Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector Bestuursrecht
zaaknummers: AWB 11/5111 AW en AWB 11/6038 AW
uitspraak van de meervoudige kamer in de zaken tussen
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
gemachtigde mr. K.I. Meijering,
en
het dagelijks bestuur van stadsdeel Zuidoost van de gemeente Amsterdam,
verweerder,
gemachtigde mr. H.A.E. van Soest.
Procesverloop
Bij brief van 13 december 2010 heeft het hoofd Personeel en Organisatie ad interim van verweerder (hierna: het hoofd P&O) eiser geïnformeerd over de wijze waarop verweerder toepassing geeft aan artikel 3.35 van de Nieuwe Rechtspositieregeling Gemeente Amsterdam (hierna: de NRGA). Verweerder heeft eiser meegedeeld dat aan zijn verzoek tot het - met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2009 - uitbetalen van de roosterwijzigingstoeslag voor tijdelijke roosterwijzingen niet zal worden tegemoetgekomen.
Bij besluit van 30 augustus 2011, verzonden op 23 september 2011, heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen de brief van 13 december 2010 niet-ontvankelijk verklaard (het bestreden besluit I).
Eiser heeft tegen het bestreden besluit I beroep ingesteld.
Bij besluit van 21 september 2011, verzonden op 23 september 2011, heeft verweerder eiser meegedeeld dat aan zijn verzoek tot het - met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2009 - uitbetalen van de roosterwijzigingstoeslag voor tijdelijke roosterwijzingen niet wordt tegemoetgekomen (het bestreden besluit II).
Eiser heeft tegen het bestreden besluit II bezwaar gemaakt. Partijen hebben ingestemd met rechtstreeks beroep als bedoeld in artikel 7:1a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft de zaken ter zitting gevoegd behandeld op 10 oktober 2012. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde en [persoon 1], medewerker P&O.
Overwegingen
1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
1.1. Eiser was tot 1 januari 2010 in dienst bij het stadsdeel Centrum van de gemeente Amsterdam. Sinds 18 april 2007 was eiser gedetacheerd bij verweerder op de afdeling Handhaving Openbare Ruimte als toezichthouder. Per 1 januari 2010 is eiser bij verweerder in dienst getreden en heeft hij zijn werkzaamheden als toezichthouder bij de afdeling Handhaving Openbare Ruimte in het kader van dit dienstverband voortgezet.
1.2. Bij brief van 13 oktober 2010 heeft eiser, mede namens elf collega’s, het hoofd P&O verzocht om toekenning en uitbetaling met terugwerkende kracht per 1 januari 2009 van roosterwijzigingstoeslag voor tijdelijke roosterwijzigingen, zoals bedoeld in artikel 3.35 van de NRGA.
1.3. Bij brief van 13 december 2010 heeft het hoofd P&O eiser meegedeeld dat de directie van (de bestuursdienst) Concern Organisatie en het Servicehuis Personeel (hierna: het SHP) het standpunt handhaven dat er alleen een roosterwijzigingstoeslag wordt uitbetaald als het gaat om een rooster dat betrekking heeft op de uren tussen 18.00 uur en de daaropvolgende dag 8.00 uur. Over de uren die gewerkt worden op een doordeweekse dag tussen 8.00 uur en 18.00 uur is een roosterwijzigingstoeslag niet aan de orde, omdat hier sprake is van normale werktijden. Het hoofd P&O heeft verder meegedeeld dat zij beseft dat zij met dit antwoord niet aan eisers verzoek tegemoet komt, dat zij begrip heeft voor misverstanden die zijn ontstaan door niet eenduidige uitvoering van de arbeidsvoorwaarden en dat zij niettemin hoopt dat eiser begrip heeft voor het definitieve standpunt van de werkgever.
Eiser heeft, opnieuw mede namens de elf collega’s, bij brief van 18 december 2010 bezwaar gemaakt tegen deze brief.
