijn e-mail van 6 maart 2013 en het daarna uitblijven van een uitdrukkelijk bezwaar van zijn kant niet als een instemming met de verlaging van het uurtarief mogen worden aangemerkt, nader te onderbouwen. Bij gebreke daarvan kan thans in deze kort gedingprocedure niet worden uitgesloten dat de bodemrechter zal oordelen dat [eiser] met de per 7 maart 2013 doorgevoerde verlaging van zijn uurtarief heeft ingestemd. Vooruitlopen op dit oordeel door toewijzing nu van dit onderdeel van de vordering is derhalve niet gerechtvaardigd.

Weliswaar dient een werkgever, en in het verlengde daarvan een intermediair als Iterra, zich ervan te vergewissen of een werknemer uitdrukkelijk instemt met een wijziging van de arbeidsvoorwaarden, doch daar staat tegenover dat van [eiser], gelet op het niveau van zijn functie, dat mede wordt uitgedrukt door de hoogte van het door hem verdiende inkomen, een uitdrukkelijk protest verwacht had mogen worden. Daarvan is echter thans niet gebleken.

2.1

Voorzover uit hetgeen [eiser] naar voren heeft gebracht afgeleid zou moeten worden dat hij wel uitdrukkelijk heeft geprotesteerd tegen de tariefsverlaging van 2% leidt dit evenmin tot toewijzing van een loonvordering, omdat [eiser] zelf heeft gesteld dat de tariefsverlaging die Iterra in totaal heeft doorgevoerd neerkomt op 14,9 %. Dit percentage komt lager uit dan het percentage waarmee ING het uurtarief per 7 maart 2013 heeft verlaagd.

De vordering sub I zal derhalve worden afgewezen.

Deugdelijke salarisstroken

2.11

[eiser] heeft gesteld dat Iterra vanaf de aanvang van de arbeidsrelatie, althans vanaf september 2008, in strijd met art. 7:626 BW, geen deugdelijke salarisstroken heeft verstrekt, waarin wordt gespecificeerd welk bedrag aan “kosten” door Iterra op het loonbedrag zijn ingehouden.

Iterra heeft dat betwist en stelt dat deze specificaties meerdere malen zijn verstrekt. Ter zitting heeft Iterra erkend dat deze specificaties niet bij elke salarisstrook zijn verstrekt doch zij heeft gesteld dat dit wel bij iedere wijziging in de hoogte van het salaris is gebeurd. Iterra betwist echter dat [eiser] een spoedeisend belang heeft bij de vordering tot het verstrekken van salarisstroken over de periode vanaf september 2008 tot en met het einde van het dienstverband per 1 november 2013, omdat hij daar nimmer naar getaald heeft.

Alhoewel Iterra terecht de vraag opwerpt of [eiser] na zoveel jaar niet om gespecificeerde salarisstroken gevraagd te hebben, thans een spoedeisend belang heeft, is de kantonrechter niettemin van oordeel dat de vordering op dit punt toewijsbaar is. Nu hierboven is overwogen dat het voor de hand ligt om uit te gaan van het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en ING en dat Iterra door [eiser] ook aan te spreken is op de nakoming van de verplichtingen uit deze arbeidsovereenkomst, kan [eiser] ook van Iterra nakoming vorderen van de uit art. 7:626 BW voortvloeiende verplichting van de werkgever om gespecificeerde salarisstroken te verstrekken. De strekking van dit artikel is dat de werknemer in staat is te controleren op welke wijze de werkgever het uit te betalen salaris heeft berekend. Uit de aard van deze verplichting volgt naar het oordeel van de kantonrechter reeds een spoedeisend belang. De vordering sub II wordt derhalve toegewezen, zij het dat Iterra een maand gegund zal worden om aan de veroordeling op dit punt te voldoen. De dwangsom wordt beperkt zoals hieronder bij de beslissing aangegeven.

Het aantal uren

2.12

[eiser] heeft gesteld dat partijen in artikel 4 van het Contract zijn overeengekomen dat het minimaal aantal uren per week 40 uur bedraagt en dat [eiser] derhalve in ieder geval vanaf 1 januari 2013 aanspraak kan maken op uitbetaling van 40 uur per week.

De kantonrechter is echter, met Iterra, van oordeel dat er vooralsnog van uit mag worden gegaan dat de maatstaf voor het aantal uit te betalen uren is het aantal uren dat [eiser] gewerkt heeft. Afgezien van het feit dat uit het woord “basic” in “the basic hours of work will be forty hours per week” in art. 4 van het Contract niet ondubbelzinnig volgt dat van een minimum aantal uren van 40 moet worden uitgegaan, staat in art. 5 van de Schedule dat het totaal te betalen bedrag ondermeer bestaat uit:

“Total monies earned by the Employee (Euro 83,00 per hour x
Hours Worked)”

Daaruit volgt dat wordt uitgegaan van de daadwerkelijk door [eiser] gewerkte uren. Omdat in art. 2 van de Schedule is bepaald dat hetgeen daarin staat prevaleert boven andersluidende bepalingen in het Contract, volgt daaruit naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter dat [eiser] geen aanspraak kan maken op uitbetaling van minimaal 40 uur per week. De vordering sub III wordt derhalve afgewezen.

