Uitspraak
beschikking
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rekestnummer: 521001 / HA RK 12-262
Beschikking van 20 december 2012
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TRANSWORLD OIL COMPUTER CENTRUM B.V.,
gevestigd te Berg en Dal, gemeente Groesbeek,
hierna: TWOCC,
2. de rechtspersoon naar het recht van Bermuda
TRANSWORLD PAYMENT SOLUTIONS LTD.,
gevestigd in Bermuda,
hierna: TWPS,
3. de rechtspersoon naar het recht van India
TRANSWORLD ICT SOLUTIONS LTD.,
gevestigd te Bangalore, India,
hierna: TWICTS,
4. de rechtspersoon naar het recht van de Verenigde Staten
TRANSWORLD OIL USA INC.,
gevestigd te Houston, Verenigde Staten,
hierna: Transworld Oil USA,
5. de rechtspersoon naar het recht van Bermuda
BERMUDA FIRST CURACAO LTD.,
gevestigd in Bermuda,
hierna: FC,
6. [A]
wonende in [--],
hierna: [A],
verzoekers,
advocaat mr. T.R.B. de Greve te Amsterdam,
tegen
1. DE STAAT DER NEDERLANDEN,
zetelend te Den Haag,
hierna: de Staat,
verweerder,
advocaat mr. W. Heemskerk te Den Haag,
2. de naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE NEDERLANDSCHE BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
hierna: DNB,
verweerster,
advocaat mr. A.J. Haasjes te Amsterdam.
Verzoekers 1 t/m 6 en verweerders 1 en 2 zullen hierna, waar toepasselijk, gezamenlijk als verzoekers respectievelijk verweerders worden aangeduid.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie op 9 juli 2012;
- de beslissing van de rechtbank van 20 september 2012, waarin een mondelinge behandeling van het verzoekschrift is gelast;
- het verweerschrift van DNB met producties, ingekomen ter griffie op 22 oktober 2012;
- het verweerschrift van de Staat met producties, ingekomen ter griffie op 22 oktober 2012;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van het verzoekschrift, gehouden op 13 november 2012.
2. De feiten
2.1. [A] is [hoedanigheid] en [functie] van verzoeksters 1 t/m 5. De zus van [A], [B] (hierna: [B]), is [functie] van TWOCC.
2.2. [A] is daarnaast [hoedanigheid] - en was tot medio 2005 [functie] - van First Curçao International Bank N.V. (hierna: FCIB), een op Curaçao gevestigde bank. FCIB beschikte over een vergunning van de Bank van de Nederlandse Antillen (de Antilliaanse centrale bank, hierna: BNA).
2.3. Tussen FCIB en TWOCC was een service overeenkomst gesloten, uit hoofde waarvan TWOCC administratieve diensten aan FCIB verleende. TWOCC was daarnaast verantwoordelijk voor de feitelijke uitvoering van het betalingsverkeer van FCIB. Daartoe maakte TWOCC gebruik van het door haar in Berg en Dal geëxploiteerde computercentrum.
2.4. Onder leiding van de officier van justitie bij het Functioneel Parket in Amsterdam, dat onderdeel uitmaakt van het Openbaar Ministerie (hierna: het OM), is vanaf 2005 door de (voorganger van de) Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (hierna: de FIOD) een strafrechtelijk onderzoek ingesteld tegen een aantal verdachten, waaronder FCIB en TWOCC en de toenmalige [functies] van die vennootschappen, [A] en [B]. Aan dit strafrechtelijke onderzoek lag de verdenking ten grondslag dat via FCIB gelden die afkomstig waren van grootschalige Britse BTW-carrouselfraude werden overgeboekt. Daardoor zouden de verdachte vennootschappen en hun leidinggevenden zich mogelijk schuldig hebben gemaakt aan het plegen van diverse witwasdelicten. Daarnaast zag de verdenking op het verrichten, al dan niet via een bijkantoor in Nederland, van bancaire activiteiten zonder de daartoe op grond van de (toenmalige) Wet Toezicht Kredietwezen 1992 (hierna: Wtk 1992) vereiste vergunning, op schending van de Wet melding ongebruikelijke transacties (hierna: Wet MOT (oud)) en ten slotte op deelneming aan een criminele organisatie.
2.5. De aanleiding voor het strafrechtelijk onderzoek was gelegen in een melding van de Britse opsporingsinstantie Her Majesty’s Revenu and Customs (hierna: HMRC). Die melding kwam erop neer dat FCIB grootschalige BTW-carrousselfraude in Engeland faciliteerde, doordat (Britse) bedrijven met gebruikmaking van bij FCIB aangehouden bankrekeningen, grote sommen geld rondpompten. HMRC heeft de FIOD onder meer laten weten dat van de klanten van FCIB die gebruik maakten van de door FCIB bij de Barclays Bank aangehouden pondenrekening, 45% betrokken was bij de BTW-fraude en dat de overige 55% werd vermoed daarbij betrokken te zijn.
2.6. Het (interne) FIOD-journaal van 28 september 2005 bevat, voor zover relevant, de volgende passage.
“(…)
actie: tap op [naam] en onderzoek Rabo. Doel: FCIB opblazen en geld inbeslagnemen via Rabo en veroordeling van broer en zus.