1.4. Bij het bestreden besluit I heeft verweerder dit bezwaar van eiser - conform het advies van de adviseur bezwaarzaken van 24 juli 2011 - niet-ontvankelijk verklaard. Hieraan is ten grondslag gelegd dat de brief van 13 december 2010 een sterk informatief karakter heeft en geen standpunten van verweerder bevat. Dat in de brief wordt gesproken van een definitief standpunt van de werkgever, maakt niet dat het schrijven gekwalificeerd kan worden als een besluit, nu het niet op rechtsgevolg is gericht. Het oprekken van het karakter tot een besluit of dit te beschouwen als een kennelijke weigering om te besluiten, zou in strijd komen met het doel van de ordebepaling van de artikelen ten aanzien van de ontvankelijkheid, aldus verweerder.
1.5. Naar aanleiding van de hoorzitting op 24 juni 2011 was het verweerder duidelijk geworden dat formeel nog een besluit op het verzoek van eiser van 13 oktober 2010 moest worden genomen.
1.6. Bij het bestreden besluit II heeft verweerder daarom - conform het advies van de adviseur bezwaarzaken van 1 augustus 2011 - eiser schriftelijk meegedeeld dat aan zijn verzoek tot het - met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2009 - uitbetalen van de roosterwijzigingstoeslag voor tijdelijke roosterwijzingen niet wordt tegemoetgekomen, omdat er geen wijziging wordt aangebracht in de wijze waarop artikel 3.35 van de NRGA door verweerder wordt toegepast.
1.7. Eiser heeft op 26 oktober 2011 bezwaar tegen het bestreden besluit II gemaakt. Bij e-mail van 8 november 2011 heeft eiser verweerder meegedeeld dat hij instemt met rechtstreeks beroep als bedoeld in artikel 7:1a van de Awb. Bij brief van 19 december 2011 heeft verweerder het bezwaar van eiser als rechtstreeks beroep aan de rechtbank doorgezonden.
2. De rechtbank gaat uit van het volgende wettelijke kader.
2.1. Op grond van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb wordt onder besluit verstaan een schriftelijke beslissing van een bestuurorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.
2.2. Op grond van artikel 1.1 van de NRGA wordt voor de toepassing van deze regeling verstaan onder:
o. dienst: een aaneengesloten periode waarin door de ambtenaar arbeid wordt verricht en die gelegen is tussen twee opeenvolgende onafgebroken rusttijden;
hh. rooster: de op basis van een dienstregeling vastgestelde dagen waarop en de tijdstippen waartussen de ambtenaar zijn functie vervult;
oo. vast rooster: een rooster met dezelfde begin- en eindtijden op vaste dagen van de week;
zz. wisselend rooster: een rooster met wisselende begin- en eindtijden per dag of op wisselende dagen per week.
2.3. Op grond van artikel 3.35, eerste lid, van de NRGA heeft de ambtenaar recht op een roosterwijzigingstoeslag voor:
a. een roosterwijziging die minder dan 31 kalenderdagen vóór ingang aan de ambtenaar is meegedeeld, en
b. een tijdelijke roosterwijziging.
Op grond van het tweede lid wordt onder roosterwijziging verstaan het ingaan van een nieuw rooster dat betrekking heeft op uren tussen vrijdag 18.00 uur en de daaropvolgende maandag 8.00 uur en uren tussen 18.00 uur en de daaropvolgende dag 8.00 uur.
Op grond van het derde lid wordt onder tijdelijke roosterwijziging verstaan een roosterwijziging van maximaal 31 dagen waarbij minimaal een dienst in een ander rooster wordt gewerkt.
Op grond van het vierde lid wordt de roosterwijzigingstoeslag berekend over de uren waarop de ambtenaar door de roosterwijziging heeft gewerkt en die niet voorkomen in het voorgaande rooster. De ambtenaar ontvangt een vergoeding:
a. voor de eerste zeven dagen: op basis van de overwerktoeslag in de zin van artikel 3.26, eerste lid;
b. voor de overige dagen op basis van de roostertoeslag in de zin van artikel 3.34, eerste lid.
Op grond van het vijfde lid behoudt de ambtenaar tijdens een tijdelijke roosterwijziging het recht op roostertoeslag die wordt berekend naar het voorgaande rooster.
3. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.
Ten aanzien van het bestreden besluit I
3.1. Eiser heeft in beroep aangevoerd dat de brief van 13 december 2010 een besluit is dat gericht is op rechtsgevolg en dat zijn bezwaar daartegen dan ook ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard. Eiser acht in dit verband van belang dat de brief voldoet aan het vereiste van schriftelijkheid en dat de brief een publiekrechtelijke rechtshandeling inhoudt. Volgens eiser wordt met de brief een recht van eiser teniet gedaan en is er direct ingegrepen in zijn rechtspositie. De vraag of het besluit wel afkomstig is van een bestuursorgaan acht eiser niet relevant, nu hierover niets is opgenomen in het bestreden besluit I. Volgens eiser brengt dit met zich dat aangenomen kan worden dat verweerder het standpunt dat de brief afkomstig is van een bestuursorgaan, ook niet betwist.
3.1.1. Daargelaten de vraag of eiser - gezien de inhoud van het bestreden besluit II, waartegen ook beroep is ingesteld - nog procesbelang heeft bij de beoordeling van zijn beroep tegen het bestreden besluit I, is de rechtbank van oordeel dat verweerder het bezwaar tegen de brief van 13 december 2010 terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. Hiertoe overweegt de rechtbank dat de brief van het hoofd P&O geen besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, nu deze niet afkomstig is van een (bevoegd) bestuursorgaan. Het hoofd P&O is namelijk niet bevoegd om besluiten over dergelijke kwesties te nemen. De brief van het hoofd P&O kan dan ook niet anders worden aangemerkt dan een informatieve brief. Dat verweerder volgens eiser niet eerder dan ter zitting zou hebben betwist dat de brief niet afkomstig is van het ter zake bevoegde bestuursorgaan, maakt het voorgaande niet anders. Het betreft immers een ambtshalve beoordeling door de rechtbank. De beroepsgrond slaagt niet.
3.1.2. Gezien het voorgaande zal het beroep tegen het bestreden besluit I ongegrond worden verklaard.
Ten aanzien van het bestreden besluit II
3.2. In geschil is allereerst of verweerder artikel 3.35 van de NRGA betreffende een roosterwijzigingstoeslag voor tijdelijke roosterwijzingen op juiste wijze heeft uitgelegd en toegepast.
3.2.1. Verweerder heeft zich bij het bestreden besluit II op het standpunt gesteld dat voor tijdelijke roosterwijzingen slechts recht op roosterwijzigingstoeslag, als bedoeld in artikel 3.35 van de NRGA bestaat, indien de ambtenaar kort van te voren (dus binnen een termijn van minder dan 31 dagen vóórdat de wijziging ingaat) hier een mededeling over krijgt. Deze mededeling houdt in dat de ambtenaar minimaal één dienst in een ander rooster dient te werken én de roosterwijziging betrekking heeft op uren gelegen tussen vrijdag 18.00 uur en de daarop volgende maandag 8.00 uur of op uren tussen 18.00 uur en de daaropvolgende dag 8.00 uur. Verweerder verwijst hierbij naar het advies van de adviseur bezwaarzaken van
1 augustus 2011.
3.2.2. Eiser heeft in beroep aangevoerd dat verweerder ten onrechte het bepaalde in artikel 3.35, tweede lid, van de NRGA (de definitie van een roosterwijziging) bij de uitleg van het bepaalde in artikel 3.35, derde lid, van de NRGA (de definitie van een tijdelijke roosterwijzing) heeft betrokken. Eisers betoog komt er in de kern op neer dat verweerder, nu in artikel 3.35, derde lid, van de NRGA beschreven staat wat onder een tijdelijke roosterwijzing moet worden verstaan - te weten een roosterwijziging van maximaal 31 dagen, waarbij minimaal een dienst in een ander rooster wordt gewerkt, en hierbij geen uren staan vermeld - de uitbetaling van de roosterwijzigingstoeslag voor tijdelijke roosterwijzingen ten onrechte beperkt tot de in het tweede lid genoemde uren.
