Uitspraak
beschikking
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector Kanton
Locatie Amsterdam
Zaaknummer: EA VERZ 12-1870
Beschikking van: 28 december 2012
F.no.: 497
Beschikking van de kantonrechter
I n z a k e
de stichting Stichting Welzijn Amsterdam Zuidoost
gevestigd te Amsterdam
verzoekster
nader te noemen: Swazoom
gemachtigde: mr. D. Griffiths
t e g e n
[verweester]
wonende te [--]
verweerster
nader te noemen: [verweerster]
gemachtigde: mr. L. van Dijk (ABVAKABO FNV)
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Swazoom heeft op 26 oktober 2012 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst. [verweerster] heeft hierop bij verweerschrift, ingekomen op 28 november 2012, gereageerd.
Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is behandeld ter zitting van 29 november 2012. Swazoom is verschenen bij naam [manager sociaal cultureel werk] , bijgestaan door haar gemachtigde. [verweerster] is eveneens verschenen, vergezeld van haar gemachtigde. Beide partijen hebben hun standpunten toegelicht – de gemachtigde van [verweerster] mede aan de hand van een pleitnota - en vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft van het verhandelde ter zitting aantekeningen gemaakt, welke aan het procesdossier zijn toegevoegd. De zaak staat voor het geven van een beschikking.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
feitelijke uitgangspunten
1.Tot uitgangspunt dient het navolgende:
a.De thans 60-jarige [verweerster] (geboren op 8 augustus 1952) is bij schriftelijke arbeidsovereenkomst op 1 januari 1999 als assistent-beheerder bij (de rechtsvoorganger van) Swazoom in dienst getreden tegen een salaris van laatstelijk € 1.890,73 bruto per maand, exclusief vakantiegeld en eindejaarsuitkering.
b.Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de CAO Welzijn en Maatschappelijke Dienstverlening 2008-2012 (hierna de CAO). Ingevolge artikel 1.1.B jo artikel 9.1.A onder 1 van de CAO zijn artikel 11.6 (financiële aanspraken bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden) en bijlage 9.2 (wachtgeld) niet van toepassing op een ID-werknemer, zijnde een werknemer die op grond van de Regeling in- en doorstroombanen voor langdurig werklozen een arbeidsovereenkomst heeft gesloten.
c.[verweerster] is een ID-werknemer.
d.De gemeente Amsterdam, dienst Werk en Inkomen wijst [verweerster] bij brief van 30 november 2006 er (nogmaals) op, dat zij een gesubsidieerde baan vervult. Het doel van deze gesubsidieerde baan is om haar te helpen bij het vinden van niet-gesubsidieerd werk. In de brief worden voor [verweerster] geldende regels (zowel rechten als verplichtingen) gegeven.
e.Pantar Amsterdam is door de gemeente Amsterdam aangewezen als de organisatie die belast is met de uitvoering van de gemeentelijke taken met betrekking tot arbeidsinschakeling op grond van (thans) de Wet Werk en Bijstand.
f.Pantar Amsterdam geeft bij brief van 11 juni 2008, gericht aan Swazoom ter attentie van [verweerster], enige informatie over een aantal vanaf 5 juni 2008 geldende wijzigingen in de regeling voor ID-werknemers. In deze brief is onder meer opgenomen:
Eén van de wijzigingen voor uw werkgever is dat de ID-subsidie in kleine stapjes verlaagd wordt. Wanneer u dreigt te worden ontslagen als gevolg van het stopzetten of verlagen van de ID-subsidie aan uw werkgever, krijgt u van Pantar Amsterdam ondersteuning om – op een andere plek – aan het werk te blijven.
Mocht het niet lukken om regulier uit te stromen of een andere ID-plek te vinden maar u heeft wel voldoende meegewerkt aan de begeleiding en bemiddeling naar een mogelijke andere plek dan krijgt u een arbeidsovereenkomst aangeboden bij Stichting Personeelsvoorziening Pantar Amsterdam (SPPA).
g.[verweerster] meldt zich op 7 november 2011 ziek.