(…)”
2.7. Eind 2005 is DNB door het OM geïnformeerd over het strafrechtelijk onderzoek naar (onder meer) de vermeende bancaire activiteiten van FCIB vanuit TWOCC in Berg en Dal. In dat kader heeft het OM DNB verzocht om haar expertise beschikbaar te stellen, aan welk verzoek DNB heeft voldaan door twee medewerkers te detacheren bij de FIOD. In 2006 hebben op diverse momenten contacten plaatsgevonden tussen DNB, het OM en de FIOD aangaande het onderzoek naar FCIB. DNB heeft aanvankelijk zelf geen onderzoeksactiviteiten naar FCIB/TWOCC verricht.
2.8. Op 5 januari 2006 zijn strafrechtelijke financiële onderzoeken (hierna: SFOs) naar FCIB, [A] en [B] gestart.
2.9. Op 5 september 2006 heeft in het kader van het strafrechtelijk onderzoek een zogenaamde ‘actiedag’ plaatsgevonden. Op die dag is (onder meer) [B] aangehouden en is een arrestatiebevel voor [A] uitgevaardigd. Voorts hebben op die dag verschillende doorzoekingen plaatsgevonden (in binnen- en buitenland), waaronder bij TWOCC in Berg en Dal. Daarbij zijn de externe computerverbindingen gedurende twee dagen verbroken, als gevolg waarvan TWOCC werd verhinderd om transacties voor FCIB uit te voeren.
2.10. In het kader van de SFOs zijn diverse conservatoire beslagen gelegd op tegoeden die FCIB aanhield bij correspondentbanken in binnen- en buitenland.
2.11. Op 6 september 2006 heeft het OM een persbericht op haar website geplaatst waarin melding wordt gemaakt van de inval in Berg en Dal en de op FCIB rustende verdenking ter zake van het zonder vergunning bankieren.
2.12. Op 6 september 2006 is FCIB door BNA onder toezicht geplaatst. Op 9 oktober 2006 heeft het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen de noodregeling over FCIB uitgesproken. Dit betekende dat BNA voortaan alle bevoegdheden van de bestuurders en commissarissen van FCIB uitoefende.
2.13. [A] is op 23 oktober 2006 aangehouden en heeft tot 29 december 2006 in voorlopige hechtenis gezeten (onder beperkingen).
2.14. Na de hiervoor genoemde ‘actiedag’ is DNB zelf een onderzoek naar FCIB gestart. Dit heeft erin geresulteerd dat DNB op 19 december 2007 aangifte heeft gedaan tegen FCIB en TWOCC ter zake van overtreding van artikel 38 dan wel artikel 6 van de Wtk 1992. Deze artikelen betreffen het verbod om zonder vergunning van DNB door middel van een bijkantoor het kredietbedrijf in Nederland uit te oefenen, respectievelijk dit zelfstandig te doen.
2.15. Het OM heeft de zaak tegen TWOCC op enig moment geseponeerd. De zaak tegen [B], als [functie] van TWOCC, is voortgezet.
2.16. Op vordering van het OM zijn door de rechter-commissaris in 2009 respectievelijk 2010 twee gerechtelijke vooronderzoeken geopend. Het eerste gerechtelijke vooronderzoek (hierna: GVO I) had betrekking op overtreding van de Wtk 1992 en de Wet MOT (oud) en op deelneming aan een criminele organisatie. Het tweede gerechtelijke vooronderzoek (hierna: GVO II) had en heeft betrekking op de witwasdelicten.
2.17. Gedurende de loop van GVO I heeft de verdediging van [A], [B] en FCIB de rechtbank verzocht om tientallen getuigen te doen horen. De rechter-commissaris heeft het merendeel van de getuigen toegewezen en de verzoeken in een aantal gevallen afgewezen. Tegen de afwijzingen heeft de verdediging bezwaarschriften ingediend, die gedeeltelijk gegrond zijn verklaard door de rechtbank, waarna een deel van de aanvankelijk afgewezen getuigen alsnog door de rechter-commissaris zijn gehoord. Daarnaast heeft de verdediging gedurende GVO I om afgifte van diverse stukken gevraagd.
2.18. Ook in het kader van GVO II heeft de verdediging verzocht om een groot aantal getuigen te doen horen. Dit verzoek is ten aanzien van bijna 100 getuigen toegewezen. Ook hier is een bezwaarschrift ingediend tegen de afwijzingen, welk bezwaarschrift gedeeltelijk gegrond is verklaard.
2.19. Op 13 april 2011 heeft het OM een dagvaarding uitgebracht aan [A], [B] en FCIB ter zake van overtreding van de Wtk 1992 en de Wet MOT (oud), alsmede deelneming aan een criminele organisatie. Daarmee was GVO I tot een einde gekomen.
2.20. Tijdens de eerste regiezitting van de rechtbank Arnhem inzake de in GVO I onderzochte feiten op 9 en 10 juni 2011 heeft de verdediging verzocht inzage te verkrijgen in het FIOD-journaal. De rechtbank heeft daarop het OM opgedragen het FIOD-journaal ter beschikking te stellen aan de rechter-commissaris. De rechter-commissaris heeft vervolgens getoetst welke delen van het journaal voor de beantwoording van de vragen van artikel 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) relevant waren en heeft de relevante delen ter beschikking gesteld aan de verdediging. Daaronder bevond zich onder meer het onder 2.6 geciteerde gedeelte.
