Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 11/2906
uitspraak van de meervoudige kamer van 29 november 2012 in de zaak tussen
[naam], te [plaatsnaam] (België), eiser
(gemachtigde: mr. J.P.M.M. Heijkant),
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (districtskantoor Breda), verweerder
(gemachtigde: A.J.J.M. van Eijk).
Procesverloop
Bij besluit van 5 mei 2011 heeft verweerder bepaald dat eisers uitkering op grond van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) vanaf 1 januari 2007 tot 1 maart 2009 wordt uitbetaald als ware hij 45 tot 55% arbeidsongeschikt en vanaf 1 maart 2009 tot 1 mei 2011 als ware hij 55 tot 65 % arbeidsongeschikt. Ook heeft verweerder bepaald dat van eiser over de periode van 1 januari 2007 tot 1 mei 2011 een bedrag van € 44.966,84 bruto wordt teruggevorderd.
Bij besluit van 12 oktober 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 september 2012. Eiser is in persoon ter zitting verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
De rechtbank heeft de termijn voor het doen van uitspraak verlengd.
Feiten
1.1. Eiser ontvangt een WAO-uitkering berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%.
1.2. De echtgenote van eiser is enig aandeelhouder van [naam bedrijf]. [naam bedrijf]. is enig aandeelhouder van vier besloten vennootschappen die ieder voor zich een onroerende zaak exploiteren. Die exploitatie bestaat uit de verhuur van gemeubileerde en gestoffeerde appartementen aan werknemers van grote bedrijven. Eiser is directeur van [naam bedrijf].
1.3. De Belastingdienst Oost-Brabrant heeft op 29 april 2009 een boekenonderzoek ingesteld bij [naam bedrijf]. De bevindingen van dit onderzoek zijn neergelegd in een rapportage van 4 april 2011. Eiser en de Belastingdienst hebben afgesproken dat over de jaren 2007 tot en met 2010 een looncorrectie wordt toegepast die inhoudt dat eiser wordt geacht in die periode een brutoloon van € 15.000 per jaar te hebben genoten. Ook voor het jaar 2011 is dit bedrag als arbeidsbeloning vastgesteld. Bij brief van 24 februari 2011 heeft F.H.J.M. van Abeelen van ABR Administratie en Advies B.V. namens [naam bedrijf]. deze afspraak bevestigd. Bij brief van 19 april 2011 heeft S.P.M.F. de Rooij van ABR Administratie en Advies B.V. aan de Belastingdienst meegedeeld dat een gecorrigeerde loonadministratie is opgesteld ten aanzien van eiser over de jaren 2007 tot en met 2010 en de eerste maanden van 2011 en verzocht navorderingsaanslagen over 2007 tot en met 2009 op te leggen.
1.4. Bij brief van 4 april 2011 heeft de Belastingdienst het UWV van het boekenonderzoek op de hoogte gesteld en meegedeeld dat eiser werkzaamheden heeft verricht en dat een looncorrectie is aangebracht.
Overwegingen
2. Verweerder stelt in het bestreden besluit dat eisers WAO-uitkering over de periode van 1 januari 2007 tot 1 mei 2011 is gekort, vanwege de afspraak met de Belastingdienst dat eisers loon uit [naam bedrijf] met ingang van 1 januari 2007 op € 15.000 per jaar wordt gesteld. Deze inkomsten zijn ten onrechte niet in mindering gebracht op eisers WAO-uitkering. Vanwege de hoogte van dit loon kan geen sprake zijn van arbeidstherapie. Verweerder stelt dat geen sprake is van een dringende reden om geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien. Verweerder wijst er in zijn verweerschrift op dat uit het onderzoeksrapport van de Belastingdienst blijkt dat eiser voor een fiscale keuze is gesteld om alsnog salaris in aanmerking te nemen of voor bijtelling van de auto te kiezen. Eiser heeft gekozen voor een jaarlijkse arbeidsbeloning. Onder verwijzing naar jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) stelt verweerder dat eiser in beginsel mag worden gehouden aan de door hem gemaakte fiscale keuze. Verweerder ziet in hetgeen eiser heeft aangevoerd geen aanleiding om af te wijken van dit beginsel. Eiser had zich tot de Belastingdienst moeten wenden indien hij zich niet kon vinden in de gemaakte afspraken. Het optreden van de door eiser ingeschakelde accountant komt volgens verweerder voor eisers eigen rekening en risico.
3. Eiser kan zich niet verenigen met het bestreden besluit. Eiser stelt dat de Belastingdienst met het maken van de afspraak over de vaststelling van de hoogte van eisers loon op onjuiste en onredelijke wijze jegens hem heeft gehandeld. Volgens eiser was het de belastinginspecteur op voorhand duidelijk dat eisers fiscale adviseur geen deskundige was op het gebied van het “gebruikelijke loon” en omdat deze niet op de hoogte was van artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964. Het beginsel dat verweerder de vaststelling van het fictief loon door de inspecteur mag volgen, gaat volgens eiser in dit geval niet op, gezien de omstandigheid dat de afspraak met de Belastingdienst tot stand is gekomen op basis van een apert onjuiste weergave van de relevante wetgeving door de Belastingdienst en eisers fiscale adviseur niet deskundig was. Eiser stelt dat het op de weg van verweerder had gelegen om na te gaan welke werkzaamheden eiser feitelijk verrichtte en welke loonwaarde daaraan mogelijk had dienen te worden toegekend.
