Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 501334 / HA ZA 11-2575
Vonnis in hoofdzaak van 7 november 2012
in de zaak van
[A],
wonende te Hoorn,
eiser in conventie,
gedaagde in reconventie,
advocaat mr. P.F. Keuchenius te Alkmaar,
tegen
de stichting
STICHTING AMSTERDAMSE TROMBOSEDIENST EN ARSTENLABORATORIUM,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. A. van Hees te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [A] en ATAL worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 31 augustus 2011 met producties;
- het herstelexploot van 27 september 2011;
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie met producties;
- het tussenvonnis van 21 december 2011 waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
- het proces-verbaal van comparitie van 5 april 2012 met de daarin genoemde stukken;
- de akte overlegging producties van ATAL;
- de akte uitlating producties van [A] met producties;
- de akte uitlating producties van ATAL.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. ATAL is een stichting zonder winstoogmerk die diagnostische en ondersteunende werkzaamheden verricht voor de eerstelijns gezondheidszorg, zoals huisartsen en verloskundigen.
2.2. [A] is, althans was, enig bestuurder en aandeelhouder van onder meer Medical Projects B.V. (hierna: Medical Projects). In de jaren 2006 tot 2009 was [A] met de ondernemingen [B] Investments B.V. (hierna: [B]) en BMG Participatie B.V. (hierna: BMG) betrokken bij de opzet van een medisch diagnostisch centrum en huisartsencentrum in de omgeving van Hoorn. [A] had in dit project een woning annex praktijkruimte in Zwaag ingebracht en had hiervoor van [B] en BMG een voorschot ontvangen van in totaal € 450.000,-.
2.3. Op 1 augustus 2007 is [A] in dienst getreden bij ATAL. Vanaf april 2009 was [A] (enig) bestuurder van ATAL.
2.4. In de arbeidsovereenkomst van [A] zijn, voor zover van belang, de volgende bepalingen opgenomen:
“Artikel 1: Functie, rechten en verplichtingen
1. De heer [A] is per 1 augustus 2007 in dienst getreden van de Stichting in de functie van directeur en wordt per 1 oktober 2007 benoemd tot lid van de Raad van Bestuur van de Stichting.
(…)
3. De heer [A] is verplicht alles te doen en na te laten wat een goed lid van de Raad van Bestuur behoort te doen of na te laten. De heer [A] zal zijn persoon en werkkracht naar beste vermogen inzetten in het belang van de Stichting.
(…)
5. Alle handelingen en verbintenissen waaruit verplichtingen voor de Stichting voortvloeien die buiten de kaders van de door de Raad van Toezicht goedgekeurde begrotingen vallen, zijn onderworpen aan een voorafgaand besluit van de Raad van Toezicht ter zake.
6. Behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van de Stichting is het de heer [A] niet toegestaan om naast de arbeidsovereenkomst met de Stichting nevenactiviteiten te verrichten.
(…)”
2.5. Volgens haar statuten heeft ATAL naast het bestuur een raad van toezicht. De raad van toezicht is belast met het bepalen van het beleid (in samenwerking met het bestuur), het houden van toezicht op het bestuur, het geven van voorafgaande goedkeuring aan bepaalde besluiten van het bestuur en het vaststellen van de jaarlijks door het bestuur op te stellen jaarrekening en het benoemen van de registeraccountant. [C] (hierna: [C]) was in de periode waarin [A] bestuurder was van ATAL voorzitter van de raad van toezicht.
2.6. In de statuten van ATAL is, voor zover van belang, de volgende bepaling opgenomen:
“Beleidsbepaling
Artikel 13.
1. Het door de stichting ter verwezenlijking van haar doeleinden te volgen algemeen beleid wordt bepaald door de raad van toezicht en het bestuur in een gezamenlijke vergadering.
Daartoe stelt de raad van toezicht een door het bestuur voor te bereiden algemeen beleidsplan vast.
Dit algemene beleidsplan kan door de raad van toezicht in overleg met het bestuur worden bijgesteld, gewijzigd en/of aangevuld.
2. Op grondslag van het door de raad van toezicht vastgestelde, bijgestelde, gewijzigde en/of aangevulde algemene beleidsplan stelt het bestuur tijdig voor het komende kalenderjaar een jaarbeleidsplan met daarbij behorende begrotingen vast.
Dit jaarbeleidsplan zal uiterlijk in november voor de aanvang van het betreffende jaar ter goedkeuring aan de raad van toezicht worden voorgelegd.
(…)”
2.7. Het bestuur ([A]) en de raad van toezicht van ATAL hadden vier tot zes gezamenlijke vergaderingen per jaar. De raad van toezicht ontving elk jaar rond april het accountantsrapport over het voorgaande boekjaar.
2.8. In ieder geval sinds 2008 is ATAL een operationele samenwerking aangegaan met Huisartsenlaboratorium en Trombosedienst Westfriesland (hierna: STAT). De bedoeling was dat deze operationele samenwerking zou uitmonden in een bestuurlijke fusie.
2.9. STAT is eveneens een stichting zonder winstoogmerk die soortgelijke diensten verricht als ATAL.
2.10. ATAL en STAT hebben overeenkomsten met de zorgverzekeraars en verkrijgen op basis van goedgekeurde begrotingen een tarief voor de activiteiten van het huisartsenlaboratorium en de trombosedienst.
2.11. In het kader van de onder 2.8 genoemde samenwerking werden vanaf 2009 de verrichtingen van STAT door ATAL aan de zorgverzekeraars gedeclareerd. ATAL betaalde diverse voorschotten aan STAT voor de door haar verrichte werkzaamheden. Deze voorschotten werden geboekt in rekening-courant. Als ATAL de namens STAT gefactureerde gelden ontving van de zorgverzekeraars, betaalde ATAL deze gelden door aan STAT.
2.12. [A] was van 1995 tot 1 december 2008 bestuurder van STAT. Vanaf 1 december 2008 was A. Talens (hierna: Talens) bestuurder van STAT.
2.13. Op 15 april 2009 heeft ATAL STAT op haar verzoek een lening verstrekt ten bedrage van € 500.000,- voor de duur van zes maanden tegen een rente van 6%. Deze lening is later omgezet in een rekening-courantfaciliteit. STAT had financiële middelen nodig nadat het Westfries Gasthuis de samenwerking met STAT had beëindigd.
2.14. Medio 2009 heeft [A] zich teruggetrokken uit het gezamenlijke project met [B] en BMG (zie hiervoor onder 2.2) en moest hij het van hen ontvangen voorschot van € 450.000,- terugbetalen.
2.15. In november en december 2009 heeft STAT op verzoek van [A] (in deelbetalingen) in totaal een bedrag van € 450.000,- uitbetaald aan [B] en BMG. In de administratie van STAT (op de bankafschriften) werd aan deze betalingen de omschrijving “Voorziening Bouw Diagn Med Centr” meegegeven.
