Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/528922 / HA ZA 12-1303
Vonnis van 26 juni 2013
in de zaak van
1.[A],
wonende te [woonplaats],
2.
[B],
[B],
wonende te [woonplaats],
eisers in conventie,
gedaagden in reconventie,
advocaat dr.mr. R.W.F. Hendriks te Eindhoven,
tegen
1. de vennootschap naar buitenlands recht
WELLS FARGO BANK, N.A. LONDON BRANCH,
gevestigd te Londen,
gedaagde in conventie,
2. de vennootschap naar buitenlands recht
WELLS FARGO BANK INTERNATIONAL,
gevestigd te Londen,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. F.A. van Hees te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [A], [B], Wells Fargo NA en Wells Fargo International worden genoemd. [A] en [B] zullen samen [A] c.s. worden genoemd. Wells Fargo NA en Wells Fargo International zullen samen Wells Fargo worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van [A] c.s. van 13 augustus 2012, met producties,
- de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie van Wells Fargo, met producties,
- het tussenvonnis van 23 januari 2013, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
- het proces-verbaal van comparitie van 3 april 2013 met de daarin vermelde stukken waaronder de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte houdende wijziging en vermeerdering van eis in conventie van [A] c.s., met producties.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
De rechtbank gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
2.1.
Op 25 juli 2008 is tussen Wachovia Bank, N.A. London Branch (als ‘arranger’), en een zestal Nederlandse vennootschappen (hierna te noemen: de borrowers) een overeenkomst gesloten, met benoeming van Wachovia Bank International als ‘facility agent’, waarbij aan de borrowers een lening is verstrekt van ruim 48 miljoen euro voor de financiering van onroerend goed in Duitsland (de overeenkomst wordt hierna genoemd: de kredietovereenkomst). Op de kredietovereenkomst is Duits recht van toepassing verklaard.
De over het geleende bedrag verschuldigde rente bestaat uit een samenstel van de componenten: “Margin”, “Fixed rate” en “Mandatory Costs”. In een bijbehorende ‘Margin letter’ is vastgelegd dat de borrowers over het geleende bedrag een “Margin” van 1,15% verschuldigd zijn.
2.2.
Tot de zes bij de kredietovereenkomst betrokken borrowers behoren de vennootschappen Alliance Real Estate 1 B.V. (hierna: Alliance) en Wieringerwaard Invest V B.V. (hierna: Wieringerwaard), waarvan [A] c.s. ten tijde van het sluiten van de kredietovereenkomst via een aantal tussenvennootschappen bestuurder en enig aandeelhouder waren.
2.3.
In de kredietovereenkomst is onder meer opgenomen dat de verhouding tussen de uitstaande schuld en de waarde van het onderliggende vastgoed (hierna te noemen: LTV-ratio) niet boven een bepaalde waarde mag uitkomen. De kredietovereenkomst luidt in dat verband, voor zover relevant:
‘1. INTERPRETATION
1.1.
Definitions
In this Agreement:
(…)
Loan to Value Ratiomeans, at any time, all Loans expressed as a percentage of the aggregate value of all Properties (determined in accordance with the most recent Valuation of the Properties at that time).
(…)
20.PROPERTY COVENANTS
(…)
20.9.
Loan to Value Ratio
(a) Each Borrower must ensure that the Loan to Value Ratio does not, at any time, exceed 75 per cent.
(…)
26.EXPENSES
(…)
26.3.
Valuations
(a) The Facility Agent may request a Valuation at any time.
(…)’
2.4.
In juli 2008 hebben [A] c.s. ˗ toen nog steeds indirect bestuurder en middellijk aandeelhouder van Alliance en Wieringerwaard ˗ met Wachovia Bank International een garantieovereenkomst (hierna te noemen: de garantieovereenkomst) gesloten, waarbij [A] c.s. zich tegenover Wachovia Bank International tot een bedrag van 7,5 miljoen euro garant hebben gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van de borrowers onder de kredietovereenkomst. Op de garantieovereenkomst is Nederlands recht van toepassing verklaard. Met referte aan artikel 1:88 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is de garantieovereenkomst meeondertekend door de (toenmalige) echtgenotes van [A] c.s.
2.5.
In de garantieovereenkomst is bepaald, voor zover relevant in dit geding:
‘(…)
2.
SECURED LIABILITIES
SECURED LIABILITIES
( a) Subject to paragraph (b) below, each liability and obligation for the payment of an amount whether:
(i) present or future, actual, contingent or unliquidated; or
(ii) owed jointly or severally (or in any capacity whatsoever),
of each Borrower to the Facility Agent in its capacity as creditor under the joint and several debt undertaking and as a Finance Party under or in connection with any Finance Document under clause 22 of the Credit Agreement, is a Secured Liability.
(…)
3.GUARANTEE
3.1.
