Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector Kanton
Locatie Amsterdam
Rolnummer: CV 11-20985
Vonnis van: 18 december 2012
F.no.: 497
Vonnis van de kantonrechter
I n z a k e
de besloten vennootschap Continental Horex BV
gevestigd te Amsterdam
eiseres in conventie / gedaagde in reconventie in de hoofdzaak
eiseres in het (voorwaardelijke) incident
nader te noemen: Continental BV
gemachtigden: mr. F.H. Boers en mr. B.W.M. Zegers
t e g e n
[gedaagde in conventie]
wonende te Amsterdam
gedaagde in conventie / eiser in reconventie in de hoofdzaak
gedaagde in het (voorwaardelijke) incident
nader te noemen: [gedaagde in conventie]
gemachtigde: mr. F.H.G. Meijers
VERDERE VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij tussenvonnis van 2 oktober 2012 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast, welke is bepaald op 6 november 2012. Voorafgaande aan de zitting hebben beide partijen aanvullende producties toegezonden.
Op de comparitie van partijen zijn verschenen Continental BV bij de heer [naam] (vertegenwoordiger), vergezeld van haar gemachtigden en [gedaagde in conventie], vergezeld van zijn gemachtigde. Beide partijen hebben hun standpunten toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft van het verhandelde ter zitting aantekeningen gemaakt, welke aan het procesdossier zijn toegevoegd.
De zaak staat voor vonnis.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
vorderingen in conventie en in reconventie
1. In het tussenvonnis van 2 oktober 2012 heeft de kantonrechter de feiten vastgesteld, de vorderingen in conventie, in reconventie en in het (voorwaardelijk) incident weergegeven en de verweren daartegen samengevat.
2. Continental BV heeft in conventie de vordering met betrekking tot de incassokosten ingetrokken, zodat daarop niet meer behoeft te worden beslist. Na deze wijziging van eis vordert Continental BV in conventie kort gezegd [gedaagde in conventie] te veroordelen tot betaling van € 9.047,45 wegens huurschuld en € 1.000,00 wegens kosten van herstel en schoonmaak van het gehuurde, vermeerderd met incassokosten, wettelijke handelsrente en proceskosten, de beslagkosten en de kosten van de vrijwaringsprocedure daaronder begrepen.
3. Op de comparitie van partijen heeft [gedaagde in conventie] zijn reconventionele vorderingen met betrekking tot de exploitatieovereenkomst, welke overeenkomst [gedaagde in conventie] is aangegaan met Continental Automaten BV, ingetrokken. Op dat deel van de vorderingen behoeft derhalve niet meer te worden beslist.
4. [gedaagde in conventie] vordert in reconventie een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst is vernietigd, althans vernietiging van de huurovereenkomst wegens primair bedrog en subsidiair dwaling. Voorts vordert [gedaagde in conventie] in reconventie primair en subsidiair Continental BV te veroordelen tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat en tot terugbetaling van hetgeen [gedaagde in conventie] uit onverschuldigde betaling, vermeerderd met wettelijke handelsrente en kosten, op grond van de huurovereenkomst heeft voldaan.
Meer subsidiair vordert [gedaagde in conventie] in reconventie voor recht te verklaren dat de bestemming van het gehuurde een gebrek oplevert, zodat de huurovereenkomst dient te worden ontbonden en Continental BV gehouden is de schade van [gedaagde in conventie] te vergoeden, nader op te maken bij staat en tot terugbetaling van hetgeen [gedaagde in conventie] uit onverschuldigde betaling, vermeerderd met wettelijke handelsrente en proceskosten, op grond van de huurovereenkomst heeft voldaan.
[gedaagde in conventie] vordert uiterst subsidiair voor recht te verklaren dat Continental BV jegens [gedaagde in conventie] onrechtmatig heeft gehandeld en Continental BV te veroordelen tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat.