h.Bij e-mail van 29 augustus 2012 vraagt [naam manager sociaal cultureel werk] van Swazoom in verband met de door hem verwachte (verdere) reductie van de loonkostensubsidie van Pantar Amsterdam aan de ambtenaar [naam ambtenaar van het Stadsdeel Zuidoost] van het Stadsdeel Zuidoost of er al enige informatie bekend is over een aanvullende subsidie van het Stadsdeel Zuidoost ten behoeve van de ID werknemers bij Swazoom. In deze e-mail wordt er op gewezen dat die informatie noodzakelijk is in verband met een eventueel te starten collectief ontslag procedure. Ambtenaar [naam ambtenaar van het Stadsdeel Zuidoost] antwoordt bij e-mail van 30 augustus 2012 dat nog geen informatie over een aanvullende subsidie kan worden gegeven, maar dat aan Swazoom toestemming wordt gegeven de collectief ontslag procedure te starten.
i.[manager sociaal cultureel werk] laat ambtenaar [naam ambtenaar van het Stadsdeel Zuidoost] bij e-mail van 5 september 2012 weten ervan uit te gaan dat behoudens tegenbericht de aanvullende subsidie van het Stadsdeel Zuidoost per 1 januari 2013 vervalt. [Naam ambtenaar van het Stadsdeel Zuidoost] reageert dezelfde dag bij e-mail dat zij voor de zekerheid nog navraag zal doen en zo spoedig mogelijk nader bericht zal geven.
j.Bij beschikking van Pantar Amsterdam, krachtens mandaat van het College van B&W van de gemeente Amsterdam gegeven, van 25 september 2012 wordt de loonkostensubsidie voor 2013 op basis van de Wet Werk en Bijstand verlaagd naar 50% van de loonkosten (artikel 2.3). Voorts wordt beslist dat voor 2014 de loonkostensubsidie volledig zal worden beëindigd (artikel 2.4). In bijlage C bij de beschikking staat [verweerster] genoemd als één van de werknemers op wie deze beschikking betrekking heeft.
Tegen deze beschikking kan binnen 6 weken een bezwaarschrift bij het College van B&W van de gemeente Amsterdam worden ingediend. Swazoom maakt geen gebruik van deze bezwaarmogelijkheid.
k.De Arbo bedrijfsarts Van Tilburg oordeelt op 2 november 2012 in het kader van de Probleemanalyse WIA betreffende [verweerster]:
Gezien de klachten, de behandeling en de belastbaarheid acht ik re-integratie, momenteel en op termijn niet meer mogelijk.
l.Swazoom wenst voor alle 16 ID-werknemers, die werkzaam zijn in de functie van assistent beheerder, de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Daartoe wordt in oktober 2012 hetzij het UWV gevraagd toestemming te geven tot het opzeggen van de arbeidsovereenkomst hetzij de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden.
verzoek
2.Swazoom verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een verandering in de omstandigheden van zodanige aard dat de arbeidsovereenkomst op zo kort mogelijke termijn dient te eindigen. Swazoom legt onder meer het navolgende aan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten grondslag.
3.Swazoom is voor haar inkomsten volledig afhankelijk van subsidies. Kort gezegd ontvangt Swazoom van het Stadsdeel Zuidoost van de gemeente Amsterdam een algemene subsidie en van Pantar Amsterdam een subsidie voor specifieke loonkosten. Nadat Pantar Amsterdam de subsidie voor specifieke loonkosten voor het jaar 2012 had verlaagd naar 60% van de loonkosten heeft het Stadsdeel Zuidoost de resterende 40% in een aanvullende subsidie aan Swazoom toegekend. Het Stadsdeel Zuidoost is niet bereid gebleken die aanvullende subsidie voor 2013 te continueren.
Voorts heeft Swazoom geen eigen financiële middelen om de ID-werknemers in dienst te houden.
4.[verweerster] verricht werkzaamheden met betrekking tot het facilitair beheer in gebouwen waar Swazoom gebruik van maakt. Op last van Stadsdeel Zuidoost is vanaf medio 2010 het beheer van gebouwen overgedragen aan INFacilities. INFacilities is gebruik blijven maken van ID-werknemers van Swazoom. Swazoom heeft daartoe een detacheringovereenkomst met INFacilities gesloten. Deze detacheringovereenkomst eindigt op 31 december 2012.
Swazoom kan vanaf 1 januari 2013 daardoor ook geen beheerderswerk aan [verweerster] aanbieden.