2.21. Op 11 juni 2011 heeft het OM zijn medewerking verleend aan een reportage van het televisie-programma RTL Boulevard over het strafrechtelijk onderzoek tegen [A], [B] en FCIB. In deze uitzending zijn twee persofficieren van justitie aan het woord geweest die de verdenking ten aanzien van FCIB hebben toegelicht. Tijdens de uitzending was (op enig moment) als ondertiteling de tekst “Strafproces fraudeur [A]” te zien.
2.22. Vanaf 19 december 2011 heeft de inhoudelijke behandeling inzake de in GVO I onderzochte feiten plaatsgevonden. De rechtbank Arnhem heeft bij vonnis van 24 mei 2012 [A], [B] en FCIB schuldig bevonden aan overtreding van artikel 38 Wtk 1992 (het zonder vergunning verrichten van bancaire activiteiten door middel van een bijkantoor in Nederland) en artikel 9 Wet MOT (oud) (het niet melden van evident ongebruikelijke transacties). De verdachten zijn vrijgesproken van overtreding van het verbod van artikel 6 Wtk 1992 (het zelfstandig zonder vergunning verrichten van bancaire activiteiten in Nederland), alsmede van deelname aan een criminele organisatie. FCIB is veroordeeld tot betaling van een geldboete van € 1.190.000,00. Aan [A] en [B] is een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden opgelegd, alsmede een geldboete van € 327.000,00.
2.23. De verdachten hebben in de strafzaak een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het OM. Dit beroep is door de rechtbank Arnhem verworpen. De door de verdachten in dit verband aangevoerde gronden zijn door de rechtbank als volgt samengevat.
“(…)
2a. Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
De standpunten van de verdediging (…)
De verdediging stelt dat ernstige inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor primair doelbewust of subsidiair met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Dit dient te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. In hoofdlijnen onderbouwt de verdediging dit verweer als volgt.
a) Het strafrechtelijk onderzoek berustte op een ondeugdelijk fundament. De van de Britse autoriteiten afkomstige informatie over de verdachten, waarmee de zaak aan het rollen is gekomen, is niet geverifieerd en achteraf onjuist gebleken. Vanaf het moment van de eerste inzet van bijzondere opsporingsmiddelen en zeker ten tijde van de inval op 5 september 2006 kon er niet (meer) worden gesproken van een redelijk vermoeden van schuld, waardoor de basis komt te ontvallen aan de grootschalige en langdurige inzet van strafvorderlijke dwangmiddelen.
b) Desondanks is het Nederlandse Openbaar Ministerie een strafrechtelijk onderzoek gestart met als vooropgesteld doel het opblazen van FCIB N.V., het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel en het veroordelen van de verdachten FCIB N.V., [A] en [B].
c) Vóór de formele start van het onderzoek heeft het Openbaar Ministerie al de keuze voor de strafrechtelijke weg gemaakt, waarbij het in strijd heeft gehandeld met het Convenant bestuurlijke boeten en strafrechtelijke sancties (hierna: het Convenant), doordat er niet werd afgestemd met De Nederlandsche Bank (hierna: DNB).
Voorts heeft het Openbaar Ministerie druk uitgeoefend op DNB om het Openbaar Ministerie te volgen en zelf niets te ondernemen, waardoor de bestuursrechtelijke weg werd afgesloten.
Tegen de achtergrond van de later aangebrachte splitsing in GVO I en GVO II - die het voeren van een deugdelijke verdediging heeft bemoeilijkt - had het Openbaar Ministerie ook kunnen kiezen voor een splitsing in een bestuursrechtelijk optreden ter zake de feiten die vallen onder GVO I en een strafrechtelijk optreden ter zake de feiten die vallen onder GVO II. Door dit niet te doen, is in strijd gehandeld met het subsidiariteitsbeginsel.
d) In de gekozen strafrechtelijke aanpak heeft het Openbaar Ministerie in strijd met het beginsel van proportionaliteit de onderneming van FCIB N.V. onrechtmatig stilgelegd en heeft het tevens onevenredig de publiciteit opgezocht.
Daarnaast heeft de verdediging nog de volgende punten aangedragen, mede - zo begrijpt de rechtbank - ter onderbouwing van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie:
- er was geen enkele reden voor Nederland om het onderzoek op te pakken;
- de start van het onderzoek en de fase daarvoor is slechts summierlijk geverbaliseerd, waardoor onvoldoende transparantie is betracht;
- er is van aanvang af sprake geweest van een kokervisie;
- aan FCIB N.V. is een onrechtmatige vordering ex artikel 126 nd Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) gericht, aangezien zij reeds verdachte was en bovendien was er sprake van misbruik van bevoegdheden;
- het Openbaar Ministerie informeert de rechtbank stelselmatig onjuist;
- een cruciale getuige, dhr. [getuige] is niet gehoord kunnen worden;
- de Britse douaneautoriteiten, HM Revenue and Customs (hierna: HMRC) heeft FCIB N.V. anders behandeld dan Engelse banken. Het handelen van HMRC is relevant in het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, aangezien er sprake was van een ‘joint operation’ van de Nederlandse en Engelse autoriteiten.