Voorts vordert [gedaagde in conventie] in reconventie zowel primair, subsidiair, meer als uiterst subsidiair voor recht te verklaren dat de artikelen 6.2, 7.2, 7.3, 13 en 25 van de huurovereenkomst hebben te gelden als algemene voorwaarden en dat deze effectief door [gedaagde in conventie] zijn vernietigd, althans dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Continental BV op die bepalingen een beroep doet.
Tot slot vordert [gedaagde in conventie] in reconventie:
• Continental BV te verbieden de ten gunste van haar gestelde bankgarantie in te trekken op straffe van dwangsom en haar bovendien te gebieden de originele bankgarantie aan hem te retourneren op straffe van een dwangsom;
• voorzover partijen over en weer hun vorderingen geheel of gedeeltelijk krijgen toegewezen, deze zo ver als mogelijk met elkaar te verrekenen althans te verklaren dat deze vorderingen pas opeisbaar zullen zijn en verrekend zullen worden op het moment dat de omvang van de door [gedaagde in conventie] geleden schade is komen vast te staan.
5. Aan de vorderingen in reconventie legt [gedaagde in conventie] kort gezegd ten grondslag dat aan hem een hoogdrempelige horecagelegenheid in huur is gegeven. In een hoogdrempelige horecagelegenheid kan [gedaagde in conventie] een restaurant met ruime openingstijden exploiteren, alcohol schenken en 2 kansspelautomaten plaatsen. Volgens [gedaagde in conventie] staat het vigerende bestemmingsplan (al zeer lange tijd) dit gebruik van het gehuurde niet toe, zodat [gedaagde in conventie] het gehuurde niet overeenkomstig de contractuele bestemming kan gebruiken. Volgens het bestemmingsplan is in het gehuurde slechts een laagdrempelige horecagelegenheid toegestaan – welk gebruik op zich strijdig is met de bestemming in de huurovereenkomst – , waarin geen kansspelautomaten kunnen worden geplaatst.
[gedaagde in conventie] betwist dat op basis van het bestemmingsplan een ontheffing/vrijstelling voor het gebruik van een hoogdrempelige horecagelegenheid kan/kon worden verkregen.
6. De kantonrechter zal eerst de reconventionele vorderingen beoordelen, vervolgens het (voorwaardelijk) incident tot oproeping in vrijwaring van de gemeente Diemen en daarna de conventionele vorderingen.
uitleg huurovereenkomst
7. Voor de beoordeling van de reconventionele vorderingen heeft de kantonrechter de huurovereenkomst uit te leggen.
8. In de schriftelijke huurovereenkomst van 8 januari 2009 heeft Continental BV als onderverhuurder aan [gedaagde in conventie] als onderhuurder in huur gegeven de bedrijfsruimte met bijbehorende bovenwoning aan de [adres] te Diemen (het gehuurde). De contractuele bestemming is “hoogdrempelig horecabedrijf” (artikel 6 lid 1). Voor een omschrijving wat onder een hoogdrempelig horecabedrijf wordt verstaan, wordt in artikel 6 lid 1 van de huurovereenkomst verwezen naar “het gemeenteblad afd. 3b nr 49”.
In artikel 6 lid 2 van de huurovereenkomst is bepaald, dat [gedaagde in conventie] zelf moet zorgen voor het verkrijgen van de voor de bedrijfsvoering vereiste vergunningen en/of ontheffingen. In artikel 25 van de huurovereenkomst is hieraan toegevoegd dat het al dan niet verkrijgen van vergunningen voor risico van [gedaagde in conventie] is. Continental BV staat niet in voor enig gebrek aan “het gepachte”, met name staat Continental BV er niet voor in of het gehuurde voldoet aan de wettelijke eisen voor een cafébedrijf.
Artikel 20 van de huurovereenkomst bevat een regeling over de kansspelautomaten. Kort gezegd zal [gedaagde in conventie] alleen kansspelautomaten afnemen van Continental Automaten BV. Voorts bevat de bepaling een regeling over hoe de netto exploitatieopbrengst uit de kansspelautomaten tussen [gedaagde in conventie] en Continental Automaten BV wordt verdeeld.
Tot slot bevat artikel 22 van de huurovereenkomst een brouwerijverplichting.