Guarantee
Each Guarantor irrevocably and unconditionally:
(a) jointly and severally as a joint debtor
(hoofdelijke schuldenaar)and not as a surety
(borg)guarantees to the Facility Agent prompt performance by the Borrowers of all of the Secured Liabilities;
(hoofdelijke schuldenaar)and not as a surety
(borg)guarantees to the Facility Agent prompt performance by the Borrowers of all of the Secured Liabilities;
(b) undertakes with the Facility Agent that whenever a Borrower does not pay any amount due under or in connection with any Finance Document, it shall forthwith on demand by the Facility Agent pay that amount as if it were expressed to be the principal obligor instead of the Borrower; (…)
(…)
3.2.
Continuing guarantee
This guarantee is a continuing guarantee and will extend to the ultimate balance of all sums payable by the Borrowers under the Finance Documents up to the Guarantee Amount.
3.3.
Waiver of defences
The obligations of each Guarantor under this Clause 3 will not be affected by an act, omission, matter or thing which, but for this provision, would reduce, release or prejudice any of his obligations under this Clause 3 or prejudice or diminish those obligations in whole or in part, including (whether or not known tot a Guarantor or the Facility Agent):
(…)
(b) the release of any Borrower or any other person under the terms of any composition or arrangement with any creditor of any Borrower or Shareholder;
(…)
(e) any variation (however fundamental) or replacement of a Finance Document or any other document or security so that references to that Finance Document in this Clause 3 shall include each variation or replacement;
(…)
3.4.
Immediate recourse
Each Guarantor waives any right he may have of first requiring the Facility Agent (…) to proceed against or enforce any other rights or security (…) from any person before claiming from the relevant Guarantor (…)’
(…)
18.GUARANTOR ACKNOWLEDGEMENT
Each Guarantor acknowledges that he has been advised by independent legal counsel in connection with the execution of the Guarantee and is not relying upon oral representations or statements inconsistent with the terms and provisions of this Guarantee or any Finance Document.’
2.6.
Na juli 2008 is de kredietovereenkomst gewijzigd en/of aangevuld. De wijzigingen zijn vastgelegd in overeenkomsten die door partijen telkens (evenals de kredietovereenkomst) zijn aangemerkt als ‘finance document’. Het betreft:
- een ‘Supplemental Agreement’ van 14 november 2008 tussen de borrowers en Wachovia Bank International (als ‘facility agent’), waarbij kort gezegd werd overeengekomen dat de rente over de lening voortaan maandelijks in plaats van driemaandelijks zou worden betaald;
- een ‘Side Agreement’ van 11 februari 2009 tussen de borrowers, Wachovia Bank NA (als ‘arranger’ en ‘lender’) en Wachovia Bank International (als ‘facility agent’), waarbij één van de zes borrowers (VDM Real Estate B.V., hierna: VDM) na aflossing van 4 miljoen euro op de lening werd ontslagen uit haar verplichtingen onder de kredietovereenkomst zodat nog vijf borrowers resteerden; en
- een ‘Security Release Agreement’ van 11 februari 2009 tussen de borrowers, Wachovia Bank NA (als ‘arranger’ en ‘lender’) en Wachovia Bank International (als ‘facility agent’), waarbij de zekerheden die VDM had verstrekt werden vrijgegeven.
2.7.
In een ‘certificate of incorporation of change of name’ van 9 juni 2009 van ‘the Registrar of Companies’ in Ierland staat, voor zover van belang:
‘I hereby certify that WACHOVIA BANK INTERNATIONAL having by a special resolution of the Company and with approval of the Registrar of Companies, changed its name, is now incorporated under the name WELLS FARGO INTERNAIONAL and I have entered such name on the Registrar accordingly.’
2.8.
Medio 2009 heeft Wells Fargo International om een herwaardering van het onroerend goed verzocht. Naar aanleiding van de resultaten van deze herwaardering heeft Wells Fargo International de waarde van het onroerend goed bijgesteld tot een bedrag van circa 43 miljoen euro. De LTV-ratio werd daarmee 100,86 %. Vervolgens heeft Wells Fargo International de borrowers bij brief van 23 oktober 2009 bericht dat zij aldus de voorwaarden van de kredietovereenkomst hadden overtreden en de borrowers gesommeerd binnen twee weken een bedrag van circa 11 miljoen op de lening af te lossen teneinde de LTV-ratio terug te brengen naar de afgesproken maximumwaarde van 75%. De borrowers hebben bij brief van hun advocaat van 12 november 2009 laten weten zich hiertoe niet gehouden te achten.
2.9.