3.2.3. De rechtbank stelt voorop dat de formulering van artikel 3.35 van de NRGA aan duidelijkheid te wensen overlaat. Desalniettemin is de rechtbank van oordeel dat verweerder, door bij de uitleg van het derde lid van dit artikel aan te knopen bij de tekst en inhoud van het tweede lid van dit artikel, deze bepaling op juiste wijze heeft uitgelegd en toegepast. Hiertoe overweegt de rechtbank dat het tweede en derde lid in hun onderlinge samenhang moeten worden bezien, nu in het derde lid wordt verwezen naar ‘een roosterwijziging’ en dit begrip in het tweede lid is gedefinieerd. Ook de term ‘nieuw rooster’ in artikel 3.35, tweede lid, van de NRGA heeft - anders dan eiser meent - betrekking op een wijziging die zich voordoet ten opzichte van het bestaande rooster, zodat daarin geen aanleiding kan worden gezien om aan te nemen dat het tweede en derde lid juist los van elkaar gelezen dienen te worden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat ook bij tijdelijke roosterwijzingen als bedoeld in artikel 3.35, derde lid, van de NRGA geen aanspraak bestaat op roosterwijzigingstoeslag over de uren die vallen op een doordeweekse dag gelegen tussen 8.00 uur en 18.00 uur. De beroepsgrond slaagt niet.
3.3. Eiser heeft in beroep verder aangevoerd dat bij tijdelijke wijzigingen van het rooster het uitbetalen van de roosterwijzigingstoeslag over de doordeweekse uren tussen 8.00 uur en 18.00 uur tot 1 januari 2009 nooit ter discussie heeft gestaan. Nu verweerder heeft besloten de toeslag voor de genoemde uren per 1 januari 2009 niet meer uit te betalen, is verweerder per die datum ten nadele van eiser teruggekomen op (een) eerder genomen besluit(en). Eiser stelt zich op het standpunt dat dit niet geoorloofd is.
3.3.1. Op basis van het verhandelde ter zitting stelt de rechtbank allereerst vast dat eiser met zijn verzoek slechts heeft beoogd om per 1 januari 2010 - en in zijn geval niet per 1 januari 2009, de datum die in het verzoek is genoemd - alsnog roosterwijzigingstoeslag voor alle gewijzigde uren te verkrijgen. Eiser was namelijk tot 1 januari 2010 slechts op detacheringsbasis voor verweerder werkzaam en heeft van zijn formele werkgever, het stadsdeel Centrum, tot 1 januari 2010 de roosterwijzigingstoeslag voor alle gewijzigde uren betaald gekregen. Omdat eiser het verzoek ook namens collega’s (die wel in dienst bij verweerder waren en dus over de uren die vallen op een doordeweekse dag tussen gelegen tussen 8.00 uur en 18.00 uur geen roosterwijzigingstoeslag meer kregen) had ingediend, is in het verzoek de datum 1 januari 2009 genoemd.
3.3.2. Nu uit het voorgaande volgt dat eiser vóór 1 januari 2010 niet bij verweerder in dienst was en nadien nooit een roosterwijzigingstoeslag over de in geding zijnde uren door verweerder uitbetaald heeft gekregen, is de rechtbank van oordeel dat eiser reeds hierom niet in zijn stelling kan worden gevolgd dat verweerder met de uitleg, zoals hij die sinds
1 januari 2009 aan artikel 3.35 van de NRGA geeft, ten nadele van eiser is teruggekomen van eerdere besluiten en daarom alsnog tot uitbetaling van die uren zou moeten overgaan. De beroepsgrond slaagt dan ook niet.