9. Ter zitting hebben beide partijen verklaard, dat zij bij het totstandkomen van de huurovereenkomst geen kennis hebben gehad van “het gemeenteblad afd. 3b nr 49”. Beide partijen stellen dat zij bij het aangaan van de huurovereenkomst de inhoud van dat document niet kenden – vermoedelijk is het een document van de gemeente Amsterdam – zodat dit document ook geen invloed heeft gehad op hetgeen [gedaagde in conventie] en Continental BV bij het aangaan van de huurovereenkomst voor ogen stond over hetgeen onder een “hoogdrempelig horecabedrijf” dient te worden verstaan.
10. Uit de artikelen in de huurovereenkomst, de onderlinge samenhang tussen die artikelen en de met de huurovereenkomst samenhangende exploitatieovereenkomst voor kansspelautomaten tussen [gedaagde in conventie] en Continental Automaten BV leidt de kantonrechter af, dat beide partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst bij de bestemming van het gehuurde voor ogen hebben gehad dat het gehuurde geschikt is voor de exploitatie van een horecabedrijf, waarin alcohol kan worden geschonken en (twee) kansspelautomaten kunnen worden geplaatst. Ingevolge de hoofdregel in de Wet op de Kansspelen (artikel 30c lid 1) zijn kansspelautomaten niet toegestaan in zogeheten laagdrempelige horecabedrijven, maar wel in hoogdrempelige horecabedrijven. In verband met dit beoogde feitelijk gebruik is in de huurovereenkomst de contractuele bestemming aangeduid als hoogdrempelige horecabedrijf.
11. Continental BV heeft op zichzelf terecht gewezen op de bepalingen in de huurovereenkomst, waarin [gedaagde in conventie] heeft te zorgen voor het verkrijgen van de benodigde vergunningen en ontheffingen voor de exploitatie van zijn bedrijf en dat het al dan niet verkrijgen van die vergunningen en ontheffingen tot zijn risico behoort.
Dit doet de vraag rijzen hoe de contractuele bestemming “hoogdrempelige horecagelegenheid” als neergelegd in artikel 6 lid 1 van de huurovereenkomst zich verhoudt met die bepalingen in de huurovereenkomst waarin kort gezegd het risico voor het al dan niet verkrijgen van vergunningen en/of ontheffingen bij de huurder wordt gelegd. Anders gezegd, als er geen vergunning voor bijvoorbeeld kansspelautomaten wordt afgegeven, is dat voor risico van de huurder of schiet de verhuurder alsdan tekort met betrekking tot de contractuele bestemming.
12. De kantonrechter beantwoordt deze vraag aldus dat volgens de verhuurder het gehuurde op zichzelf geschikt is voor de uitoefening van een horecabedrijf waarin alcohol kan worden geschonken en kansspelautomaten kunnen worden geplaatst. Dit betekent dat de voor de exploitatie van zo’n horecabedrijf vereiste vergunningen en/of ontheffingen niet geweigerd mogen worden op grond van redenen die in het gehuurde sec zijn gelegen. Anders gezegd als een ieder, die in het gehuurde een horecabedrijf wil exploiteren waar alcohol wordt geschonken en waarin kansspelautomaten zijn geplaatst, de benodigde vergunningen/ontheffingen niet zou verkrijgen is het aannemelijk dat de reden is gelegen in het gehuurde sec. Als dat zo is, schiet Continental BV in beginsel tekort in haar verplichting voortvloeiende uit artikel 6 lid 1 huurovereenkomst, zijnde het ter beschikking stellen van horecaruimte waarin alcohol kan worden geschonken en (twee) kansspelautomaten kunnen worden geplaatst.