Op 8 september 2010 is tussen de vijf resterende borrowers, Wells Fargo NA als ‘arranger en ‘lender’ en Wells Fargo International als ‘facility agent’ een ‘Amendment Agreement’ gesloten, eveneens gekwalificeerd als een ‘finance document’, waarin zij ˗ samengevat ˗ zijn overeengekomen dat:
(i) de in de Margin Letter vastgelegde rente wordt gewijzigd, in die zin dat de Margin over het geleende bedrag tot 75% van de waarde van het onroerend goed 1,15% blijft en dat over het overige deel van de schuld 6% aan Margin moet worden betaald;
(ii) de borrowers een maandelijkse aflossing op de lening moeten doen zolang de LTV-ratio boven de 75% uitkomt, een en ander zoals bepaald in een aan de kredietovereenkomst toe te voegen artikel 7.9a.; en
(iii) de borrowers voor het gebruik van hun bankrekeningen voortaan voorafgaande toestemming van Wells Fargo International nodig hadden.
[A] c.s. hebben de Amendment Agreement namens Alliance en Wieringerwaard ondertekend.
2.10.
Omdat de borrowers in de daarop volgende periode ondanks herhaalde aanmaningen verzuimden aan hun (betalings)verplichtingen uit de kredietovereenkomst te voldoen, heeft Wells Fargo International bij brief van 22 mei 2012 de kredietovereenkomst opgezegd en de daaruit door de borrowers verschuldigde bedragen met onmiddellijke ingang opgeëist. De borrowers hebben daar niet aan voldaan.
2.11.
Bij brief van 13 juni 2012 heeft Wells Fargo International de door [A] c.s. gegeven garantie ingeroepen en hen gesommeerd een bedrag van 7,5 miljoen euro te betalen.
2.12.
Bij een aan Wells Fargo International gerichte brief van 13 juli 2012 heeft de echtgenote van [A] op grond van artikel 1:89 BW de vernietiging van de garantieovereenkomst ingeroepen. Wells Fargo International heeft de bevoegdheid tot vernietiging bij brief van 27 juli 2012 betwist.
2.13.
De borrowers zijn op verzoek van Wells Fargo International bij vonnis van de rechtbank Amsterdam d.d. 23 oktober 2012 in staat van faillissement verklaard.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
[A] c.s. vorderen ˗ na wijziging van eis ˗ dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
(i) voor recht verklaart dat de garantieovereenkomst een overeenkomst tot borgstelling is en niet een overeenkomst tot hoofdelijk medeschuldenaarschap;
(ii) voor recht verklaart dat de garantieovereenkomst rechtsgeldig is vernietigd;
subsidair:
(iii) de garantieovereenkomst vernietigt uit hoofde van dwaling, danwel bepaalt dat het Wells Fargo vanwege misbruik van bevoegdheid en/of strijd met de redelijkheid en billijkheid niet is toegestaan de garantie in te roepen;
meer subsidiair:
(iv) voor recht verklaart dat Wells Fargo niet bevoegd is tot het inroepen van de garantie, althans dat alle (eventuele) rechten van Wells Fargo uit hoofde van de garantieovereenkomst zijn vervallen;
primair, subsidiair en meer subsidiair:(v) voor recht verklaart dat Wells Fargo geen rechten geldend kan maken uit hoofde van de garantieovereenkomst jegens [A] c.s. totdat duidelijk is wat de opbrengst zal zijn van alle onroerende zaken van de schuldenaren van de kredietovereenkomst en/of totdat duidelijk is of er een overeenkomst tot stand is gekomen met een derde (daaronder begrepen de heer Van Nieuwburg) waarbij Wells Fargo afstand doet van haar (eventuele) rechten uit hoofde van de garantieovereenkomst,
(vi) Wells Fargo veroordeelt in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag na datum vonnis, alsmede de nakosten.
3.2.
[A] c.s. leggen aan de vorderingen ˗ samengevat ˗ het volgende ten grondslag.
3.2.1.
In de eerste plaats stellen [A] c.s. dat Wells Fargo International zich niet op de garantieovereenkomst kan beroepen, aangezien onvoldoende duidelijk is of zij als rechtsopvolger van Wachovia Bank International heeft te gelden.
3.2.2.
Voor zover dat verweer niet slaagt, voeren [A] c.s. aan dat de garantieovereenkomst ondanks de bewoordingen van artikel 3.1. als een particuliere borgstelling in de zin van artikel 7:857 BW moet worden gekwalificeerd. [A] c.s. stellen dat de ‘Supplemental Agreement’, ‘Side Agreement’, ‘Security Release Agreement’ en ‘Amendment Agreement’ (hierna samen te noemen: de wijzigingsovereenkomsten) de contractuele positie van de borrowers dermate hebben gewijzigd en beïnvloed dat feitelijk sprake is van een nieuwe kredietovereenkomst. Nu aldus de verbintenis van de borrowers waarvoor de borgstelling is aangegaan door schuldvernieuwing teniet is gegaan, is de borgstelling op grond van artikel 7:851 BW komen te vervallen.
3.2.3.