2.16. Op 27 november 2009 heeft ATAL aan STAT bekend gemaakt dat het bestuur en de raad van toezicht van ATAL akkoord gingen met de fusie op voorwaarde dat de uitkomst van het ‘due diligence onderzoek’, een onderzoek naar de financiële positie door Ernst & Young (in een zogenoemde “quick scan”), bevredigend zou zijn. Ernst & Young heeft dit onderzoek begin 2010 uitgevoerd en hierover op 18 maart 2010 gerapporteerd.
2.17. Het rapport van Ernst & Young van 18 maart 2010 (hierna: het Ernst & Young rapport) is in de gezamenlijke vergadering van de raad van toezicht en het bestuur van ATAL ([A]) op 26 mei 2010 besproken. In die vergadering nam de raad van toezicht het besluit goedkeuring te geven aan de bestuurlijke fusie.
2.18. [D], de controller van ATAL (hierna: [D]), heeft eind 2010 de boekhouding van STAT ingezien in verband met de op handen zijnde fusie. [D] heeft over zijn bevindingen aan de raad van toezicht gerapporteerd. [D] rapporteerde over “onduidelijkheden” en “verdachte gebeurtenissen”; hij noemde onder meer: het bestaan van declaraties van [A] aan STAT en de betaling van een bedrag van € 450.000,- door STAT aan [B] en BMG.
2.19. Op 27 december 2010 heeft de raad van toezicht [A] na een kort gesprek naar aanleiding van de bevindingen van [D] geschorst als bestuurder.
2.20. Op 27 december 2010 heeft de raad van toezicht PriceWaterhouseCoopers Advisory N.V. (hierna: PWC) opdracht gegeven een onderzoek in te stellen naar, samengevat, (i) een aantal verdachte transacties bij STAT, (ii) door [A] bij STAT ingediende declaraties voor diensten vanuit zijn huisartsenpraktijk(en) en (iii) betalingen voor een bedrag van € 450.000,- aan twee bij de bouw van een project betrokken ondernemingen, die aan [A] zouden zijn gelieerd.
2.21. Aan de medewerkers van ATAL en STAT werd op 12 januari 2011 een bericht van de raad van toezicht gestuurd dat de fusie werd opgeschort, dat [A] in de tussentijd zijn taken had neergelegd en dat [E] als interim-directeur/bestuurder was aangesteld. Dit bericht luidde voor zover van belang als volgt:
“Bij de raad van toezicht zijn rond de voorgenomen bestuurlijke fusie tussen ATAL (…) en STAT (…) ernstige vragen gerezen. Op korte termijn zijn er in onderling overleg met de raad van bestuur en de raad van toezicht geen afdoende antwoorden verkregen op de door de raad van toezicht gestelde vragen. Om de juiste toedracht en antwoorden op een aantal vragen vast te stellen is een (extern) onderzoek ingesteld.
De raad van toezicht acht het raadzaam dat gedurende het onderzoek de huidige directeur/bestuurder, de heer [A], zijn taken neerlegt en dat de bestuurlijke fusie met STAT (…) wordt opgeschort.
(…)
De heer (…) [E] neemt met ingang van 11 januari 2011, tot nader order, alle taken en bevoegdheden van de directeur/bestuurder op zich.
(…)”
2.22. Eveneens bij brief van 12 januari 2011 heeft de voorzitter van de raad van toezicht externe relaties van ATAL geïnformeerd over de schorsing van [A]. In de brief wordt het volgende medegedeeld:
“Graag maken wij u opmerkzaam op een tijdelijke verandering in de personele invulling van ons bestuur.
Met ingang van 11 januari 2011 wordt de functie van directeur/bestuurder waargenomen door een interim-manager, de heer (…) [E]. De heer [E] vervangt momenteel de heer [A] in verband met een tussen de heer [A] en de raad van toezicht gerezen verschil van inzicht.
(…)”
2.23. Toen eind januari 2011 het onderzoek van PWC was afgerond, heeft de raad van toezicht [A] uitgenodigd voor een gesprek. Na aandringen van zijn advocaat heeft [A] op 2 februari 2011 rond 17.00 uur een concept van de “Rapportage bijzonder onderzoek” van PWC ontvangen (hierna: het PWC-rapport).
2.24. Op vrijdag 4 februari 2011 heeft [A] vervolgens een gesprek gehad met de raad van toezicht. Die avond heeft voorzitter [C] [A] gebeld dat hij zou worden ontslagen.
2.25. Bij brief van 7 februari 2011 heeft de raad van toezicht het ontslag van [A] met ingang van 5 februari 2011 bevestigd. In deze brief staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“(…)
Bij de voorbereidingen in verband met en op de valreep van de beoogde bestuurlijke fusie met STAT zijn wij gewezen op een aantal onduidelijke en zelfs potentieel verdachte transacties in de verhouding tussen Atal, STAT en uzelf c.q. uw BV’s (…)
Hierover spraken wij met u op 27 december 2010. Tijdens dat gesprek bent u in de gelegenheid gesteld te reageren op een aantal op dat moment levende vragen die onder meer betrekking hadden op declaraties van uw vennootschap Medical Projects BV aan STAT in de jaren 2009 en 2010 en een ‘projectinvestering’ van € 450.000. Ook is gesproken over de rekening-courant die bestaat tussen Atal en STAT. Tijdens het gesprek heeft u bevestigd dat uw vennootschap een aantal activiteiten heeft verricht voor STAT en dat die bij STAT zijn gedeclareerd. Ten aanzien van het bedrag van € 450.000 heeft u gesproken over uw ‘persoonlijke garantstelling’ voor dit bedrag.
Vervolgens is het onderzoek door PWC gestart (…).
Het onderzoek heeft zich, blijkens de conceptrapportage, gericht op:
o uw kostendeclaraties en door u verrichte credit card betalingen
o de lening/het voorschot van € 850.000
o betaling van € 450.000 door STAT
o betalingen van STAT aan uzelf c.q. uw vennootschappen
U bent geïnformeerd over de onderzoeksopdracht en gehoord door PWC. Tevens heeft u via e-mails nadere informatie aan PwC verstrekt.
Tijdens het gesprek van 4 februari hebben wij het volgende aan u voorgelegd.
• U heeft verklaard dat, omdat STAT grote liquiditeitsproblemen had, door Atal aan STAT een rekening-courantfaciliteit is geboden van €500.000. Dit is gebeurd op 15 april 2009 voor een periode van zes maanden tegen een rente van 6%.
De Raad van Toezicht heeft hiervoor geen toestemming gegeven en is hierover zelfs niet door u in kennis gesteld. Eind december was het saldo van de rekening courant €810.950,- en op dit moment nog steeds meer dan €800.000.
Door u zijn geen, althans onvoldoende inspanningen verricht om er voor te zorgen dat het bedrag omlaag zou gaan; integendeel, de schuld van STAT is alleen maar groter geworden.