Door te handelen als betoogd heeft het Openbaar Ministerie in strijd gehandeld met artikel 6 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM).
(…)”
2.24. [A], [B] en FCIB hebben tegen het vonnis van de rechtbank Arnhem hoger beroep ingesteld. In het hoger beroep wordt door hen (onder meer) opnieuw het standpunt ingenomen dat het OM niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
2.25. De inhoudelijke behandeling ter zake van de in GVO II onderzochte feiten (de witwasdelicten) is gepland voor 2013.
2.26. De SFOs naar FCIB, [A] en [B] zijn nog niet afgerond.
3. Het verzoek
3.1. Het verzoekschrift strekt ertoe dat de rechtbank een voorlopig getuigenverhoor zal bevelen. Verzoekers leggen daaraan - samengevat - het volgende ten grondslag.
3.2. Verzoekers verwijten de Staat dat de FIOD en/of het OM van meet af aan de vooropgezette intentie hebben gehad om [A] en zijn ondernemingen te ruïnerenen en [A] en [B] veroordeeld te krijgen. Verzoekers wijzen in dit verband herhaaldelijk op de onder 2.6 geciteerde passage van het FIOD-journaal omtrent het ‘opblazen’ van FCIB. Vanaf het begin van het strafrechtelijk onderzoek zijn elementaire rechten van verzoekers geschonden, in het bijzonder de onschuldpresumptie zoals vastgelegd in artikel 27 Sv en in artikel 6 lid 2 van het Europees Verdrag voor de Rechtens voor de Mens. In dit verband is onder meer van belang dat het OM bij de aanvang van het strafrechtelijk onderzoek ten onrechte is afgegaan op informatie van een buitenlandse opsporingsdienst (HMRC). Nadat was gebleken dat deze informatie onjuist was, heeft het OM het onderzoek tegen beter weten in voorgezet. Voorts heeft het OM misbruik gemaakt van bevoegdheid door de computersystemen van TWOCC stil te leggen en een reeks van conservatoire beslagen te leggen ten laste van FCIB. Dit levert tevens een schending op van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Ook heeft het OM in strijd gehandeld met het Convenant Bestuurlijke Boeten en Strafrechtelijke Sancties (hierna: het Convenant), waaruit volgt dat eerst de bestuursrechtelijke weg dient te worden gevolgd, alvorens het strafvorderlijk traject wordt ingezet. Ten slotte is sprake van onrechtmatige perspublicaties en -uitingen van de zijde van het OM, aldus steeds verzoekers.
3.3. Het verwijt van verzoekers aan het adres van DNB is, zo begrijpt de rechtbank, tweeërlei. Enerzijds wordt DNB verweten dat zij, ook nadat zij eind 2005 bekend was geworden met de mogelijke overtreding door FCIB van de Wtk 1992, niet handhavend is opgetreden, althans niet aan FCIB melding heeft gemaakt van die mogelijke overtreding. Indien DNB dit wel had gedaan, had FCIB tijdig maatregelen kunnen nemen, zo begrijpt de rechtbank de stellingen van verzoekers. Dit nalaten in te grijpen kan een onrechtmatige gedraging opleveren van DNB zelf, dan wel, indien het OM bewust gebruik heeft gemaakt van het stilzitten van DNB, maken dat DNB medeschuldig is in de zin van artikel 6:102 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) aan een onrechtmatige daad van de Staat jegens verzoekers. Ook in dit verband beroepen verzoekers zich op het Convenant. In de tweede plaats wordt DNB verweten dat zij, na zich aanvankelijk op het standpunt te hebben gesteld dat (slechts) sprake was van overtreding door FCIB van artikel 38 Wtk 1992 (het zonder vergunning verrichten van bancaire activiteiten door middel van een bijkantoor), zich door het OM heeft laten overhalen om - tegen beter weten in - aangifte te doen van overtreding van artikel 6 Wtk 1992 (het zelfstandig zonder vergunning verrichten van bancaire activiteiten). Verzoekers wijzen erop dat DNB in de concept-aangifte van juni 2007 slechts melding maakt van overtreding van artikel 38 Wtk 1992, terwijl de definitieve aangifte tevens melding maakt van overtreding van artikel 6 Wtk 1992. Verzoekers vermoeden dat dit ermee verband houdt dat het OM, in het geval van overtreding van artikel 6 Wtk 1992, ruimere mogelijkheden had met betrekking tot de voorgenomen ontnemingsvorderingen. Aldus steeds verzoekers.
3.2. Verweerders verzetten zich tegen inwilliging van het verzoek. Daarbij heeft DNB zich aangesloten bij de verweren van de Staat en voorts aanvullende verweren gevoerd specifiek ten aanzien van DNB. De stellingen van partijen zullen in het hiernavolgende, voor zover relevant, worden besproken.
4. De beoordeling
Juridisch kader
4.1. Uitgangspunt bij de beoordeling van een verzoek als het onderhavige is dat de rechter in beginsel op de voet van artikel 187 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv), gelezen in samenhang met artikel 166 Rv, een getuigenverhoor beveelt zo vaak een der partijen dit verzoekt, indien de te bewijzen feiten zijn betwist, het bewijs daarvan door getuigen is toegelaten en de te bewijzen feiten tot een beslissing in de zaak kunnen leiden. Dit houdt op grond van artikel 187 lid 3 Rv tevens in dat het verzoekschrift dat ertoe strekt dat een voorlopig getuigenverhoor wordt gehouden de feiten en rechten inhoudt die men wil bewijzen.