3.4. Eiser heeft tot slot aangevoerd dat verweerder niet zomaar bij tijdelijke roosterwijzigingen het toekennen van roosterwijzigingstoeslag over de uren, die vallen op een doordeweekse dag gelegen tussen 8.00 uur en 18.00 uur, per 1 januari 2009 heeft mogen beëindigen, terwijl andere diensten en stadsdelen van de gemeente Amsterdam, in het bijzonder stadsdeel Centrum en de Dienst Stadstoezicht, nog wel altijd roosterwijzigingstoeslag over die uren betalen. Deze handelwijze levert volgens eiser willekeur aan de zijde van verweerder op. Verweerder zou zijn handelwijze moeten afstemmen op de overige stadsdelen en diensten binnen de gemeente Amsterdam, aldus eiser.
3.4.1. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat hij het standpunt van eiser deelt dat de verschillende stadsdelen van en diensten binnen de gemeente Amsterdam artikel 3.35 van de NRGA op dezelfde wijze dienen uit te leggen en toe te passen. Verweerder heeft uiteengezet dat om die reden aan de Centrale Stad, in de vorm van het SHP en de directie van de bestuursdienst Concern Organisatie, is gevraagd op welke wijze artikel 3.35 van de NRGA moet worden uitgelegd en toegepast. Uit de reacties van het SHP van 5 november 2010 en van de directie van Concern Organisatie van 29 november 2010 is vervolgens gebleken dat deze bepaling door de stadsdelen en diensten van de gemeente Amsterdam dient te worden uitgelegd op de wijze zoals verweerder dat in deze procedure heeft gedaan. Verweerder heeft tot slot toegelicht dat het merendeel van de stadsdelen en bestuursdiensten artikel 3.35 van de NRGA ook op die manier uitleggen en toepassen en dat slechts bekend is dat het stadsdeel Centrum en de Dienst Stadstoezicht dit anders doen, maar dat hieraan individuele afspraken, die dat stadsdeel en die dienst met de betreffende ondernemingsraden hebben gemaakt, ten grondslag liggen.
3.4.2. Naar het oordeel van de rechtbank kan eiser, gezien de hiervoor weergegeven toelichting van verweerder ter zitting, niet in zijn stelling worden gevolgd dat verweerder willekeurig handelt door artikel 3.35 van de NRGA uit te leggen en toe te passen op de wijze waarop hij dat sinds 1 januari 2009 doet. Aan die wijze van uitleg en toepassen liggen immers de afstemming met het SHP en de directie van de bestuursdienst Concern Organisatie en juist het streven dat alle stadsdelen en diensten dezelfde uitleg en toepassing geven aan deze bepaling ten grondslag. De rechtbank ziet - anders dan eiser - geen aanleiding om te twijfelen aan verweerders toelichting ter zitting dat alleen het stadsdeel Centrum en de Dienst Stadstoezicht op basis van individuele afspraken de bepaling anders toepassen, nu de rechtbank daarvoor geen aanknopingspunten heeft.
3.4.3. Voor zover eiser met zijn beroepsgrond heeft beoogd (ook) een beroep op het gelijkheidsbeginsel te doen, overweegt de rechtbank als volgt. De enkele omstandigheid dat het stadsdeel Centrum en de Dienst Stadstoezicht de bepaling anders toepassen, kan een beroep op het gelijkheidsbeginsel niet doen slagen. Nog daargelaten dat dat stadsdeel en die dienst andere bestuursorganen dan verweerder zijn en dus niet kan worden gesteld dat door verweerder in gelijke gevallen anders wordt gehandeld, is met verweerders toelichting ter zitting ook duidelijk geworden dat aan die gewijzigde toepassing van dit artikel door het stadsdeel Centrum en de Dienst Stadstoezicht individuele afspraken ten grondslag liggen. Gesteld noch gebleken is dat hiervan bij verweerder (ook) sprake was. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt dan ook evenmin.
3.5. Het voorgaande brengt mee dat ook het (rechtstreeks) beroep van eiser tegen het bestreden besluit II ongegrond zal worden verklaard.
3.6. Voor een vergoeding van het griffierecht of een veroordeling van verweerder in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.C. Bachrach, voorzitter, mrs. A.J. Bongers-Scheijde en M.C. Eggink, leden, in aanwezigheid van mr. L.M. van der Zee, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 november 2012.
de griffier, de voorzitter,
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.
Afschrift verzonden op:
D: B
SB