Subsidiair stellen [A] c.s. dat hun echtgenotes de garantieovereenkomst met succes buitengerechtelijk hebben vernietigd op grond van artikel 1:89 BW. Het betreft een particuliere borgstelling waarvoor toestemming van de (destijds) wettige echtgenotes nodig is. De echtgenotes hebben alleen toestemming gegeven voor de borgstelling voor zover die betrekking had op de verplichtingen van de borrowers onder de oorspronkelijke kredietovereenkomst. Zij hebben geen toestemming gegeven voor een borgstelling met betrekking tot verplichtingen onder een nieuwe of gewijzigde kredietovereenkomst.
3.2.4.
Verder doen [A] c.s. een beroep op dwaling. Wanneer Wells Fargo hen voldoende had ingelicht over de risico’s van de garantieovereenkomst en de mogelijkheid dat de garantie ook zou kunnen gelden voor een nieuwe of gewijzigde kredietovereenkomst, waren zij deze niet aangegaan.
3.2.5.
Voorts stellen [A] c.s. dat het inroepen van de garantie onder de gegeven omstandigheden misbruik van recht oplevert dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het is niet duidelijk of Wells Fargo zich wel voldoende heeft ingespannen om de door [A] c.s. gegeven garantie niet aan te hoeven spreken. Wells Fargo heeft na de opzegging van de kredietovereenkomst onderhandeld over de verkoop van het onroerend goed, zonder [A] c.s. daarover te informeren. Thans wordt nog steeds ˗ buiten [A] c.s. om ˗ onderhandeld met de curatoren van de failliete borrowers over de verkoop van het onroerend goed. De kans bestaat dat de opbrengst daarvan voldoende zal zijn om (vrijwel) de volledige schuld van de borrowers te voldoen, zodat het niet redelijk is dat [A] c.s. nu al moeten betalen. Ook is niet uitgesloten dat bij een verkoop aan een derde partij de garantie van [A] c.s. komt te vervallen, te meer nu Wells Fargo International in een e-mail van 4 september 2012 heeft toegezegd dat de zekerheden bij een opbrengst van 25,5 miljoen euro zullen worden vrijgegeven. Wells Fargo maakt misbruik van haar bevoegdheid door de garantie in te roepen voordat duidelijkheid is verkregen over de verkoop van het onroerend goed, nu dit gezien het voorgaande tot onevenredig nadeel van [A] c.s. leidt.
3.2.6.
Ten slotte stellen [A] c.s. dat sprake is van misbruik van recht omdat Wells Fargo International de omstandigheden waardoor de borrowers hun verplichtingen niet konden nakomen zelf heeft veroorzaakt. Wells Fargo heeft in oktober 2009 zonder rechtsgrond en zonder aanleiding ˗ de borrowers voldeden nog steeds aan hun aflossings- en renteverplichtingen ˗ het onroerend goed afgewaardeerd, waardoor een overschrijding van de LTV-ratio ontstond. Vervolgens heeft Wells Fargo de borrowers gedwongen ongunstiger voorwaarden te accepteren en heeft zij de bankrekeningen van de borrowers geblokkeerd. Daardoor werd de bekostiging van onderhoudswerkzaamheden aan het onroerend goed bemoeilijkt, met als resultaat dat huurders zijn vertrokken, het rendement van het onroerend goed afnam en gezien de toenmalige slechte ontwikkelingen op de vastgoedmarkt een tekortschieten door de borrowers onvermijdelijk werd, aldus [A] c.s.
3.3.
Wells Fargo voert in conventie verweer en voert in dat verband onder meer ˗ samengevat ˗ het volgende aan.
3.3.1.
Wells Fargo International is op grond van fusie en een naamswijziging rechtsopvolger van Wachovia Bank International en aldus bevoegd de garantie in te roepen.
3.3.2.
[A] c.s. hebben zich in de garantieovereenkomst als hoofdelijk schuldenaar voor de verplichtingen van de borrowers uit de kredietovereenkomst verbonden en niet als borg. De bedoeling van partijen blijkt onmiskenbaar uit artikel 3.1.(a) van de garantieovereenkomst, waarin dit met zoveel woorden is vastgelegd. De kwalificatie van de garantieovereenkomst als hoofdelijke schuld, (particuliere) borgstelling of garantie sui generis is echter niet (meer) relevant, nu de borrowers inmiddels in staat van faillissement verkeren, het openstaande bedrag van de lening opeisbaar is en vaststaat dat de borrowers in verband met de nakoming van hun betalingsverplichtingen in verzuim zijn. Het subsidiariteitsbeginsel van artikel 7:855 BW staat dus niet aan opeising van de garantie in de weg. Zelfs al zou de garantieovereenkomst als particuliere borgstelling worden gekwalificeerd, dan nog kan Wells Fargo International thans de garantie inroepen.
3.3.3.