4.2. Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan, ook als het overigens aan de eisen voor toewijzing voldoet, evenwel onder meer worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt. Ook kan toewijzing van het verzoek achterwege blijven indien het strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat toewijzing van het verzoek moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig beoordeeld bezwaar. Voorts is ook de in artikel 3:303 BW neergelegde regel, dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt, op het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor van toepassing.
Ontvankelijkheid verzoekers
4.3. Verweerders stellen zich primair op het standpunt dat verzoekers niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard wegens het ontbreken van een rechtens te respecteren belang. Ten aanzien van verzoeksters 1 t/m 5 voeren verweerders aan dat niet is onderbouwd waarom het gestelde onrechtmatig handelen jegens FCIB en haar leidinggevenden ook onrechtmatig handelen jegens hen zou opleveren. Ten aanzien van verzoeker 6, [A], voeren verweerders aan dat het niet mogelijk is voor [A] om - als [hoedanigheid] van FCIB - de afgeleide schade van FCIB te vorderen.
4.4. Verzoekers stellen dat zij wel degelijk een belang hebben bij het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Verzoekster 1, TWOCC, heeft schade geleden als gevolg van de vervolgingsactiviteiten van de Staat jegens haar, waaronder de inval bij TWOCC in Berg en Dal op 6 september 2006. De schade bestaat uit hoge juridische en administratieve kosten, alsmede inkomstenverlies doordat FCIB, die een cliënt was van TWOCC, door verzoekers moedwillig is ‘opgeblazen’. Verzoekster 2, TWPS, die zich bezighield met de marketing en exploitatie van het voor FCIB ontworpen innovatieve systeem van internet-bankieren, heeft haar werkzaamheden grotendeels moeten staken, haar goodwill-waarde zien dalen en haar bedrijfsactiva tegen een lage prijs moeten verkopen als gevolg van de teloorgang van FCIB. Daarnaast oefent TWPS de rechten uit van drie dochtermaatschappijen die zich met soortgelijke activiteiten bezighielden en die hun werkzaamheden eveneens hebben moeten staken als gevolg van de vermoedelijke onrechtmatige gedragingen van verweerders. Het gaat om de vennootschappen Transworld Payment Solutions Malaysia, Transworld Payment Solutions B.V. en Transworld Payment Solutions SaS. Ook voor verzoekster 3, TWICTS, die zich bezighoudt met het exploiteren van softwaresystemen voor banken, geldt dat zij haar activiteiten grotendeels heeft moeten staken als gevolg van stilleggen van FCIB en daardoor schade heeft geleden. Ten aanzien van verzoekster 4, Transworld Oil USA, geldt dat deze vennootschap de rechten heeft overgenomen haar dochtermaatschappij Transworld Payment Solution Inc., welke vennootschap als gevolg van het optreden van verweerders jegens FCIB eveneens haar werkzaamheden heeft moeten staken. Verzoekster 5, FC, was eigenaar van de bancaire software die FCIB gebruikte en heeft door het staken van de activiteiten van FCIB haar licentie-inkomsten aanmerkelijk zien dalen. Ten aanzien van verzoeker 6, [A], bestaan concrete aanwijzingen van onrechtmatig handelen door verweerders. [A] heeft daardoor winsten gederfd, verliezen geleden en hoge juridische en andere kosten moeten maken. Daarnaast is vermoedelijk jegens [A] als [hoedanigheid] van TWOCC dan wel FCIB onrechtmatig gehandeld. Dit betreft een zelfstandige onrechtmatige daad en er is niet slechts sprake van afgeleide schade. Aldus steeds verzoekers.
4.5. De rechtbank overweegt dat ten aanzien van verzoekers 1 en 6, TWOCC en [A], voldoende concreet is gesteld dat onrechtmatig jegens hen is gehandeld. Zowel TWOCC als [A] zijn immers onderwerp geweest van strafrechtelijk onderzoek, dat volgens verzoekers onrechtmatig is geweest. TWOCC en [A] hebben voorts voldoende onderbouwd dat zij als gevolg van het vermeende onrechtmatig handelen schade hebben geleden, te weten in ieder geval bedrijfsschade (TWOCC) en juridische kosten ([A]). Nu [A] reeds op grond daarvan ontvankelijk is in zijn verzoek, kan in het midden blijven of jegens [A] in zijn hoedanigheid van [hoedanigheid] van TWOCC en FCIB een zelfstandige onrechtmatige daad is gepleegd. De conclusie van het voorgaande is dat TWOCC en [A], in ieder geval ten aanzien van de Staat (zie over DNB r.o. 4.7 e.v.), kunnen worden ontvangen in hun verzoek.