5.Bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst acht Swazoom een vergoeding niet op zijn plaats. Swazoom heeft geen eigen financiële middelen en is voor haar inkomsten volledig afhankelijk van subsidies. Een beschikking tot intrekking van de subsidie is volgens Swazoom voldoende voor het “habe nichts, habe wenig” verweer. [verweerster] wist en weet dat Swazoom voor haar inkomsten volledig van subsidie afhankelijk is. Voorts gaat het om gecreëerde werkplekken. Steun voor de stelling dat bij ontbinding van een arbeidsovereenkomst de billijkheid geen vergoeding meebrengt, kan ook gevonden worden in het arrest van de Hoge Raad van 2 november 2012, LJN: BX0348, waarin bij uitzondering een ontbindende voorwaarde, dat de arbeidsovereenkomst met een ID-werknemer van rechtswege eindigt als de loonkostensubsidie wegvalt, rechtsgeldig werd geacht.
verweer
6.[verweerster] voert verweer en voert samengevat het navolgende aan. [verweerster] betwist dat zij bij INFacilities is gedetacheerd. Hierover zijn met haar geen afspraken gemaakt. [verweerster] stelt dat zij bij Swazoom in dienst is gebleven.
7.Voorts voert [verweerster] aan dat zij ziek is en de reflexwerking van het opzegverbod bij ziekte aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat.
8.[verweerster] heeft van Pantar Amsterdam bij brief van 11 juni 2008 een harde garantie op werk gekregen. Goed werkgeverschap brengt met zich mee dat Swazoom zich inspant om er voor te zorgen dat zij van werk bij Swazoom overgaat naar werk bij Pantar Amsterdam.
Daarnaast heeft Swazoom in het kader van de beëindiging van het dienstverband met haar geen gesprekken gevoerd over een baan elders of pogingen gedaan haar elders te werk te stellen. Die inspanningen mocht [verweerster] van Swazoom verwachten omdat gezien haar leeftijd, haar arbeidsmarktpositie, haar opleiding en haar overige persoonlijke omstandigheden het zelfstandig vinden van ander werk nagenoeg onmogelijk is.
Onder deze omstandigheden kan de arbeidsovereenkomst (nog) niet worden ontbonden. Swazoom heeft eerst aan haar inspanningsverplichting jegens [verweerster], inhoudende haar naar werk bij Pantar Amsterdam of elders te begeleiden, te voldoen.
9.Bovendien is volgens [verweerster] het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te summierlijk onderbouwd en op een aantal punten onvolledig en zelfs onjuist. Zo legt Swazoom geen stukken over waaruit kan worden afgeleid, dat Swazoom geen financiële middelen heeft om het dienstverband met [verweerster] te continueren. Voorts staat in bijlage C bij de beschikking van Pantar Amsterdam ten onrechte dat zij een werkweek heeft van 24 uur (dit moet 36 uur zijn) en dat voor haar een bedrag aan loonkostensubsidie van € 7.763,00 wordt gegeven (dit moet € 12.737,00 zijn).
10.Als Swazoom nog een subsidie van 50% van de loonkosten ontvangt, kan Swazoom [verweerster] deels in dienst houden of haar dienstverband in de loop van 2013 afbouwen. Een onmiddellijke beëindiging van het dienstverband per 1 januari 2013 is gelet op de toegezegde subsidie tot 50% van de loonkosten niet nodig.
Mocht het zo zijn dat Swazoom [verweerster] vanaf medio 2010 bij INFacilities heeft gedetacheerd dan had Swazoom van INFacilities daarvoor een vergoeding kunnen vragen. Die middelen had Swazoom voor 2013 kunnen aanwenden om het deel van de loonkosten, waarvoor geen subsidie wordt verkregen, te betalen.
Volgens [verweerster] is Swazoom vanuit financieel en organisatorisch oogpunt een onderdeel van het Stadsdeel Zuidoost. De financiële gevolgen van de arbeidsovereenkomst van Swazoom met [verweerster] komen daardoor ook voor rekening van het Stadsdeel Zuidoost. In dit opzicht kan de arbeidsverhouding met [verweerster] worden gecontinueerd, omdat Stadsdeel Zuidoost gehouden zal zijn het restantbedrag aan loonkosten te betalen.