In alle andere omstandigheden behoort het verkrijgen van de benodigde vergunningen/ontheffingen tot de risicosfeer van de huurder.
reconventionele vordering: artikelen 6.2 en 25 van de huurovereenkomst niet onredelijk bezwarend
13. Aldus uitgelegd geven de samenhangende bepalingen in de huurovereenkomst tussen de verhuurder en de huurder een faire en met betrekking tot bedrijfsruimte niet ongebruikelijke verdeling van het risico van de bedrijfsuitoefening in het gehuurde, zodat de artikelen 6.2 en 25 van de huurovereenkomst – veronderstellenderwijs aannemend dat het algemene voorwaarden betreffen - niet onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 BW zijn. Dit deel van de reconventionele vordering van [gedaagde in conventie] wijst de kantonrechter derhalve af.
stelling [gedaagde in conventie] en verweer Continental BV met betrekking tot bestemmingsplan en Wet op de Kansspelen
14. [gedaagde in conventie] stelt dat op grond van het bestemmingsplan en de Wet op de Kansspelen het gehuurde op zichzelf – en daarmee voor een ieder – ongeschikt is voor de uitoefening van een horecabedrijf met kansspelautomaten.
Ter ondersteuning legt [gedaagde in conventie] onder meer over:
- een gedeelte van de bestemmingsplankaart en de bestemmingsplanvoorschriften;
- de verklaring van ambtenaar [naam], neergelegd in de e-mail van 6 oktober 2010;
- de verklaring van ambtenaar [naam] (horeca contactpersoon/beleidmedewerker vergunningen), neergelegd in de e-mail van 2 november 2012;
- het besluit van de burgemeester van de gemeente Diemen d.d. 17 juni 2008, verzonden op 19 juni 2008, waarin de aanvrage door de vorige huurder [naam] voor een vergunning voor de aanwezigheid van kansspelautomaten is afgewezen omdat de horeca-inrichting als een laagdrempelige inrichting aangemerkt dient te worden;
- de brief van de burgemeester van Diemen van 15 april 2009, verzonden op 17 april 2009, waarin wordt gemeld dat het horecabedrijf van [gedaagde in conventie] als laagdrempelige horecahorecabedrijf zal worden aangemerkt zodat het voornemen bestaat de gevraagde vergunning voor de aanwezigheid van kansspelautomaten af te wijzen;
- de brief van 6 mei 2009, verzonden op 7 mei 2009, van de gemeente Diemen, waarin vervolgens de gevraagde aanwezigheidsvergunning op grond van artikel 30c van de Wet op de Kansspelen daadwerkelijk is geweigerd.
15. Continental BV voert aan dat [gedaagde in conventie] op grond van artikel 30c lid 4 van de Wet op de Kansspelen een aanwezigheidsvergunning voor 2 kansspelautomaten had kunnen verkrijgen en dat de gemeente Diemen voor de exploitatie van een horecabedrijf met twee kansspelautomaten voor wat betreft het bestemmingsplan ontheffing had kunnen verlenen.
aan [gedaagde in conventie] verstrekte en geweigerde vergunningen
16. De kantonrechter stelt vast dat de gemeente Diemen bij besluit van 14 april 2009, verzonden op 15 april 2009, aan [gedaagde in conventie] een drank- en horecavergunning verstrekt. In de toelichting bij deze vergunning staat vermeld, dat [gedaagde in conventie] in het gehuurde een horecabedrijf mag uitoefenen. Aan de drank- en horecavergunning wordt de voorwaarde verbonden dat [gedaagde in conventie] het gehuurde pas als horecabedrijf mag uitoefenen als hij in het bezit is van een exploitatievergunning.
17. Op 26 januari 2009 heeft [gedaagde in conventie] een exploitatievergunning aangevraagd. In die aanvraag wordt het bedrijf (zeer ruim) omschreven als “restaurant, grillroom en snackbar”. De gemeente Diemen heeft de exploitatievergunning op 14 april 2009, verzonden op 16 april 2009 aan [gedaagde in conventie] afgegeven. In de exploitatievergunning zijn de openingstijden vermeld als neergelegd in artikel 2.3.1.4. van de APV (kort gezegd alle dagen in de week vanaf 12.00 uur tot 00.00 uur). Voorts wordt in de exploitatievergunning vermeld, dat het bestemmingsplan het gebruik van het gehuurde als grillroom en snackbar toestaat. Hieraan is toegevoegd dat als [gedaagde in conventie] het gehuurde voor horeca van een hogere categorie van de Staat van Horeca-activiteiten behorende bij het bestemmingsplan gebruik wil maken [gedaagde in conventie] daarvoor ontheffing bij het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Diemen kan vragen.