• Ten aanzien van de €450.000 heeft u, als gezegd, op 27 december 2010 verklaard dat het een persoonlijke garantstelling betrof. Tegenover PWC heeft u laten weten dat het een persoonlijke lening van STAT aan u betrof, welk bedrag overigens niet aan u maar rechtstreeks aan twee bouwbedrijven is betaald. Afgezien van de vraag wat de aard van deze financiering is geweest, kan worden gesteld dat deze niets te maken had met de belangen van Atal en/of STAT, maar dat de betaling ten behoeve van uzelf is verricht zonder enige vorm van zekerheid. (…) Nog afgezien van het feit dat u uzelf daarmee begunstigde, is dit gebeurd in de situatie waarin, zoals u zelf ook heeft verklaard, STAT, - notabene de beoogde fusiepartner van Atal! – financiële problemen had.
• In het kader van het onderzoek is besproken dat u tijdens uw arbeidsovereenkomst met Atal voor ongeveer €260.000 via uw BV Medical Projects aan STAT hebt gedeclareerd. Het gaat hier om bedragen die per jaar vergelijkbaar zijn met uw salaris bij Atal. U heeft tegenover PwC verklaard dat het ging om werkzaamheden die u ten behoeve van STAT hebt verricht met betrekking tot de interne organisatie, een kort geding, het opzetten van een nieuw laboratorium en het behouden van een marktpositie. In het kader van het onderzoek van PWC zijn in dat verband door u twee – onduidelijke – (totaal)declaraties (gedateerd 31 december 2009 en 2010) overgelegd en een volkomen onduidelijke talloze pagina’s beslaande handgeschreven urenspecificatie. Van deze nevenactiviteiten was de RvT niet op de hoogte. Was zij dat wel geweest dan was daar uiteraard geen toestemming voor verleend. Bij uw aanstelling was afgesproken dat u uw nevenwerkzaamheden spoedig zou afbouwen; in uw arbeidsovereenkomst staat een verbod op nevenwerkzaamheden.
• Verder hebben wij u laten weten onthutst te zijn over hetgeen met betrekking tot declaratiegedrag en creditcardgebruik aan de orde is geweest tijdens het onderzoek. Een groot aantal van de gedane uitgaven zijn buiten proporties mede gezien de aard van de organisatie waarvan u bestuurder bent. (…)
Tijdens het gesprek van 4 februari 2011 heeft u een brief van diezelfde datum overhandigd waarin u een reactie hebt gegeven op de huidige situatie en de gang van zaken. U heeft tijdens het gesprek aan ons gevraagd een leespauze in te lassen zodat de inhoud van de brief kon worden meegenomen in het vervolg van het gesprek. U heeft in de brief achtergrondinformatie verstrekt, een aantal vragen voorgelegd en benadrukt dat u grote moeite heeft met het feit dat u tijdens het onderzoek geen toegang hebt gekregen tot uw e-mails en documentatie. (…)
Na de leespauze hebben we u voorgehouden dat uw handelwijze in strijd is met zorgvuldig bestuurderschap en dat u zich schuldig hebt gemaakt aan belangenverstrengeling. U heeft, wetend dat STAT financieel niet sterk stond, zonder onze toestemming een omvangrijke lening verstrekt aan STAT om vervolgens voor uzelf grote bedragen bij STAT weg te halen door te ‘lenen’ en ‘advieswerkzaamheden’ te declareren. Dit alles is gebeurd in een situatie waarin u als enig bestuurder een grote mate van vrijheid had maar daardoor temeer reden bestond belangrijke beslissingen aan ons voor te leggen mede gezien de fusieplannen. Tijdens het gesprek heeft u op geen enkele manier de indruk gegeven begrip te hebben voor onze visie op de gang van zaken. U liet weten nooit aanleiding te hebben gezien de RvT bij deze beslissingen te betrekken en ‘anders aan te kijken’ tegen het onderwerp van belangenverstrengeling. (…)
Wij zien geen reden voor een tweede gesprek zoals door u is verzocht. Evenmin zullen wij antwoord geven op de grote hoeveelheid vragen die u in uw brief aan ons hebt voorgelegd. U ontkent de verwijten die wij u maken immers niet maar u maakt met name bezwaar tegen de gevolgde procedure. Uw reacties tijdens het gesprek hebben ons gesterkt in onze standpunten. (…)
(…)
Al die feiten en omstandigheden daarbij in onderling verband en samenhang toetsend en afwegend; kunnen wij tot geen andere conclusie komen dan dat door u daarmee aan ons een dringende reden is gegeven voor onmiddellijke beëindiging van uw dienstverband.
(…)”
2.26. Eveneens op 7 februari 2011 zijn de medewerkers van ATAL per e-mail geïnformeerd over het ontslag van [A]. In de e-mail wordt, voor zover van belang, het volgende medegedeeld:
“Zoals u bekend is, zijn bij de raad van toezicht vragen gerezen naar aanleiding van de voorgenomen fusie met STAT. Om antwoord op deze vragen te krijgen, heeft de raad van toezicht een onderzoek laten instellen. De uitkomsten van dit onderzoek hebben de raad doen besluiten de arbeidsovereenkomst met de heer [A] met onmiddellijke ingang te beëindigen wegens een ernstige vertrouwensbreuk.
(…)”
2.27. Bij brief van 9 februari 2011 aan de raad van toezicht heeft [A] de nietigheid van het ontslag ingeroepen.
2.28. Op 21 maart 2011 heeft ATAL aan STAT bericht dat zij definitief afzag van de fusie.
2.29. In mei 2011 heeft STAT een kort geding aangespannen tegen ATAL. Tijdens dit kort geding heeft STAT zich op het standpunt gesteld dat [A] in de tijd dat hij bestuurder was van ATAL met STAT (mondeling) had afgesproken dat in het kader van de ophanden zijnde fusie tussen STAT en ATAL 100% van de door ATAL ontvangen vergoedingen aan STAT zouden worden doorbetaald en verder dat door STAT en ATAL wederzijds verrichte diensten niet zouden worden verrekend. Mede op grond van een brief van [A] van 3 mei 2011 waarin hij bevestigt dat deze afspraken waren gemaakt, heeft de voorzieningenrechter het voorshands aannemelijk geacht dat STAT en ATAL dit inderdaad zo met elkaar hadden afgesproken en de vorderingen van STAT deels toegewezen.
2.30. Bij brief van 27 april 2011 heeft (de advocaat van) ATAL [A] aansprakelijk gesteld.
2.31. Op 30 juni 2011 heeft ATAL een verzoekschrift ingediend bij de kantonrechter te Amsterdam strekkende tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [A].
2.32. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen ATAL en [A] bij beschikking van 10 oktober 2011 (voor zover vereist) per die datum ontbonden zonder toekenning van een vergoeding aan [A].
2.33. Op 15 november 2011 heeft ATAL conservatoir beslag doen leggen op roerende en onroerende zaken en overige vermogensbestanddelen van [A].