Er is geen nieuwe kredietovereenkomst ontstaan. De overeengekomen wijzigingen van de kredietovereenkomst waren niet ingrijpend of fundamenteel van aard. Daarnaast is nooit ondubbelzinnig door partijen uitgesproken dat zij de bestaande kredietovereenkomst wensten te beëindigen en hun rechtsverhouding nadien door de nieuwe overeenkomst(en) bepaald wilden zien. Integendeel, in de wijzigingsovereenkomsten is telkens expliciet vastgelegd dat het een wijziging van de kredietovereenkomst betrof en niet een vervanging.
3.3.4.
Wells Fargo hoefde de wijzigingen niet aan [A] c.s. voor te leggen of de risico’s daarvan te bespreken. [A] c.s. hebben blijkens artikel 3.3. van de garantieovereenkomst bij voorbaat ingestemd met wijzigingen of aanvullingen van de kredietovereenkomst. Daarnaast is in artikel 2 en 3.2. van de garantieovereenkomst bepaald dat de garantie ook geldt voor toekomstige schulden van de borrowers. Daaruit volgt dat zelfs indien partijen een nieuwe kredietovereenkomst zouden zijn aangegaan ˗ wat niet zo is ˗ dit de geldigheid van de garantieovereenkomst niet aantast (vgl. Rb. Utrecht 21 december 2005, LJN: AU9856). Ten slotte hebben [A] c.s. als (middellijk) aandeelhouder en (indirect) bestuurder van een aantal borrowers zelf met de wijzigingen van de kredietovereenkomst ingestemd, zodat niet valt in te zien waarom Wells Fargo [A] c.s. en/of hun echtgenotes nog nader daarover had moeten informeren.
3.3.5.
Wells Fargo betwist aldus ook dat de garantieovereenkomst met succes buitengerechtelijk is vernietigd door de echtgenotes van [A] c.s. Zelfs al zou sprake zijn van een particuliere borgstelling, dan nog geldt dat de echtgenotes hun toestemming hebben verleend aan de garantieovereenkomst waarmee zij bij voorbaat hebben ingestemd met de wijzigingen. Daarnaast heeft de door [A] c.s. gestelde brief van de echtgenote van [B] Wells Fargo nooit bereikt.
3.3.6.
Voorts kan van dwaling bij [A] c.s. geen sprake zijn. [A] c.s. hadden bij het aangaan van de garantieovereenkomst juridische bijstand zodat er van moet worden uitgegaan dat zij wisten wat de risico’s waren. Die risico’s moeten ook overigens bij hen bekend worden verondersteld. Immers bestaat altijd het risico dat de garantgevers onder de garantie kunnen worden aangesproken. Daarbij komt dat [A] c.s. ervaren zakenlieden zijn die vaker persoonlijke garantstellingen hebben afsloten in verband met leningen voor vastgoedprojecten.
3.3.7.
Het inroepen van de garantieovereenkomst levert geen misbruik van bevoegdheid op en is evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar. Wells Fargo heeft belang bij het inroepen van de garantie. De huidige marktwaarde van het onroerend goed wordt geschat op 30 miljoen euro, naar verwachting niet genoeg om de schuld van de borrowers aan Wells Fargo (circa 43,5 miljoen euro) te voldoen. De garantnemer is bovendien niet verplicht eerst andere zekerheden uit te winnen of (mogelijk jarenlange) onderhandelingen daarover af te wachten voordat zij zich op de garanten kan verhalen. De garantie was juist bedoeld om dat te voorkomen. Wells Fargo heeft er belang bij de garantie nu te kunnen inroepen omdat [A] c.s. zich ook voor andere financieringen garant hebben gesteld en in een later stadium mogelijk over onvoldoende middelen beschikken om het gevorderde bedrag (volledig) te betalen, aldus Wells Fargo
in reconventie
3.4.
Wells Fargo International vordert in reconventie bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van [A] c.s. tot betaling van € 7.500.000,00 onder de garantieovereenkomst, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 13 juni 2012 en kosten.
3.5.
Op de stellingen van partijen in conventie en reconventie wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie en reconventie
4.1.
Zowel in conventie als in reconventie is de centrale vraag of Wells Fargo International thans betaling van [A] c.s. kan vorderen onder de garantieovereenkomst, zoals zij in reconventie doet. De vorderingen zullen hierna gezamenlijk worden besproken.
4.2.
Voorop staat dat Wells Fargo International kan worden ontvangen in de vordering in reconventie. Als onvoldoende gemotiveerd betwist staat vast dat Wachovia Bank, N.A. London Branch op 31 december 2008 is gefuseerd met Wells Fargo N.A. London Branch, met laatstgenoemde als overblijvende vennootschap. Wells Fargo heeft toegelicht dat in het kader van deze fusie de naam Wachovia Bank International is gewijzigd in Wells Fargo International, hetgeen is onderbouwd met het ‘certificate of incorporation of change of name’ (zie 2.7). Nu [A] c.s. de hieruit blijkende rechtsopvolging door Wells Fargo International verder niet gemotiveerd hebben betwist, staat aldus vast dat Wells Fargo International als rechtsopvolger van Wachovia Bank International ‘facility agent’ onder de garantieovereenkomst is geworden en aldus als begunstigde onder de garantieovereenkomst gerechtigd is die garantie in te roepen.