18. De aanwezigheidsvergunning voor 2 kansspelautomaten heeft de burgemeester van de gemeente Diemen bij besluit van 6 mei 2009, verzonden op 9 mei 2009, geweigerd. De redenering in het besluit is kort gezegd als volgt:
- aan [gedaagde in conventie] is een exploitatievergunning verleend voor de exploitatie van een aan de detailhandelfunctie verwant horecabedrijf dat in beginsel alleen overdag en ’s-avonds geopend is voor het verstrekken van etenswaren en maaltijden en daardoor beperkte hinder voor omwonenden veroorzaakt;
- in een dergelijk horecabedrijf staat het café en restaurantbezoek niet op zichzelf waardoor een dergelijk horecabedrijf op grond van artikel 30 aanhef en onder d en e Wet op de Kansspelen een laagdrempelige horeca-inrichting is;
- gelet op de aard van het horecabedrijf als laagdrempelige horeca-inrichting kan op grond van artikel 30 jo artikel 30c van de Wet op de Kansspelen aan [gedaagde in conventie] geen aanwezigheidsvergunning voor 2 kansspelautomaten worden verleend.
Anders gezegd, de aanwezigheidsvergunning voor 2 kansspelautomaten is geweigerd omdat [gedaagde in conventie] over een exploitatievergunning voor een laagdrempelige horecabedrijf beschikt.
relatie bestemmingsplan en exploitatievergunning
19. [gedaagde in conventie] voert aan dat hij een exploitatievergunning voor een restaurant of café – zijnde een hoogdrempelig horecabedrijf op grond waarvan een aanwezigheidsvergunning voor 2 kansspelautomaten kan worden verkregen – niet kan verkrijgen, omdat het vigerende bestemmingsplan een hoogdrempelig horecabedrijf – althans een horecabedrijf in een hogere (sub)categorie dan 1a - niet toestaat. [gedaagde in conventie] stelt hiermee – kort gezegd – dat niemand een horecabedrijf met twee kansspelautomaten in het gehuurde kan uitoefenen, omdat het bestemmingsplan een hoogdrempelig horecabedrijf niet toestaat.
20. De kantonrechter stelt voorop dat voor de exploitatie van een horecabedrijf een exploitatievergunning nodig is. De exploitatievergunning is gebaseerd op artikel 2.3.1.2. van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) van de gemeente Diemen. Op grond van artikel 2.3.1.2. lid 2 van de APV weigert de burgemeester de exploitatievergunning, indien de vestiging of exploitatie van het horecabedrijf in strijd is met een geldend bestemmingsplan.
21. Het geldende bestemmingsplan is het bestemmingsplan “Diemerbrug”, vastgesteld door de gemeenteraad van de gemeente Diemen op 27 september 2001 en goedgekeurd door het College van Gedeputeerde Staten van de provincie Noord-Holland op 14 januari 2002.
Op het gehuurde rust volgens het bestemmingsplan de bestemming “Gemengde Doeleinden V (GD V)”, zoals nader omschreven in bestemmingsplanvoorschrift 7 lid 1 onder e. Voorzover van belang luidt dat bestemmingsplanvoorschrift:
Wonen, dienstverlening, maatschappelijke voorzieningen, bedrijven vallende onder de categorie 1 en 2 van de Staat van Bedrijfsactiviteiten, detailhandelsbedrijven en horecabedrijven vallende onder de categorie 1 en 2 van de Staat van Horeca-activiteiten, met dien verstande …… dat ter plaatse van de Arent Krijtsstraat zoals nader aangewezen op de plankaart uitsluitend horecabedrijven vallend onder categorie 1a van de Staat van Horeca-activiteiten zijn toegestaan.