2.34. Begin 2012 is STAT failliet verklaard.
3. Het geschil
in conventie
3.1. [A] vordert – samengevat – (na vermeerdering van eis) dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
(i) het besluit van ATAL van 4 februari 2011 tot ontslag van [A] als bestuurder vernietigt,
(ii) voor recht verklaart dat ATAL door de schorsing en het ontslag van [A] en de interne en externe berichtgeving daarover onzorgvuldig en onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld, met veroordeling van ATAL tot vergoeding van de daardoor geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
(iii) opheft de door ATAL gelegde beslagen, althans ATAL veroordeelt deze op te heffen op straffe van een dwangsom,
(iv) ATAL veroordeelt tot betaling aan [A] van een bedrag van € 1.076,89 aan schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 15 november 2011,
een en ander met veroordeling van ATAL in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2. [A] legt aan zijn vorderingen – samengevat – het volgende ten grondslag. Het ontslagbesluit is in strijd met redelijkheid en billijkheid (artikel 2:8 BW) en moet daarom worden vernietigd op grond van artikel 2:15 lid 1 sub b BW. Het besluit voldoet niet aan de eisen die de wet voorschrijft, omdat:
- de verwijten die [A] worden gemaakt grond missen;
- er geen voldoende communicatie is geweest met de bestuurder;
- de raad van toezicht geen voldoende eigen onderzoek heeft gedaan;
- de raad van toezicht zelf een achteraf als onwenselijk beoordeelde situatie inzake nevenbetrekkingen heeft laten voortbestaan;
- de raad van toezicht zich op sleeptouw heeft laten nemen door de verdachtmakingen van de controller ([D]);
- de raad van toezicht geen open kaart heeft gespeeld jegens de bestuurder;
- geen behoorlijke vorm van hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden;
- door de interne en externe communicatie (na de schorsing) de weg terug onmogelijk werd en eerdere besluitvorming (dus) diende te worden bevestigd.
3.3. ATAL voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4. ATAL vordert – samengevat – (na vermindering van eis ter comparitie) dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [A] veroordeelt tot betaling aan ATAL van een bedrag van € 1.857.316,68 aan schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 6 mei 2011, met veroordeling van [A] in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.5. Deze schadevergoedingsvordering van ATAL was (aanvankelijk) als volgt opgebouwd:
(i) een bedrag van € 322.456,85 (zijnde het door STAT aan ATAL in rekening-courant verschuldigde bedrag);
(ii) een bedrag van € 1.450.452,45 (aan door ATAL aan STAT teveel doorbetaalde vergoedingen van ziektekostenverzekeraars);
(iii) een bedrag van € 58.771,12 (kosten PWC-rapport);
(iv) een bedrag van € 68.072,76 aan advocaatkosten.
Ter comparitie heeft zij het aldus aanvankelijk in totaal aan schadevergoeding gevorderde bedrag (€ 1.899.843,18) met € 42.526.50 verminderd. Deze vermindering heeft betrekking op, zo begrijpt de rechtbank, het onder (ii) gevorderde.
3.6. ATAL legt aan haar vordering – kort gezegd – ten grondslag dat zij door het wanbeleid (in de zin van artikel 2:9 BW) van [A] schade heeft geleden waarvoor [A] aansprakelijk is.
3.7. [A] voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
Wijziging van eis in conventie: verwijzing naar sector kanton
4.1. [A] heeft in zijn conclusie van antwoord in reconventie zijn eis (subsidiair) willen wijzigen als volgt:
dat bij gehele of gedeeltelijke afwijzing van de vorderingen van [A] de zaak wordt verwezen naar de sector kanton met vermeerdering van eis tot verklaring voor recht dat het op 4 dan wel 7 februari 2011 gegeven ontslag nietig is en ATAL te veroordelen tot doorbetaling van het salaris aan [A] vanaf de ontslagdatum tot aan 10 oktober 2011.
4.2. Tegen deze (subsidiaire) eiswijziging heeft ATAL bezwaar gemaakt.
4.3. De rechtbank verklaart dit bezwaar van ATAL gegrond en zal de eiswijziging niet toestaan. Een dergelijke eiswijziging in dit (late) stadium van procedure is in strijd met de goede procesorde, mede omdat niet valt in te zien waarom deze eis niet eerder in de procedure had kunnen worden ingesteld. Bovendien wordt [A] door de afwijzing niet in zijn belangen geschaad omdat niets hem ervan weerhoudt alsnog (bij de sector kanton) een loonvordering in te stellen.
Belang
4.4. ATAL heeft allereerst het verweer gevoerd dat [A] geen belang heeft bij zijn vordering tot vernietiging van het ontslagbesluit en dat hem daarom geen rechtsvordering toekomt (artikel 3:303 BW). [A] stelt hier tegenover dat hij wel degelijk belang heeft bij de door hem gevorderde vernietiging van het ontslagbesluit van hem als bestuurder omdat hij de nietigheid van het aan hem verleende ontslag op staande voet heeft ingeroepen. Als het ontslagbesluit wordt vernietigd, kan hij alsnog een loonvordering instellen.
4.5. In het midden kan blijven wie van partijen in deze gelijk heeft, nu ook een materiële toetsing van (de totstandkoming van) het ontslagbesluit tot de conclusie leidt dat het besluit rechtsgeldig is genomen en in stand blijft. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
Ontslagbesluit
4.6. Een besluit van een orgaan van een rechtspersoon is op grond van artikel 2:15 lid 1 sub b BW vernietigbaar indien het naar inhoud of totstandkoming in strijd is met de in artikel 2:8 BW neergelegde gedragsregel. Toetsingsmaatstaf is de vraag of het orgaan – in dit geval de raad van toezicht – bij afweging van alle bij het besluit betrokken belangen van de in artikel 2:8 BW bedoelde personen – dus ook die van [A] – in redelijkheid en naar billijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. [A] stelt zich op het standpunt dat het ontslagbesluit zowel naar inhoud als gezien de wijze van totstandkoming de toets der kritiek niet kan doorstaan.
Gronden voor ontslag
4.7. Vaststaat dat [A] op 15 april 2009 ATAL een lening (later omgezet in een rekening-courantverhouding) van € 500.000,- heeft laten verstrekken aan STAT zonder de raad van toezicht hiervoor goedkeuring te vragen of hierover zelfs te informeren. STAT had op dat moment financiële middelen nodig nadat het Westfries Gasthuis de samenwerking met STAT had beëindigd. STAT had hierdoor liquiditeitsproblemen en zou, zo heeft [A] ter comparitie verklaard, waarschijnlijk in betalingsproblemen zijn gekomen en failliet zijn gegaan als ATAL geen lening aan STAT had verstrekt. [A] stelt, zo begrijpt de rechtbank, dat het voor het besluit tot het verstrekken van de lening de goedkeuring van de raad van toezicht niet was vereist, omdat die goedkeuring slechts zag op uitgaven buiten de vastgestelde begroting om en een kredietfaciliteit niet in de begroting wordt opgenomen. Ook informeren was niet nodig, zo stelt [A], omdat het bestaan en de hoogte van de rekening-courantpositie kenbaar was uit alle financiële stukken (ook die van ATAL) en het verloop daarvan steeds (door de raad van toezicht) kon worden beoordeeld. Tenslotte voert hij aan dat mede gezien de samenwerking en de beoogde bestuurlijke fusie met STAT er geen enkel reëel belang voor ATAL was om het verzoek van STAT om haar een (tijdelijk) krediet te verstrekken, te weigeren.