De vakantiedagen

2.13

[eiser] heeft gesteld dat hij op grond van art. 7:634 jo. art. 7:639 BW recht heeft op een minimum aantal vakantiedagen van viermaal de overeengekomen arbeidsduur per week, gerekend over een jaar dienstverband, met behoud van loon. Hij stelt dat hij gedurende zijn dienstverband geen vakantiedagen heeft opgenomen en derhalve recht heeft op uitbetaling van de opgebouwde uren over de periode van 2008 tot en met 2011 en de opgebouwde uren van 1 januari 2013 tot 1 november 2013.

Iterra brengt daar tegenin dat [eiser] sinds 2007 nimmer aanspraak heeft gemaakt op doorbetaalde vakantie, dat hoe dan ook een gedeelte van het gevorderde al is verjaard.

De kantonrechter is van oordeel dat voor de beantwoording van de vragen of [eiser] alsnog aanspraak kan maken op uitbetaling van opgebouwde vakantiedagen, zo ja vanaf wanneer, om hoeveel dagen het gaat en in hoeverre een mogelijke vordering verjaard is, nader onderzoek nodig is, waarvoor in kort geding geen plaats is. Deze vragen dienen in een bodemprocedure beantwoord te worden. Op grond daarvan wordt de vordering sub IV thans afgewezen.

Het relatiebeding

2.14

[eiser] vordert tenslotte schorsing van het in art. 11 van het Contract en art. 9 van de Schedule opgenomen verbod om binnen 6 maanden na het einde van het dienstverband met Iterra vergelijkbare werkzaamheden te verrichten bij ING. Iterra heeft gesteld dat er geen reden is om dit verbod zonder meer te schorsen, dat zij [eiser] heeft aangeboden dit verbod op te heffen onder bepaalde voorwaarden, alsmede dat [eiser] zijn vordering in het geheel niet onderbouwt.

Daaromtrent overweegt de kantonrechter het volgende. Op grond van art. 7:653 lid 2 BW kan de rechter een beding als bedoeld in lid 1 van dit artikel geheel of gedeeltelijk vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld.

Dat [eiser] een belang heeft om na het einde van de rechtsrelatie met Iterra bij ING te blijven werken is evident. Tegenover dit belang heeft Iterra vooralsnog niet onderbouwd welk belang zij heeft bij handhaving daarvan. Zij heeft, integendeel, op diverse momenten tijdens de duur van het Contract [eiser] aangemoedigd om via een ander (payroll-)bedrijf voor ING te gaan werken. Dit komt bijvoorbeeld naar voren uit e-mails van Iterra (zie bijvoorbeeld hierboven in rov 1.7) en uit het verzoek van Iterra aan het UWV (zie hierboven in rov. 1.8). Ter zitting heeft Iterra evenmin onderbouwd waarom zij thans een belang heeft bij het weigeren [eiser] uit deze verplichting te ontslaan, omdat deze niet zou hebben ingestemd met een door Iterra gestelde voorwaarde. Dit geldt temeer nu Iterra haar bedrijf zal beëindigen op het moment dat de overeenkomst met [eiser] eindigt. Gelet op deze omstandigheden is de kantonrechter vooralsnog van oordeel dat [eiser] onbillijk benadeeld wordt door hem aan voornoemde bedingen te houden, alsmede dat op grond daarvan deze vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopen daarop door toewijzing reeds nu gerechtvaardigd is. De vordering sub V wordt derhalve toegewezen.

Conclusie

2.15

De vorderingen sub II, en V worden derhalve toegewezen. De gevorderde buitengerechtelijke kosten worden niet toegewezen, nu [eiser] niet heeft onderbouwd dat deze kosten zijn gemaakt.

2.16

Bij deze uitkomst ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

BESLISSING

De kantonrechter:

- veroordeelt Iterra om [eiser] binnen een maand na betekening van dit vonnis ten aanzien van het betaalde loon over de periode vanaf september 2008 tot en met het einde van het dienstverband per 1 november 2013 deugdelijke salarisstroken te verstrekken, waarin wordt gespecificeerd welke bedragen aan “kosten” door Iterra op het loonbedrag zijn ingehouden, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag, een gedeelte van de dag hieronder begrepen, dat Iterra nalaat aan deze veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 10.000,00;

- schorst de werking van artikel 11 van de tussenpartijen op 6 oktober 2011 gesloten overeenkomst en van artikel 9 van de Schedule, op grond waarvan het [eiser] niet is toegestaan om na het einde van de tussen partijen bestaande overeenkomst voor ING werkzaam te blijven;

- compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

- wijst het meer of anders gevorderde af;

- verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mr. Y.A.M. Jacobs, kantonrechter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 september 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.