4.3.
[A] c.s. hebben in conventie onder meer om een verklaring voor recht gevraagd dat de garantieovereenkomst een (particuliere) borgstelling is. Die vordering zal bij gebrek aan belang worden afgewezen. Met Wells Fargo is de rechtbank van oordeel dat zelfs indien de garantieovereenkomst als een particuliere borgstelling wordt aangemerkt, dit niet verhindert dat Wells Fargo International thans onder de garantieovereenkomst betaling van [A] c.s. kan vorderen. Dit zal hierna waar nodig worden toegelicht.
4.4.
Als meest verstrekkende verweer hebben [A] c.s. aangevoerd dat de garantie is komen te vervallen doordat als gevolg van de wijzigingsovereenkomsten een nieuwe kredietovereenkomst is ontstaan. Dat verweer slaagt niet. In de eerste plaats komt uit de inhoud van de wijzigingsovereenkomsten niet naar voren dat partijen hebben beoogd de oorspronkelijke kredietovereenkomst te beëindigen en een nieuwe kredietovereenkomst aan te gaan. Integendeel, uit de betiteling van de wijzigingsovereenkomsten (‘amendment agreement’, ‘side agreement’, ‘supplemental agreement’), de daarin opgenomen overwegingen van partijen en de terugkerende verwijzingen daarin naar de kredietovereenkomst van 25 juli 2008 blijkt juist dat partijen geen afstand hebben willen doen van de oorspronkelijke kredietovereenkomst, maar deze slechts op bepaalde punten hebben willen wijzigingen of aanvullen. Bovendien hebben de wijzigingsovereenkomsten, anders dan [A] c.s. betogen, de verbintenissen van de borrowers uit de kredietovereenkomst niet essentieel gewijzigd. De kernverbintenis uit de kredietovereenkomst, een rentedragende lening van circa 48 miljoen euro ter financiering van onroerend goed, is immers ongewijzigd gebleven, evenals het grootste deel van de daaraan verbonden voorwaarden en clausules. Aldus kan evenmin worden aanvaard dat, zoals [A] c.s. betogen, de kredietovereenkomst zodanig ingrijpend zou zijn gewijzigd dat naar verkeersopvattingen niet meer over dezelfde verbintenis kan worden gesproken.
4.5.
De rechtbank merkt daarbij nog op dat het vorenstaande moet worden beoordeeld naar Nederlands en niet naar Duits recht. Het gaat hier om de beoordeling van het bestaan en de geldigheid van de garantieovereenkomst en die overeenkomst wordt door Nederlands recht beheerst. Overigens is gesteld noch gebleken dat een en ander naar Duits recht anders zou zijn.
4.6.
Het beroep op de buitengerechtelijke vernietiging van de garantieovereenkomst ex artikel 1:89 BW treft evenmin doel, nu dit beroep eraan voorbij gaat dat de echtgenotes met het meeondertekenen van de garantieovereenkomst er bij voorbaat mee hebben ingestemd dat de garantie onverminderd van kracht zou blijven ingeval de kredietovereenkomst zou worden gewijzigd of aangevuld, zoals hier is gebeurd. In de artikelen 2(a) en 3.2 van de garantieovereenkomst is bepaald dat de garantie wordt afgegeven voor alle huidige én toekomstige schulden die de borrowers in een finance document ˗ waaronder de kredietovereenkomst, de Margin Letter en de wijzigingsovereenkomsten ˗ tegenover de facility agent aangaan. Daarnaast is in artikel 3.3. onder (b) en (e) expliciet bepaald dat het ontslag van een borrower uit het krediet en/of de wijziging van een finance document [A] c.s. niet zullen ontslaan van hun verplichtingen onder de garantieovereenkomst, ongeacht of [A] c.s. van die wijzigingen op de hoogte zijn. Nu de desbetreffende wijzigingen aldus op voorhand door de inhoud van de garantieovereenkomst waren gedekt, had Wells Fargo daarvoor geen nadere toestemming van de echtgenotes nodig, ook niet indien geoordeeld zou kunnen worden dat het hier een garantstelling betreft die buiten de normale uitoefening van het beroep of bedrijf van [A] c.s. is aangegaan. Ook in dat geval is immers met het meeondertekenen van de garantieovereenkomst aan alle in artikel 1:88 lid 1 sub c BW neergelegde toestemmingsvereisten voldaan.
4.7.