4.8. Naar het oordeel van de rechtbank levert het verstrekken van deze lening door [A] – buiten de raad van toezicht om – een zodanige schending op van het vertrouwen dat de raad van toezicht in hem als bestuurder moet kunnen stellen dat dit het besluit tot ontslag van [A] rechtvaardigt. [A] miskent in zijn verweer dat hij als bestuurder te allen tijde moet handelen in het belang van de stichting waarvan hij bestuurder is en dat onvoldoende duidelijk is geworden wat het belang van ATAL was bij het verstrekken van deze lening. Het enkele feit dat ATAL en STAT ook in 2009 al samenwerkten met het oog op uiteindelijk een mogelijke bestuurlijke fusie, is hiertoe onvoldoende. Het had daarom – zelfs als [A] van mening was dat hij daartoe op grond van zijn arbeidsovereenkomst en de statuten van ATAL niet was verplicht – op zijn weg gelegen met de raad van toezicht te overleggen alvorens op het verzoek van STAT in te gaan. Nu hij dat niet heeft gedaan, heeft hij het vertrouwen dat de raad van toezicht in hem moet kunnen stellen en dat de basis is voor zijn functioneren als zelfstandig bestuurder, ernstig beschaamd.
Anders dan [A] stelt, ontslaat het feit dat de lening is terug te vinden in de financiële stukken en het feit dat de raad van toezicht hierover geen vragen heeft gesteld, hem niet van zijn verplichting om ten aanzien van het verstrekken van een dergelijke omvangrijke lening te overleggen met de raad van toezicht.
Dat [A] de raad van toezicht naderhand wel over het bestaan van de lening heeft geïnformeerd, zoals [A] stelt en ATAL betwist, blijkt niet uit de notulen van de gezamenlijke vergaderingen. In dit verband is van belang dat partijen het erover eens zijn dat in mei 2010 is gesproken over de hoogte van de rekening-courantschuld van STAT aan ATAL (volgens de jaarrekening 2009 van ATAL ultimo 2009 € 862.247,-) en dat de raad van toezicht er toen op heeft aangedrongen dat deze moest worden afgebouwd. De rekening-courantverhouding bestond in verband met de voorschotten op de vergoedingen van de ziektekostenverzekeraars die ATAL aan STAT betaalde (zie hiervoor onder 2.11). Uit het enkele feit dat er tussen ATAL en STAT een omvangrijke rekening-courant schuld bestond was voor de raad van toezicht niet zonder meer duidelijk dat die rekening-courant ook een lening van ATAL aan STAT omvatte die niet in direct verband stond met de door ATAL van de verzekeraars te ontvangen gelden.
Naar de rechtbank begrijpt, is dat de raad van toezicht eerst duidelijk geworden naar aanleiding van het onderzoek door PWC.
4.9. Het voorgaande betekent dat de andere ontslaggronden in beginsel geen verdere bespreking behoeven. Wel wordt opgemerkt dat ook het overige handelen van [A], dat voor de raad van toezicht (mede) reden was om hem te ontslaan, dat ontslag kon rechtvaardigen. Dit geldt met name voor de door [A] voor STAT tegen betaling verrichte werkzaamheden. Dit levert een schending op van het verbod op het verrichten van nevenactiviteiten (zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de raad van toezicht) in artikel 1 lid 6 van zijn arbeidsovereenkomst. Dat, zoals [A] stelt, de raad van toezicht ervan op de hoogte was dat hij (bij indiensttreding) meerdere nevenfuncties had en daarover nooit afspraken op papier zijn vastgelegd, geeft [A] geen vrijbrief om zich aan dit verbod niets gelegen te laten liggen. Dat geldt te meer waar het hier werkzaamheden voor STAT betreft nu tussen partijen niet in geschil is dat daarover bij zijn indiensttreding was afgesproken dat [A] zijn werkzaamheden voor STAT (waar hij op dat moment nog statutair bestuurder was) zou afbouwen. Dat daarvoor volgens [A] geen termijn was afgesproken en de raad van toezicht nooit meer heeft gevraagd in hoeverre dit ook daadwerkelijk was gebeurd, is niet relevant. Voor [A] was voldoende duidelijk dat de raad van toezicht niet wilde dat hij nog langer werkzaamheden voor STAT verrichtte en zeker niet in de mate waarin dat blijkt te zijn gebeurd. Voorts geldt dat ook al heeft het verstrekken van het bedrag van € 450.000,- door STAT aan [A] als privépersoon zich strikt genomen buiten ATAL afgespeeld, begrijpelijk is dat dit heeft bijgedragen aan het verlies van het vertrouwen van de raad van toezicht in [A] als bestuurder van ATAL. Ditzelfde geldt voor zijn, zeker voor een bestuurder van een stichting zonder winstoogmerk, opvallend omvangrijke declaratiegedrag. Het voorgaande betekent dat de raad van toezicht voldoende redenen had te besluiten om [A] op 4 februari 2011 te ontslaan als bestuurder zoals zij heeft gedaan.
Totstandkoming
4.10. Vervolgens is de vraag aan de orde of het ontslagbesluit op voldoende zorgvuldige wijze tot stand is gekomen. [A] stelt in dit verband allereerst dat de raad van toezicht ten onrechte is afgegaan op de rapportage van [D] en geen open kaart heeft gespeeld door hem niet te vertellen wat [D] precies had gerapporteerd en dat die informatie de reden was om hem te schorsen. Dit kan hem niet baten. Hetgeen [D] aan de raad van toezicht rapporteerde, was voor de raad terecht aanleiding om een nader onderzoek te laten uitvoeren en [A] voor de duur van dat onderzoek te schorsen. De raad van toezicht is juist niet alleen op de rapportage van [D] afgegaan en heeft zorgvuldig gehandeld door een gedegen onderzoek te laten uitvoeren door een extern bureau. In dat onderzoek is een aantal zaken aan het licht gekomen (of bevestigd) die voor de raad van toezicht onaanvaardbaar waren en reden voor de raad waren om [A] te ontslaan.