4.6. Ten aanzien van verzoeksters 2 t/m 5 overweegt de rechtbank dat niet concreet is onderbouwd waaruit de onrechtmatige gedragingen van verweerders jegens hen zouden bestaan. Het enkele feit dat verzoeksters 2 t/m 5, die alle tot het concern van [A] behoren, mogelijk schade hebben geleden als direct dan wel indirect gevolg van de teloorgang van FCIB, betekent nog niet dat jegens deze vennootschappen onrechtmatig is gehandeld. Hetzelfde geldt voor de dochtervennootschappen waarvan verzoeksters 2 en 4 stellen de rechten uit te oefenen. Dit heeft tot gevolg dat verzoeksters 2 t/m 5 niet-ontvankelijk zullen worden verklaard in hun verzoek wegens het ontbreken van een belang als bedoeld in artikel 3:303 BW.
Ontvankelijkheid TWOCC en [A] ten aanzien van DNB
4.7. DNB stelt zich primair op het standpunt dat ook deze verzoekers niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard. Zij voert daartoe (aanvullend) het volgende aan. Ten aanzien van het verwijt dat DNB zou hebben verzuimd om handhavend op te treden, althans FCIB (tijdig) te informeren over een mogelijke overtreding van de Wtk 1992, zijn de feiten omtrent het handelen van DNB genoegzaam bekend. In de strafzaak hebben diverse getuigen, waaronder verschillende DNB-medewerkers, hierover uitgebreid verklaard. Samengevat komt het erop neer dat DNB aanvankelijk het strafrechtelijk onderzoek niet wilde belasten en uiteindelijk wel degelijk handhavend is opgetreden door aangifte te doen. Verzoekers moeten voldoende in staat worden geacht om op basis hiervan hun proceskansen jegens DNB in te schatten. Ten aanzien van het handelen van DNB inzake de aangifte (die aanvankelijk niet zag op overtreding van artikel 6 Wtk 1992 en uiteindelijk wél) hebben verzoekers nagelaten te onderbouwen waarom dit handelen zou kunnen leiden tot aansprakelijkheid van DNB jegens verzoekers. Het voorgaande leidt tot conclusie dat verzoekers jegens DNB geen rechtmatig belang hebben tot het houden voorlopig getuigenverhoor, aldus steeds DNB.
4.8. De rechtbank overweegt dat voornoemde verweren van DNB niet, althans onvoldoende door verzoekers zijn weersproken en licht dit als volgt toe.
4.9. Ten aanzien van het (aanvankelijk) nalaten om handhavend op te treden hebben verzoekers niet weersproken dat zij met de gang van zaken hieromtrent bekend zijn. Verzoekers hebben voorts nagelaten feiten of omstandigheden te stellen waardoor de uitleg van DNB omtrent de samenwerking en afstemming met het OM, welke uitleg, naar DNB onweersproken aanvoert, wordt ondersteund door de diverse in de strafzaak afgelegde getuigenverklaringen, onjuist of onvolledig zou zijn. Dat verzoekers op dit punt voldoende zijn geïnformeerd vindt ten slotte bevestiging in de omstandigheid dat zij de aan DNB gelieerde getuigen, blijkens nr. 201 (xvi) van het verzoekschrift, slechts wensen te horen over de gang van zaken rondom de (concept) aangifte en niet zozeer over het nalaten van DNB om handhavend op treden. De rechtbank is dan ook met DNB van oordeel dat verzoekers, voor zover zij menen een vordering jegens DNB te hebben wegens het nalaten van DNB om handhavend op te treden tegen FCIB, dan wel om FCIB (tijdig) te informeren over een mogelijke overtreding van de Wtk 1992, voldoende geïnformeerd zijn om hun proceskansen in te schatten.
4.10. Ten aanzien van de gang van zaken omtrent de (concept) aangifte is noch in het verzoekschrift, noch ter gelegenheid van de mondelinge behandeling, concreet onderbouwd waarom de keuze van DNB om (na overleg met het OM) uiteindelijk ook aangifte te doen van overtreding van artikel 6 Wtk 1992, tot aansprakelijkheid van DNB jegens verzoekers zou kunnen leiden. Hoewel in het kader van de behandeling van het onderhavige verzoek niet de vraag voorligt of de door verzoekers in een inhoudelijke procedure in te stellen vordering kans van slagen heeft, moeten zij wel een belang hebben bij het houden van het voorlopig getuigenverhoor. In het geval - zoals hier - dat gemotiveerd wordt betwist dat de verzoekers dat belang hebben, zullen zij dit belang nader moeten onderbouwen. Dat hebben verzoekers, als het gaat om deze aansprakelijkheidsgrond, naar het oordeel van de rechtbank niet, althans in onvoldoende mate gedaan, zodat het ervoor moet worden gehouden dat verzoekers, voor zover hun verzoek betrekking heeft op DNB, thans geen rechtens te respecteren belang hebben bij het houden van een voorlopig getuigenverhoor.
4.11. Het voorgaande leidt ertoe dat verzoekers 1 en 6, voor zover hun verzoek betrekking heeft op DNB, niet-ontvankelijk zullen worden verklaard wegens het ontbreken van een rechtmatig belang.
Slotopmerking met betrekking tot de ontvankelijkheid
4.12. De rechtbank overweegt in aanvulling op het voorgaande nog het volgende. Onder het kopje “Overige belangen” (verzoekschrift nr. 184) noemen verzoekers een aantal materiële en formele verschillen tussen het strafrechtelijke en het civielrechtelijke getuigenverhoor. Verzoekers stellen dat alleen al vanwege deze verschillen, zij een zelfstandig belang hebben bij het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Deze stelling vindt echter geen steun in het recht en doet dan ook niet af aan niet-ontvankelijkheid van verzoeksters 2 t/m 5 en die van verzoekers 1 en 6 ten aanzien van DNB.