4. Op grond van artikel 44, eerste lid, aanhef en onder b, van de WAO wordt, indien degene, die recht heeft op een arbeidsongeschiktheidsuitkering, inkomen geniet doordat hij arbeid is gaan verrichten, die arbeid gedurende een aaneengesloten tijdvak van vijf jaar niet aangemerkt als arbeid bedoeld in artikel 18, vijfde lid, en wordt de arbeidsongeschiktheidsuitkering niet ingetrokken of herzien, doch wordt de uitkering uitbetaald tot een bedrag ter grootte van de arbeidsongeschiktheidsuitkering, zoals deze zou zijn vastgesteld, indien die arbeid wel de in artikel 18, vijfde lid, bedoelde arbeid zou zijn.
5. De rechtbank dient te beoordelen of verweerder terecht artikel 44 van de WAO heeft toegepast.
6. De rechtbank overweegt dat uit het onder 1.3. genoemde rapport blijkt dat de Belastingdienst vanwege een fiscaal niet controleerbare kilometeradministratie van de auto die door [naam bedrijf]. aan eiser beschikbaar is gesteld, eiser voor de keuze heeft gesteld om alsnog ofwel salaris ofwel een bijtelling voor de ter beschikking gestelde auto over de jaren 2007 tot en met 2011 in aanmerking te nemen. Eiser heeft gekozen voor een loonbijtelling van € 15.000 per jaar. In navolging van deze keuze heeft [naam bedrijf]. een gecorrigeerde loonadministratie opgesteld ten aanzien van eisers loon over de jaren 2007 tot en met 2010.
7. Volgens vaste rechtspraak van de CRvB (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 12 juni 2007, LJN: BA8525) mag een verzekerde in beginsel worden gehouden aan de door hem gemaakte - en door de Belastingdienst gehonoreerde - fiscale keuze. In bijzondere omstandigheden kan van dit beginsel worden afgeweken.
8. Naar het oordeel van de rechtbank geeft hetgeen eiser heeft aangevoerd geen aanleiding om af te wijken van de door hem gemaakte fiscale keuze. Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een evidente misslag op grond waarvan verweerder de bevindingen in het rapport van de Belastingdienst in twijfel had moeten trekken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder terecht artikel 44 van de WAO toegepast en eisers uitkering vanwege een jaarloon van € 15.000 vanaf 1 januari 2007 tot 1 maart 2009 uitbetaald als ware hij 45 tot 55% arbeidsongeschikt en vanaf 1 maart 2009 tot 1 mei 2011 als ware hij 55 tot 65 % arbeidsongeschikt. Dat eiser zich achteraf niet kan vinden in de handelwijze van de Belastingdienst doet hier niet aan af. Deze handelwijze kan de rechtbank in deze procedure ook niet beoordelen.
9. Wat betreft de gestelde ondeskundigheid van eisers voormalige fiscale adviseur, wat daar ook van zij, is de rechtbank van oordeel dat de gevolgen van diens optreden voor rekening en risico van eiser komen. In deze procedure staat de deskundigheid van eisers voormalige fiscale adviseur niet ter beoordeling.
10. Voorts stelt eiser dat in het besluit van 5 mei 2011 geen rekening is gehouden met het gegeven dat vanaf maart 2009 zijn WAO-uitkering wordt uitbetaald als ware hij 55 tot
65 % arbeidsongeschikt, omdat in het besluit slechts de klasse 45 tot 55% is genoemd. De rechtbank overweegt dat zowel in het besluit van 5 mei 2011 als in het bestreden besluit onvolledig is beschreven dat eisers WAO-uitkering vanaf 1 maart 2009 wordt uitbetaald als ware hij 55 tot 65% arbeidsongeschikt. Uit de bij het besluit van 5 mei 2011 behorende berekening blijkt echter dat verweerder bij die berekening wel is uitgegaan van de juiste arbeidsongeschiktheidsklassen. Ook wordt zowel in het besluit van
5 mei 2011 als in het bestreden besluit hetzelfde - juist berekende - bedrag genoemd dat wordt teruggevorderd. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding om gevolgen te verbinden aan deze onvolledigheid in het bestreden besluit.
11. Op grond van artikel 57 van de WAO is verweerder gehouden om de te veel betaalde uitkering van eiser terug te vorderen. Dit is alleen anders als er sprake is van een dringende reden om van terugvordering af te zien, zoals bedoeld in het vierde lid van dit artikel. De rechtbank is niet gebleken van dringende redenen die het afzien van terugvordering kunnen rechtvaardigen.
12. Gezien de overwegingen hiervoor is het beroep ongegrond.
13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Kraefft, voorzitter, mr. T. Luigjes en mr. W.B. Klaus, leden, in aanwezigheid van mr.M. Dittmer, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 november 2012.
griffier voorzitter
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.