4.11. [A] beklaagt zich er voorts over dat hij door zowel het schorsingsbesluit als het ontslagbesluit is overvallen, omdat hem tevoren niet was aangekondigd dat deze (voorgenomen) besluiten op de agenda stonden toen hij voor de gesprekken op 27 december 2010, respectievelijk 4 februari 2011 werd uitgenodigd. Ook verwijt hij de raad van toezicht dat hij hem onvoldoende de gelegenheid heeft geboden zijn kant van het verhaal te vertellen en onvoldoende naar hem heeft geluisterd. Hij stelt kortom dat onvoldoende gelegenheid is geweest voor hoor en wederhoor. Ook hierin wordt [A] niet gevolgd. De raad van toezicht heeft ook in dit opzicht voldoende zorgvuldig gehandeld. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
4.12. Dat de raad van toezicht [A] vóór het gesprek op 27 december 2010 niet heeft verteld dat zijn (mogelijke) schorsing op de agenda stond, maakt niet dat ATAL hier tekort geschoten is. Vaststaat dat de raad van toezicht [A] tijdens dat gesprek heeft geconfronteerd met de bevindingen van [D] en dat [A] naar aanleiding daarvan niet met een verklaring kwam die de bezwaren van de raad van toezicht weg kon nemen. Niet is gebleken dat [A], indien hij wel vooraf op de hoogte zou zijn geweest van een mogelijke schorsing, feiten en omstandigheden zou hebben aangevoerd die de raad van toezicht er toe zouden hebben bewogen hem niet te schorsen. Dat de raad van toezicht hem vervolgens hangende het onderzoek (middels een vooraf opgestelde brief) heeft geschorst, valt hem niet te verwijten. Dat aan [A] niet expliciet duidelijk is gemaakt dat in het gesprek waarin het PWC-rapport zou worden gesproken (ook) zijn mogelijke ontslag aan de orde zou komen, staat ook aan de rechtsgeldigheid van het ontslagbesluit niet in de weg. Allereerst was dit (ook zonder een expliciete vermelding in de uitnodiging voor het gesprek) voor [A] duidelijk, althans had dit hem duidelijk moeten zijn. Bovendien heeft [A] zich in de aanloop naar en tijdens het gesprek laten bijstaan door zijn advocaat.
4.13. Ook geldt dat [A] voldoende gelegenheid is geboden zijn kant van het verhaal te vertellen. Hij heeft van PWC gelegenheid gekregen vragen te beantwoorden en op hun bevindingen te reageren en heeft van die gelegenheid ook gebruik gemaakt. De input van [A] is in het rapport verwerkt. Bovendien heeft de raad van toezicht tijdens het gesprek op 4 februari 2011 kennis genomen van de reactie van [A] op het (concept-)rapport van PWC. Die reactie gaf de raad van toezicht geen aanleiding om terug te komen op zijn (voorgenomen) besluit om [A] te ontslaan. Dat de raad voor de schriftelijke reactie – zoals [A] stelt – aan een korte leespauze genoeg had, doet aan de rechtsgeldigheid van het besluit niet af. Zoals de raad van toezicht ook aangeeft in zijn brief van 7 februari 2011, ontkent [A] in zijn reactie de verwijten die de raad hem maakt niet, maar ziet hij zijn handelen niet als laakbaar. In dat licht had een uitvoeriger (of een tweede) gesprek met [A] geen zin en evenmin valt in te zien waarom de raad gehouden zou zijn alle door [A] naar aanleiding van het PWC-rapport en de gevolgde procedure gestelde vragen te beantwoorden.
4.14. Al het voorgaande betekent dat het ontslagbesluit rechtsgeldig is genomen.
Onzorgvuldig (onrechtmatig) handelen
4.15. In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen moge duidelijk zijn dat ATAL niet onrechtmatig heeft gehandeld door [A] te schorsen en vervolgens te ontslaan. Ook de interne en externe berichtgeving hierover (zoals weergegeven onder 2.21, 2.22 en 2.25 hiervoor) kan – zeker gezien het zakelijke karakter van die mededelingen – niet als onzorgvuldig en onnodig beschadigend voor [A] worden aangemerkt. Van onrechtmatig handelen van ATAL jegens [A] is dan ook geen sprake.
Tussenconclusie
4.16. Het voorgaande betekent dat de vorderingen van [A] onder (i) en (ii) zullen worden afgewezen. De vorderingen onder (iii) en (iv) zullen worden besproken na de beoordeling van de vorderingen in reconventie.
in reconventie
4.17. Thans is de vraag aan de orde of en in hoeverre het handelen van [A] dat aanleiding was voor de raad van toezicht om hem te ontslaan tevens wanbeleid oplevert in de zin van artikel 2:9 BW.
4.18. De rechtbank stelt bij de beoordeling of er sprake is van wanbeleid voorop dat de door ATAL als gevolg van het wanbeleid gevorderde schade alleen ziet op de aan STAT verstrekte lening (de opgelopen rekening-courantschuld) en de afspraken die [A] stelt te hebben gemaakt met STAT op grond waarvan 100% van de vergoedingen van de ziektekostenverzekeraars aan STAT zijn doorbetaald. Daarnaast vordert ATAL vergoeding van kosten die zij heeft moeten maken. Nu de gevorderde schade zich tot deze gronden beperkt, gaat de rechtbank voorbij aan de aan de andere door ATAL gestelde grondslagen van wanbeleid, zoals de door STAT aan [A] verstrekte lening en de door [A] ten behoeve van STAT verrichte nevenactiviteiten.
4.19. Van aansprakelijkheid van [A] als bestuurder kan slechts sprake zijn als hij is tekortgeschoten in de hem opgedragen taak en hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt, hetgeen moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Van een zwaarwegende omstandigheid is in beginsel sprake als de bestuurder heeft gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die beogen de rechtspersoon te beschermen, bijvoorbeeld door voor bepaalde rechtshandelingen de goedkeuring van het toezichthoudend orgaan voor te schrijven.
Lening aan STAT
4.20. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [A] als redelijk handelend bestuurder deze lening niet aan STAT kunnen verstrekken op de wijze waarop hij dat heeft gedaan en kan hem hiervan een ernstig verwijt worden gemaakt. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
[A] heeft de lening verstrekt zonder voorafgaand overleg met de raad van toezicht terwijl hij in het licht van (de strekking van) de bepalingen in zijn arbeidsovereenkomst (en de statuten van ATAL) hiervoor de goedkeuring van de raad diende, althans behoorde, te vragen. Het aangaan van de lening van deze omvang kan niet anders worden gezien dan een verbintenis waaruit verplichtingen voortvloeiden voor ATAL “die buiten de kaders van de door de raad van toezicht goedgekeurde begrotingen” vielen (zoals bepaald in artikel 1 lid 5 van de arbeidsovereenkomst) en buiten de beleidsplannen als bedoeld in artikel 13 van de statuten. Dat een lening, zoals [A] stelt, strikt genomen niet in de begroting wordt opgenomen, doet hier niet aan af. Het verstrekken van de lening was iets wat niet was voorzien in de door de raad van toezicht goedgekeurde beleidsplannen voor 2009. Zoals hiervoor is overwogen onder 4.8, is ook niet gebleken dat [A] de raad van toezicht naderhand over het bestaan van de lening heeft geïnformeerd. Ook is onduidelijk gebleven of en in hoeverre [A] erop heeft toegezien dat de lening daadwerkelijk (na zes maanden) werd afgelost.