Bij het bestemmingsplan behoort een toelichting op de Staat van Horeca-activiteiten. In die toelichting worden drie categorieën horeca onderscheiden, waarvan 1 categorie in drie subcategorieën, te weten:
- lichte horeca: bedrijven die in beginsel alleen overdag en ’s avonds geopend zijn (in hoofdzaak verstrekken van etenswaren en maaltijden), zoals restaurants, cafetaria’s, ijssalons en dergelijke. Deze categorie lichte horeca wordt in drie subcategorieën onderscheiden, te weten:
• 1a (sub)categorie: qua exploitatie aan detailhandelsfunctie verwante horeca die in de praktijk nauwelijks van de eigenlijke detailhandel kunnen worden onderscheiden, zoals ijssalons, cafetaria’s, snackbars en dergelijke;
• 1b (sub)categorie: overige lichte horeca, zoals restaurants;
• 1c (sub)categorie: horeca met een relatief grote verkeer aantrekkende werking, zoals grotere restaurants, grotere hotels, Mc Drives e.d.
- middelzware horeca: bedrijven die normaal gesproken ook ’s nachts geopend zijn, zoals cafés, bars, biljartcentra, zalenverhuur e.d.;
- zware horeca: bedrijven die voor een goed functioneren ook ’s nachts moeten zijn geopend en die tevens een groot aantal bezoekers aantrekken en daardoor grote hinder voor de omgeving met zich mee kunnen brengen, zoals dancings, discotheken en partycentra.
Het bestemmingsplan staat toe dat het college van B&W aan een bedrijf een vrijstelling verleent, maar dit betreft alleen een vrijstelling om een bedrijf in één lagere categorie te plaatsen dan waarin het bedrijf volgens de indeling Staat van Horeca-activiteiten is ingedeeld.
22. Uit het voorgaande blijkt naar het oordeel van de kantonrechter dat krachtens bestemmingsplanvoorschrift 7 lid 1 sub e op het gehuurde slechts horecabedrijven vallende onder categorie 1a van de Staat van Horeca-activiteiten zijn toegestaan. Op zichzelf kan [gedaagde in conventie] een bedrijf in categorie 1b exploiteren – zoals een restaurant – waarvoor hij dan aan het college van B&W ontheffing heeft te vragen om zijn formeel 1b categorie bedrijf te plaatsen in de lagere categorie 1a.
Dit betekent dat [gedaagde in conventie] in het gehuurde een restaurant kan exploiteren als het college van B&W hem ontheffing op grond van het bestemmingsplan verleent, zodat zijn bedrijf formeel als categorie 1b horecabedrijf wordt aangemerkt als een categorie 1a horecabedrijf. Na verkregen ontheffing wordt de exploitatievergunning aangevraagd, welke zal worden afgegeven omdat na verkregen ontheffing het gebruik als restaurant in overeenstemming met het bestemmingsplan is. Een restaurant is in beginsel een hoogdrempelige inrichting in de zin van artikel 30 sub d Wet op de Kansspelen, zodat aan [gedaagde in conventie] op grond van artikel 30c van de Wet op de Kansspelen een aanwezigheidsvergunning voor 2 kansspelautomaten moet worden verleend.
Wet op de Kansspelen
23. Continental BV heeft voorts aangevoerd dat zelfs in het geval [gedaagde in conventie] (zonder ontheffing) een 1a categorie horecabedrijf uitoefent – geen restaurant maar een cafetaria/snackbar - hij op grond van artikel 30c lid 4 Wet op de Kansspelen een aanwezigheidsvergunning voor 2 kansspelautomaten had kunnen krijgen.
24. Op grond van artikel 30c lid 4 Wet op de Kansspelen wordt een laagdrempelige inrichting – zoals een snackbar/lunchroom – voor de toepassing van die bepaling als een hoogdrempelige inrichting aangemerkt als
- sprake is van een horecalokaliteit als bedoeld in artikel 1 lid 1 van de Drank en Horeca Wet;
- rechtmatig alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse wordt verstrekt;
- voldaan wordt aan de voorwaarden bedoeld in artikel 30 onder d van de Wet op de Kansspelen;
- de overige ruimten in die inrichting door het publiek uitsluitend te bereiken zijn zonder eerst deze lokaliteit te betreden.