Voorts is er volgens [verweerster] geen gebrek aan financiële middelen, maar worden de middelen op een andere manier ingezet. Het werk dat [verweerster] deed is door het Stadsdeel Zuidoost aan een commercieel bedrijf (INFacilities) uitbesteed. Het Stadsdeel Zuidoost had er ook voor kunnen kiezen dat werk bij Swazoom te laten, in welk geval [verweerster] haar werk had kunnen behouden.
Daarnaast stelt [verweerster] dat haar werk normale productieve arbeid is. Ter ondersteuning voert [verweerster] onder meer aan dat Swazoom nimmer inspanningen heeft verricht die behoren bij speciaal gecreëerde arbeidsplaatsen die tot doel hebben in- en uitstroom naar de reguliere arbeidsmarkt te bevorderen. Ook heeft Swazoom geen begeleidingsplan voor [verweerster] opgesteld.
[verweerster] verwijt Swazoom dat zij onvoldoende inspanningen heeft verricht voor het verkrijgen van (aanvullende) subsidiegelden. Zo is bij het Stadsdeel Zuidoost geen officiële aanvraag voor aanvullende subsidie ingediend. Ook is tegen de beslissing van Pantar Amsterdam niet in bezwaar gekomen.
11.[verweerster] weet weliswaar dat de financiële situatie van Swazoom niet rooskleurig is, maar gelet op de verstrekkende gevolgen die een beëindiging van het dienstverband voor [verweerster] heeft en de omstandigheden van het geval is de gebruikelijke vergoeding bij reorganisatie, waarbij de factor C in de kantonrechterformule op 1 wordt gesteld, billijk.
beoordeling
de ontbinding
12.Een arbeidsovereenkomst kan op grond van artikel 7:685 BW wegens gewichtige redenen worden ontbonden. Ingevolge artikel 7:685 lid 2 BW kan een gewichtige reden zijn `veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen´.
13.In de onderhavige procedure dient de kantonrechter in beginsel op basis van hetgeen partijen aanvoeren en aan bewijsstukken aandragen te beslissen op het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
14.Aan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst legt Swazoom ten grondslag, dat ten gevolge van de beëindiging van de (volledige) subsidie van de loonkosten per 1 januari 2013 en het niet meer hebben van het werk dat [verweerster] verricht(te) de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden. Deze grond is niet gelegen in de arbeidsongeschiktheid van [verweerster], zodat haar arbeidsongeschiktheid aan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet in de weg staat.
15.Op zichzelf voert [verweerster] terecht aan dat van Swazoom als werkgever mag worden verwacht dat zij zich inspant om voor [verweerster] als ID-werknemer, die op de reguliere arbeidsmarkt uiterst kwetsbaar is, hetzij toereikende financiële middelen (subsidie) tot betaling van de loonkosten te verkrijgen hetzij haar tijdig voor het beëindigen van het dienstverband begeleid naar ander werk.
[verweerster] voert eveneens terecht aan dat de inspanningen van Swazoom in 2012 minimaal zijn geweest. Zo is Swazoom niet in bezwaar gekomen van de beschikking van Pantar Amsterdam d.d. 25 september 2012, heeft Swazoom voor het deel van de loonkosten waarvoor van Pantar Amsterdam geen subsidie wordt verkregen geen aanvrage bij het Stadsdeel Zuidoost ingediend tot het verkrijgen van een aanvullende subsidie en heeft Swazoom niet in gesprek met [verweerster] de mogelijkheden onderzocht voor ander passend werk.
16.De kantonrechter is van oordeel dat deze omstandigheden alleen aan een ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staan als er concrete feiten en omstandigheden zijn op grond waarvan aannemelijk is te achten dat volledige subsidie van de loonkosten van Pantar Amsterdam en/of Stadsdeel Zuidoost is te verkrijgen en overleg met en begeleiding van [verweerster] naar ander passend werk had kunnen leiden.
17.Die nadere feiten en omstandigheden zijn niet gebleken. Zo is al enige jaren bij de overheid een tendens gaande om de subsidie voor de loonkosten van ID-werknemers af te bouwen. Verder is van algemene bekendheid dat de huidige financiële situatie bij de verschillende overheden meebrengt dat er bezuinigd wordt, waaronder bezuinigingen op subsidies. [verweerster] heeft geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat in afwijking van de al enige jaren gaande tendens Pantar Amsterdam (de gemeente Amsterdam) en/of het Stadsdeel Zuidoost (alsnog/opnieuw) tot volledige subsidie van de loonkosten voor ID-werknemers bereid was/waren of daartoe rechtens gehouden was/waren.