Voorts geldt dat, zoals hiervoor ook al is overwogen, een bestuurder te allen tijde moet handelen in het belang van de stichting waarvan hij bestuurder is en dat niet, althans onvoldoende, is gesteld of gebleken dat het verstrekken van de lening in het belang was van ATAL. Anders dan [A] stelt was de lening risicovol voor ATAL gezien de (bij [A] bekende) slechte liquiditeitspositie van STAT. Bovendien geldt dat [A] ATAL de lening aan STAT heeft doen verstrekken (althans heeft laten voortbestaan) in de wetenschap dat hij ook zelf voordeel van het verstrekken van liquide middelen door ATAL aan STAT heeft gehad. Zonder nadere toelichting die ontbreekt, valt immers niet in te zien hoe STAT zonder de lening de declaraties van [A] (en zijn huisartsenpraktijken) ten bedrage van ongeveer €260.000,- had kunnen voldoen en een lening van € 450.000,- aan [A] had kunnen verstrekken (althans ten behoeve van hem dit bedrag had kunnen betalen aan [B] en BMG). Mede in het licht daarvan treft [A] een ernstig verwijt dat hij dit alles op eigen houtje heeft gedaan zonder de raad van toezicht hierin te kennen.
Doorbetalen verzekeringsgelden
4.21. Vervolgens stelt ATAL dat ook (de afspraken die [A] heeft gemaakt ter zake van) het volledig doorbetalen van de verzekeringsgelden aan STAT wanbeleid oplevert. Zij voert hiertoe het volgende aan. [A] stelt dat hij (namens ATAL) met STAT heeft afgesproken dat (vanaf in ieder geval september 2008) de vergoedingen van de ziektekostenverzekeraars voor, naar de rechtbank begrijpt, verrichtingen die op naam van STAT werden verricht, volledig aan STAT werden doorbetaald, ook als ATAL een deel van de werkzaamheden voor haar rekening nam. De vergoedingen zijn ook daadwerkelijk volledig aan STAT doorbetaald (of als voorschot in rekening-courant geboekt). [A] heeft deze afspraak (met succes) verdedigd in het kort geding dat STAT tegen ATAL heeft aangespannen (zie hiervoor onder 2.29). Voor deze afspraak bestaat geen goede grond. De (voorgenomen) fusie kan niet gelden als een goede grond, want dit betrof immers slechts een bestuurlijke fusie. De afspraak is voor ATAL financieel zeer ongunstig. Deze afspraak betekent immers dat ATAL veel werkzaamheden heeft uitgevoerd (waarvoor zij kosten heeft gemaakt) waarvoor de vergoedingen grotendeels naar STAT zijn gegaan. ATAL heeft aanzienlijke kosten moeten maken voor het uitvoeren van de werkzaamheden: personeel, (afschrijvingskosten) vaste materialen en kostbare chemische verbruiksmaterialen, maar heeft daarvoor geen enkele compensatie ontvangen. Dat ATAL het grootste deel van de werkzaamheden in het kader van de gezamenlijke activiteiten heeft verricht, blijkt wel uit de (concept) samenwerkingsovereenkomst. In die overeenkomst was juist uitgangspunt dat alle inkomsten bij ATAL terecht zouden komen en dat STAT compensatie zou krijgen. [A] had erop moeten toezien dat STAT niet meer ontving dan wat haar uit hoofde van haar productie toekwam. Hoewel STAT hooguit 20-30% van de werkzaamheden in het kader van de gezamenlijke activiteiten heeft verricht, heeft ATAL aan STAT voorgesteld om op basis van een 50/50-verhouding af te rekenen en in deze procedure vordert ATAL dan ook 50% van het in totaal sinds september 2008 van de zorgverzekeraars ontvangen en aan STAT doorbetaalde bedrag (€ 2.900.904,90) voor de gezamenlijk uitgevoerde activiteiten.
4.22. [A] betwist dat hij een onredelijke afspraak heeft gemaakt met STAT over de doorbetaling van de verzekeringsgelden. [A] heeft met STAT in het kader van de samenwerking en de voorgenomen fusie de afspraak gemaakt dat behoudens de doorbetaling (dan wel boeking in rekening-courant) van de door ATAL voor STAT ontvangen gelden van de zorgverzekeraars geen verrekening zou plaatsvinden voor de onderling voor elkaar verrichte activiteiten. STAT kreeg bijvoorbeeld geen vergoeding voor door haar aan ATAL geleverde apparatuur en voor de inbreng van haar bestuurder (die ongeveer de helft van haar tijd voor ATAL werkzaam was). Ook kreeg STAT geen vergoeding voor de lagere inkooptarieven die ATAL bij leveranciers wist te realiseren door de bijtelling van de omzet van STAT. Verrekening zou leiden tot btw-problematiek en bovendien had ATAL weinig extra kosten omdat de bestaande elektronische systemen overcapaciteit hadden. Omdat de begroting en financiering van de beide stichtingen geschiedde op basis van gemaakte kosten, was er ook geen reden om fijnmazig onderlinge verrekenverschillen uit te werken. Op een vraag van de rechtbank ter comparitie heeft [A] geantwoord dat indien geen sprake was geweest van een (aanstaande) fusie, een vergoeding van 5% (bij wijze van ‘afslag’ op de door ATAL aan STAT doorbetaalde vergoedingen) naar zijn idee redelijk zou zijn geweest.
4.23. De rechtbank is van oordeel dat ATAL tegenover het gemotiveerde verweer van [A] van zijn keuze voor de met STAT gemaakte afspraken haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd dat [A] – zeker in het licht van de op dat moment reeds bestaande vergaande samenwerking tussen partijen en de voorgenomen fusie – als redelijk denkend bestuurder niet tot deze afspraak heeft kunnen komen. De stellingen van ATAL kunnen de conclusie dat sprake is geweest van wanbeleid op dit punt dan ook niet dragen.
Schade
4.24. Ten slotte ligt in reconventie de vraag ter beoordeling voor of en in hoeverre [A] de schade die ATAL stelt te hebben geleden ten gevolge van het handelen van [A] zal moeten vergoeden. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat [A] in ieder geval niet de (gestelde) schade zal hoeven te vergoeden die rechtstreeks verband houdt met de door ATAL aan STAT doorbetaalde vergoedingen van ziektekostenverzekeraars en de vordering van ATAL zal in zoverre dan ook worden afgewezen. Hetzelfde lot treft de door ATAL gevorderde advocaatkosten, nu dit de kosten zijn die ATAL heeft gemaakt in verband met het kort geding waarin STAT doorbetaling vorderde van de volledige vergoedingen van de ziektekostenverzekeraars.