Anders dan [A] c.s. aanvoeren, hoefde Wells Fargo [A] c.s. niet nader te informeren over de gevolgen en risico’s die de wijzigingen in de kredietovereenkomst in het kader van de garantstelling met zich brachten. Voor zover Wells Fargo onder de gegeven omstandigheden, waarbij van belang is dat [A] en/of [B] de wijzigingsovereenkomsten namens een aantal van de borrowers hebben ondertekend, al een plicht zou hebben om de garanten in te lichten over verstrekkende wijzigingen in de kredietovereenkomst, had zij die hier in elk geval niet, nu het telkens relatief kleine wijzigingen in de kredietovereenkomst betrof die nadrukkelijk op voorhand waren gedekt door de garantieovereenkomst en ook geen belangrijke nadelige gevolgen of risico’s met zich brachten voor de door [A] c.s. verstrekte garantie.
4.8.
De rechtbank passeert ook de stelling dat de garantieovereenkomst onder invloed van dwaling tot stand zou zijn gekomen. Gesteld noch gebleken is dat zich thans risico’s hebben verwezenlijkt die [A] c.s. bij het aangaan van de garantieoverkomst niet bekend waren of hadden moeten zijn. Dat [A] c.s. zich niet gerealiseerd zouden hebben dat zij bij een tekortschieten door de borrowers onder de garantie tot betaling aangesproken zouden kunnen worden, is niet goed denkbaar. Dit geldt te meer nu [A] c.s. zich blijkens artikel 18 van de garantieovereenkomst juridisch hebben laten voorlichten over de inhoud en de gevolgen van de te sluiten overeenkomst. Voor zover dat desondanks wel het geval zou zijn moet dat gebrek aan wetenschap onder deze omstandigheden voor hun rekening blijven.
4.9.
Ook het standpunt dat het inroepen van de garantie onder de gegeven omstandigheden misbruik van recht oplevert dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan [A] c.s. niet baten.
4.10.
Allereerst is onjuist dat Wells Fargo zich te snel tot de garanten heeft gewend. Wells Fargo International heeft al in het najaar van 2009 vastgesteld dat de borrowers hun verplichtingen uit de kredietovereenkomst niet nakwamen toen bij de resultaten van de herwaardering van het onroerend goed bleek dat de toegestane maximale LTV-ratio (fors) was overschreden. Onbetwist is dat de overschrijding van de LTV-ratio onder de kredietovereenkomst gold als een “Event of Default” dat Wells Fargo International het recht gaf om de kredietovereenkomst op te zeggen, het krediet met onmiddellijke ingang op te eisen en zo nodig de garantie in te roepen. Dat heeft Wells Fargo International toen nog niet gedaan. In plaats daarvan is Wells Fargo International in de ‘amendment agreement’ van september 2010 met de borrowers een aantal aanvullende maatregelen overeengekomen teneinde de defaultsituatie op te lossen. Dat is uiteindelijk niet gelukt. De kredietovereenkomst is medio 2012 alsnog opgezegd omdat de borrowers hun betalingsverplichtingen niet nakwamen. Pas daarna heeft Wells Fargo [A] c.s. aangesproken tot nakoming van hun verplichtingen onder de garantie..
4.11.
Het betoog van [A] c.s. dat de omstandigheden waardoor de borrowers hun verplichtingen onder de kredietovereenkomst niet konden nakomen door Wells Fargo zijn veroorzaakt omdat zij destijds zonder rechtsgrond tot afwaardering van het onroerend goed is overgegaan, wordt niet gevolgd. Vaststaat dat Wells Fargo International op grond van artikel 26.3.(a) van de kredietovereenkomst het recht had op elk gewenst moment het onroerend goed te laten herwaarderen, ongeacht of de borrowers hun rente- en betalingsverplichtingen nakwamen. In dit verband heeft Wells Fargo International terecht ˗ en onbetwist ˗ gesteld dat het voor de kredietverstrekker gebruikelijk en ook belangrijk was het onroerend goed periodiek te laten herwaarderen, omdat de LTV-ratio de basis van een vastgoedfinanciering is: het onroerend goed moet de opbrengsten creëren waarmee de rente- en aflossingsverplichtingen worden betaald en het onroerend goed is daarnaast het belangrijkste onderpand voor de terugbetaling van de lening. Dat Wells Fargo zonder voldoende (rechts)grond tot herwaardering zou hebben besloten is dan ook niet juist.
4.12.
Dat Wells Fargo naar aanleiding van de gebleken overschrijding van de LTV-ratio met de borrowers is overeengekomen dat zij slechts met toestemming van Wells Fargo zouden kunnen beschikken over de bankrekeningen, maakt haar evenmin (mede) debet aan het ontstaan van de tekortkomingen door de borrowers. Wells Fargo mocht dit onder de gegeven omstandigheden verlangen en heeft ook toegelicht dat zij daarbij belang had nu zij vreesde dat de op de bankrekeningen binnenkomende huurpenningen die ook voor de bekostiging van het onderhoud van het onroerend goed nodig waren van de bankrekeningen zouden verdwijnen. Indien desondanks huurders als gevolg van slecht huisvaderschap zijn vertrokken is dat, zo al juist, een omstandigheid die voor rekening van de borrowers moet blijven en niet aan Wells Fargo kan worden toegerekend.