18.De door [verweerster] gestelde garantie op werk, die door Pantar Amsterdam bij brief van 11 juni 2008 zou zijn gegeven, kan en heeft [verweerster] zelf rechtstreeks bij Pantar Amsterdam in te roepen. In ieder geval is [verweerster] sedert oktober 2012 duidelijk dat Swazoom de arbeidsovereenkomst met haar wil beëindigen, zodat [verweerster] met steun van haar gemachtigde vanaf dat moment rechtstreeks bij Pantar Amsterdam op die garantie aanspraak had kunnen maken. Dat [verweerster] zulks heeft nagelaten, komt voor haar rekening en risico.
19.Nu de bedrijfsarts in november 2012 heeft vastgesteld dat, mede gelet op de medische klachten van de 60-jarige [verweerster], re-integratie op de arbeidsmarkt niet meer mogelijk wordt geacht, is naar het oordeel van de kantonrechter voldoende aannemelijk geworden dat ook al zou Swazoom meer inspanningen tot het vinden van ander werk voor [verweerster] hebben verricht dit voor haar niet tot ander werk zou hebben geleid.
20.In de gegeven omstandigheden heeft de kantonrechter het er voor te houden dat ten gevolge van de inmiddels onherroepelijke beschikking van Pantar Amsterdam d.d. 25 september 2012 en het ontbreken van aanvullende subsidie van het Stadsdeel Zuidoost voor het jaar 2013 Swazoom voor 2013 niet meer een volledige subsidie voor de loonkosten van ID-werknemers als [verweerster] ontvangt. Swazoom heeft voorts voldoende aannemelijk gemaakt dat zij over onvoldoende eigen financiële middelen of inkomsten beschikt om de loonkosten die niet door subsidie worden vergoed zelfstandig te betalen. De kantonrechter weegt daarin mee dat [verweerster] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Swazoom voor de vanaf november 2011 zieke [verweerster] bij INFacilities een vergoeding op basis van detachering had kunnen bedingen. Te meer daar als Swazoom een vergoeding zou hebben ontvangen naar verwacht mag worden zulks in mindering zou worden gebracht op de ten behoeve van [verweerster] in 2011 en 2011 gegeven subsidie op de loonkosten.
21.Het voorgaande leidt ertoe dat van een zodanige verandering in de omstandigheden sprake is dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden.
de vergoeding
22.Ingevolge artikel 7:685 lid 8 BW kan de rechter bij inwilliging van het verzoek van de werkgever tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verandering in de omstandigheden ten laste van die werkgever aan de werknemer een vergoeding toekennen indien dat de kantonrechter met het oog op alle omstandigheden van het geval billijk voorkomt.
23.Hoewel de beëindiging van het dienstverband voor [verweerster] het zeer verstrekkende gevolg heeft dat haar kansen op de arbeidsmarkt minimaal zijn en haar inkomenspositie zal worden verslechterd brengen onder meer de omstandigheden dat
-de arbeidsplaats van [verweerster] volledig gesubsidieerd is;
-[verweerster] vanaf aanvang van het dienstverband wist dat het een volledig gesubsidieerde arbeidsplaats betrof om haar als langdurig werkloze een kans te geven op een reguliere baan;
-Swazoom anders dan een loonkosten dekkende subsidie geen overige inkomsten voor de werkzaamheden van [verweerster] ontving;
-Swazoom vanaf 1 januari 2013 geen subsidie voor de volledige loonkosten van [verweerster] ontvangt en daar ook geen reëel uitzicht op bestaat;
-Swazoom een organisatie met een sociale doelstelling is;
-de arbeidsovereenkomst per 1 februari 2013 wordt ontbonden
met zich mee dat van een zodanige bijzondere situatie sprake is dat het niet billijk voorkomt een vergoeding toe te kennen.
24.Gelet op de aard van de procedure worden de proceskosten gecompenseerd in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
BESLISSING
De kantonrechter:
I.ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 februari 2013;
II.bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen;
III.verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
IV.wijst het meer of anders verzochte af.
Aldus gegeven door mr. D.H. de Witte, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 december 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.