4.25. Voorts stelt ATAL dat zij schade heeft geleden ter hoogte van de rekening-courantschuld van STAT aan ATAL, nu STAT failliet is verklaard en niet is te verwachten dat in het faillissement een uitkering aan de concurrente schuldeisers zal volgen. ATAL stelt dat deze schade het gevolg is van het wanbeleid van [A]. Deze schuld vindt immers haar oorsprong, zo begrijpt de rechtbank haar stellingen, in de door [A] aan STAT verstrekte lening ten bedrage van € 500.000,-. [A] betwist dat hij gehouden is deze schade te vergoeden. Hij voert daartoe, voor zover thans nog van belang, kort gezegd aan dat de oorspronkelijke lening door STAT allang is terugbetaald en dat de rekening-courantschuld die thans nog in de boeken van ATAL staat, is veroorzaakt doordat ATAL (met terugwerkende kracht) alsnog 50% van de op basis van de gemaakte afspraak aan STAT toekomende vergoedingen van de zorgverzekeraars terugvordert.
4.26. [A] is in beginsel gehouden de schade die ATAL ten gevolge van zijn wanbeleid heeft geleden, te vergoeden. Op grond van artikel 6:98 BW komt evenwel slechts die schade voor vergoeding in aanmerking die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de schade berust, dat zij [A] als gevolg van de gebeurtenis kan worden toegerekend. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ATAL onvoldoende gesteld om te concluderen of en in hoeverre de vordering van ATAL op STAT (die thans door het faillissement van STAT onverhaalbaar blijkt) het gevolg is van het feit dat [A] in mei 2009 een lening ten bedrage van € 500.000,- aan STAT heeft verstrekt. Vaststaat dat na het verstrekken van de lening diverse bedragen in rekening-courant zijn geboekt. Uit hetgeen ATAL hierover naar voren heeft gebracht, kan niet worden vastgesteld of en in hoeverre, zoals [A] aanvoert, de oorspronkelijke lening door STAT is terugbetaald, dan wel nog bestaat. Voorts heeft [A] onbetwist gesteld dat de hoogte van de rekening-courantschuld (in belangrijke mate) wordt bepaald door het standpunt van ATAL dat zij recht heeft op 50% van de vergoedingen van de ziektekostenverzekeraars. Ten slotte is niet gesteld of gebleken dat de raad van toezicht anders zou hebben gehandeld (en had aangedrongen op daadwerkelijke aflossing van de rekening-courantschuld door STAT) als [A] eerder had gemeld dat ATAL de lening van € 500.000,- aan STAT had verstrekt. Ook dit deel van de vordering van ATAL zal dan ook worden afgewezen.
4.27. ATAL vordert voorts vergoeding van de kosten van PWC. Deze kosten komen voor vergoeding in aanmerking. Zoals hiervoor is overwogen bestond er alle aanleiding voor een nader onderzoek en was het ook zorgvuldig van ATAL om een grondig onderzoek te laten doen naar de door [D] als “verdacht” aangemerkte transacties alvorens tot ontslag van [A] te besluiten. Nu wanbeleid van [A] is vastgesteld en het ontslag rechtmatig is gegeven, staat vast dat de door ATAL gemaakte kosten niet onnodig zijn gemaakt en in direct verband staan met de verweten gedragingen. Aldus zal [A] de kosten van het onderzoek als schade moeten vergoeden, te vermeerderen met wettelijke rente als gevorderd.
voorts in conventie
Opheffing beslagen
4.28. Uit hetgeen hiervoor (in reconventie) is overwogen volgt dat ATAL een vordering heeft op [A], zodat opheffing van de door ATAL ten laste van [A] gelegde beslagen zal worden afgewezen.
Schadevergoeding
4.29. Ten slotte vordert [A] een bedrag van € 1.076,89 aan schadevergoeding. Aan deze vordering legt hij het volgende ten grondslag.
De deurwaarder die de roerende zaken in de woning van [A] in beslag heeft genomen, heeft zich met de hulp van een slotenmaker toegang tot de woning verschaft. Daarbij is het slot geforceerd en vervangen door een nieuw slot. Ter comparitie heeft [A] toegelicht dat de slotenmaker een gewoon cilinderslot in de deur heeft gezet, terwijl het oorspronkelijke slot een elektronisch slot was, dat ook de beheerder van het seniorencomplex waarin de woning zich bevindt, toegang tot de woning gaf. Het door de slotenmaker aangebrachte slot moet worden vervangen door een nieuw elektrisch slot. Ter onderbouwing van de schade (de kosten voor het vervangen van het slot) heeft [A] een offerte van een ijzerhandel overgelegd voor het bedrag van € 1.076,89.
4.30. ATAL betwist dat zij gehouden is dit bedrag aan [A] te betalen. Het slot is immers vervangen door de slotenmaker, zodat van schade geen sprake (meer) is. Verder merkt ATAL op dat de offerte die [A] heeft overgelegd is gedateerd 20 maart 2012 terwijl het beslag al in november 2011 is gelegd.
4.31. De vordering zal op dit punt worden toegewezen. Het slot is door de slotenmaker niet vervangen door een gelijkwaardig slot. [A] heeft daartoe extra kosten moeten maken die voor vergoeding in aanmerking komen. ATAL heeft niet betwist dat die kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. De stelling dat de offerte van enige tijd na het beslag dateert is daartoe in ieder geval onvoldoende. Aldus heeft [A] recht op vergoeding van een bedrag van € 1.076,89. Dit bedrag zal, anders dan gevorderd, worden vermeerderd met de daarover gevorderde wettelijke rente vanaf 1 april 2012. Gezien de datum van de offerte in niet aannemelijk dat de kosten eerder zijn gemaakt.
Ten slotte in conventie en in reconventie
Proceskosten
4.32. [A] zal in conventie als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ATAL worden begroot op:
- vastrecht € 560,00
- salaris advocaat 1.356,00 (3 punten × tarief € 452)
Totaal € 1.916,00
4.33. Gezien de uitkomst van de procedure in reconventie ziet de rechtbank aanleiding om de proceskosten in reconventie te compenseren in die zin dat elk van partijen de eigen kosten draagt.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. veroordeelt ATAL om aan [A] te betalen een bedrag van € 1.076,89 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 april 2012 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van ATAL tot op heden begroot op € 1.916,00, te vermeerderen met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 (veertien) dagen na heden tot de dag van volledige betaling,
5.3. verklaart de veroordeling onder 5.1 en de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.5. veroordeelt [A] om aan ATAL te betalen een bedrag van € 58.771,12 (achtenvijftigduizend zevenhondereenenzeventig euro en 12 eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 6 mei 2011 tot de dag van volledige betaling,
5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7. compenseert de proceskosten aldus dat elk van partijen de eigen kosten draagt,
5.8. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. L. Voetelink, mr. C.M. Berkhout en mr. R.A. Dudok van Heel en in het openbaar uitgesproken op 7 november 2012.?