4.13.
Met het faillissement van de borrowers staat tussen partijen definitief vast dat de borrowers ter zake van hun betalingsverplichtingen uit de kredietovereenkomst in verzuim zijn terwijl als onvoldoende betwist ook vast staat dat zij daarvoor onvoldoende verhaal bieden. Dat betekent dat Wells Fargo International op grond van de bepalingen uit de garantieovereenkomst de door [A] c.s. verstrekte garantie kan inroepen, ongeacht of deze wel of niet als een particuliere borgstelling kwalificeert.
4.14.
Dat nog onderhandelingen gaande zijn over de verkoop van het onroerend goed maakt niet dat Wells Fargo International de garantie niet zou kunnen inroepen. De garantieovereenkomst noch een andere (rechts)regel verplichtte Wells Fargo International eerst andere zekerheden uit te winnen alvorens een beroep te doen op de garantgevers. Zelfs als dat laatste anders zou zijn, dan hebben [A] c.s. in artikel 3.4. van de garantieovereenkomst afstand gedaan van hun recht om Wells Fargo daartoe te verplichten. Bovendien is niet gebleken dat de belangen van [A] c.s. onevenredig worden geschaad wanneer de uitkomst van de onderhandelingen over de verkoop van het onroerend goed niet worden afgewacht. Allereerst geldt dat uitstel van het inroepen van de garantie niet tot afstel zal leiden aangezien Wells Fargo gemotiveerd heeft gesteld dat de verkoopopbrengst van het onroerend goed de openstaande schulden van de borrowers naar verwachting slechts zeer ten dele zal dekken. In dat verband heeft Wells Fargo stellig ontkend dat zij bereid is bij een verkoop aan een derde partij de garantie van [A] c.s. te laten vervallen Het door [A] c.s. genoemde aanbod in de e-mail van 4 september 2012 ˗ voor zover het ontslaan van [A] c.s. uit hun verplichtingen onder de garantieovereenkomst daar al onderdeel van zou hebben uitgemaakt ˗ was slechts geldig indien uiterlijk op 28 september 2012 25,75 miljoen zou zijn terugbetaald, maar dat is nooit gebeurd. Daarnaast heeft Wells Fargo erop gewezen dat zij er belang bij heeft de garantie zo spoedig mogelijk te kunnen uitoefenen omdat [A] c.s. in een later stadium mogelijk onvoldoende verhaal zullen bieden. Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat bij de in het kader van de vraag of sprake is van misbruik van bevoegdheid af te wegen belangen het belang van Wells Fargo thans zwaarder moet wegen dan enig mogelijk nadeel aan de zijde van [A] c.s. Nu [A] c.s. aan hun beroep op het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW niet meer of andere feiten en omstandigheden ten grondslag hebben gelegd dan hiervoor reeds zijn besproken, acht de rechtbank evenmin termen aanwezig het inroepen van de garantie onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten.
4.15.
De slotsom is dan ook dat niet gebleken is dat Wells Fargo International onder de gegeven omstandigheden geen betaling onder de garantieovereenkomst kan vorderen.
In conventie
4.16.
Uit het vorenstaande volgt dat de vorderingen in conventie alle moeten worden afgewezen. [A] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in conventie, aan de zijde van Wells Fargo tot op heden begroot op:
- griffierecht € 575,00,
- salaris advocaat € 6.422,00 (2 punten x tarief € 3.211,00),
Totaal: € 6.997,00
In reconventie
4.17.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de vordering in reconventie voor toewijzing vatbaar is. De gevorderde wettelijke rente vanaf 13 juni 2012 zal als onweersproken worden toegewezen. [A] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie, tot op heden aan de zijde van Wells Fargo begroot op € 3.211,00 aan salaris advocaat (2 x tarief € 3.211,00 x factor 0,5).
4.18.
De rechtbank zal het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Hiervoor is al vastgesteld dat de belangen van Wells Fargo International bij spoedige betaling zwaarder wegen dan de belangen van [A] c.s. bij uitstel van betaling.
5.De beslissing
De rechtbank,
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [A] c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Wells Fargo tot op heden begroot op € 6.997,00,
5.3.
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.4.
veroordeelt [A] c.s. hoofdelijk tot betaling aan Wells Fargo International van een bedrag van € 7.500.000,00 onder de garantieovereenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 juni 2012 tot aan de dag der betaling,
5.5.
veroordeelt [A] c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Wells Fargo tot op heden begroot op € 3.211,00,
5.6.
verklaart dit vonnis in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Fehmers, mr. A.W.H. Vink en mr. B.M. Visser en in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2013.