Inhoudelijke beoordeling
4.13. Hiervoor is geoordeeld dat TWOCC en [A] ten aanzien van de Staat ontvankelijk zijn in hun verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Het verzoek zal hieronder inhoudelijk worden beoordeeld.
4.14. De rechtbank begrijpt dat verzoekers voornemens zijn om de Staat te dagvaarden teneinde de door hen gestelde schade als gevolg van de gestelde onrechtmatige gedragingen van het OM vergoed te krijgen. De door verzoekers aan te brengen vordering zal worden beoordeeld aan de hand van het door de Hoge Raad ontwikkelde beoordelingskader voor de civielrechtelijke toetsing van de (on)rechtmatigheid van strafrechtelijke vervolging (zie in het bijzonder HR 13 oktober 2006, LJN AV6956, NJ 2007/432). Dit beoordelingskader komt - samengevat - erop neer dat voor de voormalige verdachte de volgende twee mogelijkheden bestaan tot schadevergoeding in verband met strafrechtelijk optreden van politie en justitie op de voet van onrechtmatige overheidsdaad.
I. In de eerste plaats kan zich het geval voordoen dat van de aanvang af een rechtvaardiging voor dat optreden heeft ontbroken doordat dit optreden in strijd was met een publiekrechtelijke rechtsnorm, neergelegd in de wet of in het ongeschreven recht, waaronder het geval dat van de aanvang af een redelijk vermoeden van schuld in de zin van artikel 27 Sv heeft ontbroken.
II. In de tweede plaats kan zich, ongeacht of in strijd met een publiekrechtelijke rechtsnorm is gehandeld, het geval voordoen dat uit de uitspraak van de strafrechter of anderszins uit de stukken betreffende de niet met een bewezenverklaring geëindigde strafzaak blijkt van de onschuld van de verdachte en van het ongefundeerd zijn van de verdenking waarop het optreden van politie of justitie berustte.
Zoals hiervoor (onder 4.10) reeds is overwogen ligt in het kader van de behandeling van het onderhavige verzoek niet de vraag voor of de door verzoekers in te stellen vordering kans van slagen heeft.
4.15. Wel relevant voor de beoordeling van het onderhavige verzoek is dat het feitencomplex dat verzoekers aan de orde willen stellen in het voorlopig getuigenverhoor betrekking heeft op het strafrechtelijk onderzoek naar FCIB en de overige verdachten. De rechtbank overweegt dat juist dit feitencomplex thans nog ter beoordeling voorligt bij de strafrechter of op korte termijn zal komen voor te liggen. Ter zake van de in GVO I onderzochte feiten is immers hoger beroep ingesteld en is door de verdediging niet-ontvankelijkheid van het OM bepleit vanwege gebreken in het strafrechtelijk onderzoek. Ter zake van de in GVO II onderzochte feiten, die naar verwachting in 2013 aan de strafrechter in eerste aanleg zullen worden voorgelegd, zal de verdediging naar alle waarschijnlijkheid eveneens een beroep doen op niet-ontvankelijkheid van het OM vanwege dezelfde gebreken.
4.16. De rechtbank overweegt dat, wanneer een feitencomplex onder de strafrechter is of zal worden gebracht, en ten aanzien van dat feitencomplex vragen voorliggen tot beantwoording waarvan de strafrechter bij uitstek is toegerust en geroepen, de strafrechter het primaat heeft ten aanzien van dat feitencomplex. Dat betekent dat, zolang ten aanzien van dat feitencomplex nog geen onherroepelijke uitspraak is gedaan door de strafrechter, de civiele rechter zich dient te onthouden van bemoeienis. Ware dit anders, dan dreigt het gevaar dat het strafproces, dat een gesloten stelsel van rechtsmiddelen kent, op onaanvaardbare wijze door de civiele procedure wordt doorkruist. Zodra evenwel sprake is van een onherroepelijke uitspraak van de strafrechter, staat het de civiele rechter vrij om, met inachtneming van het hiervoor omschreven beoordelingskader van de Hoge Raad, in het kader van een vordering op grond van onrechtmatige overheidsdaad een civielrechtelijk oordeel te geven over datzelfde feitencomplex. Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor dat betrekking heeft op feiten die (vooralsnog) onder het primaat van de strafrechter vallen, is met andere woorden voorbarig. Zoals hiervoor is overwogen bestaan daartegen zwaarwichtige bezwaren en kan het worden aangemerkt als misbruik van procesrecht. Het verzoek zal dan ook worden afgewezen.
4.17. De omstandigheid dat, zoals verzoekers aanvoeren, de aan de Staat verweten gedragingen in de civiele procedure op andere wijze worden getoetst dan in de strafrechtelijke procedure doet niet af aan het onder 4.16 geformuleerde uitgangspunt en kan dan ook niet tot een ander oordeel leiden.