25. Aan [gedaagde in conventie] is een vergunning voor het schenken van alcohol verstrekt. Voorts is niet gesteld of gebleken dat [gedaagde in conventie] de inrichting van het gehuurde niet zodanig kon verbouwen dat voldaan kan worden aan de vereisten van artikel 30c lid 4 van de Wet op de Kansspelen. Dit betekent naar het oordeel van de kantonrechter dat [gedaagde in conventie] ook in het geval hij een snackbar/cafetaria met een Drank- en Horecavergunning exploiteert [gedaagde in conventie] op grond van artikel 30c lid 4 Wet op de Kansspelen een aanwezigheidsvergunning voor 2 kansspelautomaten had kunnen verkrijgen.
exploitatiemogelijkheden [gedaagde in conventie]
26. Uit het voorgaande volgt dat op basis van de publiekrechtelijke regelgeving er voor [gedaagde in conventie] twee mogelijkheden waren een horecabedrijf in het gehuurde uit te oefenen, waar alcohol wordt geschonken en waarin 2 kansspelautomaten staan. In beide gevallen wordt aangenomen - zoals overigens ook is gebleken - dat er geen beletsels zijn voor de Drank- en Horecavergunning en dat die vergunning zal worden afgegeven.
27. De eerste mogelijkheid is het exploiteren van een restaurant, waarbij het college van B&W op basis van het bestemmingsplan (Staat van Horeca-activiteiten) ontheffing verleent waardoor het restaurant in een lagere categorie – van 1b naar 1a – wordt geplaatst. Alsdan voldoet het horecabedrijf aan het bestemmingsplan en dient de exploitatievergunning op basis van artikel 2.3.1.2. van de APV te worden afgegeven en is het bedrijf op basis van artikel 30 sub d van de Wet op de Kansspelen als een hoogdrempelig horecabedrijf aan te merken, zodat op basis van artikel 30c van de Wet op de Kansspelen aan [gedaagde in conventie] een aanwezigheidsvergunning dient te worden afgegeven voor 2 kansspelautomaten.
28. De tweede mogelijkheid is het exploiteren van een snackbar/lunchroom, welk bedrijf volgens het bestemmingsplan een 1a categorie is. Dit betekent dat het gebruik als snackbar/lunchroom overeenkomstig het bestemmingsplan is, zodat op grond van artikel 2.3.1.2. van de APV de exploitatievergunning zal worden – en overigens ook is - afgegeven. [gedaagde in conventie] kan vervolgens een beroep doen op de uitzondering van artikel 30c lid 4 van de Wet op de Kansspelen, waarbij als aan de voorwaarden van dat artikel wordt voldaan ook aan een laagdrempelig horecabedrijf een aanwezigheidsvergunning voor 2 kansspelautomaten wordt afgegeven.
29. [gedaagde in conventie] heeft niet gesteld – en zulks is uit de overgelegde stukken ook niet gebleken – dat hij hetzij een beroep heeft gedaan op de ontheffingsmogelijkheid in het bestemmingsplan hetzij een beroep heeft gedaan op artikel 30c lid 4 van de Wet op de Kansspelen.
[gedaagde in conventie] stelt dat gelet op de verklaring van ambtenaar [naam] bij e-mail van 2 november 2012 de kans bijzonder klein moet worden geacht dat aan [gedaagde in conventie] de ontheffing op basis van het bestemmingsplan zou zijn verleend. Dit is op zichzelf onvoldoende om te oordelen dat het bevoegde bestuursorgaan geen ontheffing zou verlenen.
30. Het voorgaande heeft tot gevolg dat de kantonrechter het ervoor heeft te houden dat de contractuele bestemming van een horecabedrijf, waarin alcohol wordt geschonken en waarin 2 kansspelautomaten kunnen worden geplaatst, mogelijk is. Dit leidt ertoe dat de weigering van de burgemeester van de gemeente Diemen aan [gedaagde in conventie] een aanwezigheidsvergunning voor de kansspelautomaten toe te kennen – zonder dat de mogelijkheden van artikel 30 lid 4 Wet op de Kansspelen zijn onderzocht - krachtens de contractuele bepalingen tot de risicosfeer van [gedaagde in conventie] behoort.
31. De reconventionele vorderingen tot vernietiging, althans ontbinding, van de huurovereenkomst alsmede de vordering uit onrechtmatige daad – en de daarmee samenhangende vorderingen – worden afgewezen.
incident
32. Nu de voorwaarde niet is vervuld waaronder de incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring van de gemeente Diemen is ingediend, behoeft op die vordering niet te worden beslist. De kantonrechter zal Continental BV in haar vordering in het incident niet-ontvankelijk verklaren.
huurschuld
33. Continental BV heeft ten behoeve van de comparitie van partijen een overzicht van de huurtermijnen en ontvangen betalingen verstrekt. [gedaagde in conventie] heeft de juistheid van dit overzicht erkend, zodat de kantonrechter het gevorderde bedrag aan huurschuld met rente zal toewijzen. De wettelijke handelsrente tot dagvaarding is onvoldoende concreet onderbouwd en bepaalbaar, zodat de wettelijke handelsrente eerst vanaf dagvaarding wordt toegewezen.
34. Op de hoogte van de huurschuld is reeds in mindering gebracht de getrokken bankgarantie voor de waarborgsom, zodat op de daarmee samenhangende reconventionele vordering niet meer behoeft te worden beslist.
oplevering
35. Continental BV vordert een bedrag van € 1.000,00 wegens herstel- en schoonmaakkosten van het gehuurde.
[gedaagde in conventie] heeft gemotiveerd betwist dat hij het gehuurde niet behoorlijk heeft opgeleverd. Volgens [gedaagde in conventie] is het gehuurde zelfs in een betere staat opgeleverd dan de staat waarin het aan hem in huur is gegeven.
36. Niet gesteld of gebleken is dat bij aanvang van de huurovereenkomst een beschrijving van de staat van het gehuurde is opgemaakt. Alsdan wordt op basis van artikel 7:224 lid 2 BW verondersteld, dat de huurder het gehuurde in de staat heeft opgeleverd zoals hij het gehuurde bij aanvang van de huurovereenkomst heeft ontvangen.
Continental BV heeft geen specifiek tegenbewijs aangeboden.
Dit alles leidt ertoe dat deze conventionele vordering van Continental BV wordt afgewezen.
proceskosten
37. Bij deze uitkomst van de conventionele en reconventionele procedure wordt [gedaagde in conventie] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. Bij de hoogte van het salaris in de conventionele procedure houdt de kantonrechter rekening met de samenhangende reconventionele procedure.
De gevorderde beslagkosten in verband met de bankgarantie wordt als nodeloos gemaakte kosten afgewezen.
De proceskosten in het (voorwaardelijk) incident worden gecompenseerd in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
BESLISSING
De kantonrechter:
in conventie:
I. veroordeelt [gedaagde in conventie] tot betaling aan Continental BV van € 9.047,45 wegens huurschuld, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 10 juli 2011 tot aan de dag van algehele voldoening;
II. veroordeelt [gedaagde in conventie] tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van Continental BV gevallen, tot op heden begroot op:
- griffierecht: € 284,00
- kosten dagvaarding: € 76,31
- salaris gemachtigde: € 375,00
--------------
totaal: € 735,31
één en ander, voor zover verschuldigd, inclusief BTW;
III. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
IV. wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie:
V. wijst de vorderingen af;
VI. veroordeelt [gedaagde in conventie] tot betaling van de proceskosten, welke worden begroot op € 750,00 wegens salaris gemachtigde;
VII. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in het (voorwaardelijk) incident
VIII. Continental BV in haar vordering niet ontvankelijk;
IX. compenseert de proceskosten in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
Aldus gegeven door mr. D.H. de Witte, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 december 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.