4.18. Verzoekers beroepen zich in dit verband nog op de (niet gepubliceerde) beschikking van het hof Arnhem van 30 november 2010 met zaaknummer 200.069.244. In die zaak heeft het hof, nadat de zaak tot twee maal toe was terugverwezen door de Hoge Raad, een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor toegewezen, waarbij eveneens gold dat dit verzoek zag op gedragingen van het OM in het kader van een strafrechtelijke procedure. Het beroep op voornoemde beschikking kan verzoekers echter niet baten, alleen al nu de verzoeker in die zaak reeds onherroepelijk door de strafrechter was veroordeeld, waardoor van gevaar op doorkruising van de strafrechtelijke procedure geen sprake was. In de onderhavige zaak daarentegen zijn de verdachten niet onherroepelijk veroordeeld, waardoor het gevaar op doorkruising zich wel kan voordoen.
4.19. Verzoekers hebben zich voorts beroepen op de beschikking van het hof Den Haag van 6 november 2012 (LJN BY2048). In die zaak heeft het hof het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor van twee slachtoffers van de schietpartij in het winkelcentrum in Alphen aan den Rijn in 2011 toegewezen. Onder de te horen getuigen is een persoon naar wie ten tijde van het verzoek een strafrechtelijk onderzoek liep in verband met mogelijke betrokkenheid bij de schietpartij. Volgens verzoekers, zo begrijpt de rechtbank, volgt daaruit dat het aanhangig zijn van een strafrechtelijke procedure niet in de weg hoeft te staan aan het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Ook dit betoog kan verzoekers niet baten, nu de onderhavige casus wezenlijk verschilt van de casus die in de zaak van het hof Den Haag ter beoordeling voorlag. In laatstgenoemde casus heeft het hof overwogen dat niet is gebleken dat een verhoor van de (mede)verdachte in een voorlopig getuigenverhoor het strafrechtelijk onderzoek op enigerlei wijze zou doorkruisen (r.o. 3.5 van de beschikking van het hof). Deze overweging moet worden bezien in het licht van de omstandigheid dat de verzoekers in die zaak slachtoffers waren die zelf geen onderwerp waren van strafrechtelijk onderzoek. Er was dus geen gevaar op doorkruising van de strafrechtelijke procedure, althans daarvan was niet gebleken. In de onderhavige zaak, waarin een van de verzoekers tevens verdachte is in lopende strafzaken, en deze verzoeker vertegenwoordigers van het OM (en derhalve van de Staat, een van de gerekwestreerden) wenst te horen over een feitencomplex dat deel uitmaakt van die strafzaken, dreigt het gevaar van doorkruising wel degelijk.
4.20. In aanvulling op het voorgaande overweegt de rechtbank nog het volgende. Hiervoor is geoordeeld dat de vragen die verzoekers in het voorlopig getuigenverhoor aan de orde wensen te stellen zien op het strafrechtelijk onderzoek en dat het primaat ten aanzien van die vragen (vooralsnog) bij de strafrechter ligt. Het verwijt aan het adres van het OM ter zake van de gestelde onrechtmatige persuitingen behoort niet, althans niet noodzakelijkerwijs, tot het (vooralsnog) exclusieve domein van de strafrechter. De rechtbank is evenwel van oordeel dat, voor zover het gaat om de persuitingen zelf, de feiten genoegzaam aan verzoekers bekend zijn (deze zijn niet betwist), zodat verzoekers voldoende in staat moeten worden geacht een inschatting te maken van hun proceskansen op dit onderdeel. Verzoekers stellen daarnaast dat - kort gezegd - de kwade intentie van het OM (tot het ruïneren van [A] en zijn ondernemingen) de persuitingen van het OM eerder onrechtmatig maakt en een ruimere schadetoerekening rechtvaardigt. Hoewel dit op zichzelf niet valt uit te sluiten, is de rechtbank van oordeel dat vragen omtrent voornoemde kwade intentie zozeer zijn verweven met vragen aangaande het strafrechtelijk onderzoek, dat deze behoren tot het primaat van strafrechter. In de gestelde kwade intentie kan, ook voor zover deze betrekking zou hebben op persuitingen, dus geen zelfstandige grond voor toewijzing van het verzoek worden gevonden.
Verzoek ex artikel 22 Rv
4.21. Verzoekers hebben ten slotte verzocht dat de rechtbank op grond van artikel 22 Rv de Staat beveelt het volledige FIOD-journaal over te leggen. De rechtbank ziet echter, mede gelet op het hiervoor overwogene, geen aanleiding om in de onderhavige procedure gebruik te maken van haar (discretionaire) bevoegdheid op grond van artikel 22 Rv.
5. De beslissing
De rechtbank
(i) verklaart verzoeksters 2, 3, 4 en 5 niet-onvankelijk in hun verzoek;
(ii) verklaart verzoekers 1 en 6 niet-ontvankelijk in hun verzoek voor zover zich dit richt tegen DNB;
(iii) wijst het verzoek van verzoekers 1 en 6, voor zover dit zich richt tegen de Staat, af;
(iv) veroordeelt verzoekers in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van zowel de Staat als DNB begroot op € 575,00 aan griffierecht en € 904,00 aan salaris advocaat.
Deze beschikking is gegeven door mr. R.A. Dudok van Heel, mr. M.W. van der Veen en mr. H.C. Bijleveld en in het openbaar uitgesproken op 20 december 2012.?