Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 11/5754 WAV
uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Quentin Hotels EU B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
gemachtigde mr. J.A. de Boer,
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 11 mei 2011 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 72.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij besluit van 26 oktober 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 juni 2012.
Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Tevens is verschenen [A], manager van eiseres. Verweerder is – met voorafgaande kennisgeving – niet verschenen.
Overwegingen
1. Feiten en achtergronden
1.1. Volgens het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 14 februari 2011 (het boeterapport) is uit de raadpleging van het Suwinet op 15 oktober 2010 en het UWV WERKbedrijf op 25 november 2010 gebleken dat eiseres in de periode van maart 2009 tot en met oktober 2010 negen vreemdelingen in haar onderneming arbeid heeft laten verrichten als receptioniste dan wel schoonmaker. Het betreft de volgende vreemdelingen: [B], van Roemeense nationaliteit, [C], van Israëlische en Roemeense nationaliteit, [D], van Roemeense nationaliteit, [E], burger van India, [F], van Roemeense nationaliteit, [G], burger van Kameroen, [H], van Bulgaarse nationaliteit, [J], van Bulgaarse nationaliteit en [K], burger van Kameroen. Voor de door deze vreemdelingen verrichte werkzaamheden was geen tewerkstellingsvergunning afgegeven.
1.2. Verweerder heeft op grond van de resultaten van het boeterapport aan eiseres een boete opgelegd van € 72.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
2. Wettelijk kader
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde vóór 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde overtredingen ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de bestuurlijke boete, die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,-.
Ingevolge van het derde lid, voor zover thans van belang, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
2.2. Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 10 van de beleidsregels, voor zover relevant, kan, indien de werkgever kan aantonen dat hij zich redelijkerwijze in voldoende mate heeft ingespannen om een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav te voorkomen, de boete worden gematigd tot € 4000,- voor een rechtspersoon en tot € 2000,- voor een natuurlijke persoon per beboetbaar feit.
2.3. Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,- per persoon per beboetbaar feit gesteld.
3. Inhoudelijke beoordeling
3.1. Niet in geschil is dat de eerder genoemde negen vreemdelingen werkzaamheden voor eiseres hebben verricht en dat eiseres voor die negen vreemdelingen niet beschikte over tewerkstellingsvergunningen. In geschil is of verweerder aanleiding had moeten zien de opgelegde boete te matigen.
3.2. Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat het bestreden besluit in strijd is met het motiveringsbeginsel. Verweerder is in dit besluit niet inhoudelijk ingegaan op haar bezwaar dat in het primaire besluit onvoldoende aandacht is besteed aan haar standpunt dat de boete onevenredig hoog is. Het bestreden besluit lijdt volgens eiseres eveneens aan een motiveringsgebrek omdat verweerder het in het kader van het evenredigheidsbeginsel gevoerde argument dat de doelen van de bestraffing ook met een lagere boete kunnen worden bereikt heeft gepasseerd zonder daarvoor een motivering te geven.
3.3. De rechtbank is met eiseres van oordeel dat het bestreden besluit ten aanzien van de eerder genoemde punten onvoldoende kenbaar is gemotiveerd. Onder omstandigheden kan worden aangenomen dat bij het achterwege blijven van een motivering in een besluit, een belanghebbende niet in zijn belangen wordt geschaad en om die reden schending van het motiveringsbeginsel niet tot vernietiging van dat besluit hoeft te leiden. In het onderhavige geval bestaat er echter geen aanleiding om aan de schending van deze bepaling voorbij te gaan. Het opleggen van een bestuurlijke boete is immers een sanctie met een punitief karakter, hetgeen meebrengt dat aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen dienen te worden gesteld. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit zal wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) worden vernietigd.
3.4. De rechtbank zal hierna nagaan of aanleiding bestaat de opgelegde boete te matigen.
3.5. Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat de boete onevenredig hoog is en voor matiging in aanmerking komt. Als argumenten hiervoor heeft zij - samengevat -het volgende aangevoerd. Eiseres stelt te goeder trouw en onbewust verwijtbaar te hebben gehandeld. Eiseres stelt niet eerder de Wav te hebben overtreden. Eiseres meent dat zij nu voor één verwijt negenmaal wordt gestraft. Verder stelt eiseres dat haar financiële belangen door de hoogte van de boete ernstig worden geschaad. Eiseres stelt geen financieel voordeel te hebben genoten van de overtreding. Zij meent dat haar lichte mate van verwijtbaarheid, gelet op de doelen van bestraffing, een boete van € 72.000,- niet rechtvaardigt.
3.6. De rechtbank overweegt dat het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav de aanwending van een bevoegdheid van de minister betreft. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
3.7. De hoogte van de opgelegde boete is gebaseerd op de beleidsregels van verweerder en de tarieflijst, die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Aan het besluit waarbij de beleidsregels zijn vastgesteld is een belangenafweging voorafgegaan. Uit de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 11 juli 2007 (te vinden op www.rechtspraak.nl, onder LJ-nummers: BA9301 en BA9310) blijkt dat geen sprake is van onredelijk beleid. In beginsel moeten de gehanteerde normbedragen dan ook evenredig geacht worden in verhouding tot de met de Wav te dienen doelen.
3.8. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
3.9. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
3.10. De rechtbank overweegt dat de verwijtbaarheid, in verband met het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel, een rol kan spelen bij het bepalen van de hoogte van de boete. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling kan een verminderde mate van verwijtbaarheid aanleiding geven de opgelegde boete te matigen (zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Afdeling van 17 maart 2010, LJN: BL7836 en 12 maart 2008, LJN: BC6443).
3.11. De rechtbank ziet geen aanleiding om aan te nemen dat bij eiseres sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav is niet vereist dat er opzettelijk is gehandeld (zie ook de uitspraak van de Afdeling van 22 december 2010, LJN: BO8279). De gestelde omstandigheid dat eiseres niet opzettelijk de Wav heeft overtreden is daarom geen reden de boete te matigen. De gestelde omstandigheid dat eiseres te goeder trouw heeft gehandeld, zoals zij stelt, vormt evenmin grond voor matiging van de opgelegde boete, omdat die omstandigheid moet worden geacht te zijn betrokken bij de totstandkoming van de wet en de beleidsregels (zie ook de uitspraak van de Afdeling van
21 december 2011, LJN: BU8901.
3.12. Dat eiseres niet eerder de Wav heeft overtreden, noopt evenmin tot matiging van de opgelegde boete. Uit artikel 19d, tweede lid, van de Wav volgt dat een eerste overtreding dient te worden beboet, aangezien daar dwingend is voorgeschreven dat de boete, indien nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat een eerder beboetbaar feit, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting, is geconstateerd en de boete wegens dat feit onherroepelijk is geworden, wordt verhoogd met 50% (zie ook de uitspraak van de Afdeling van 5 januari 2011, LJN: BO9803).
3.13. De rechtbank volgt eiseres niet in haar stelling dat in haar geval sprake is van één verwijt waarvoor zij negenmaal wordt gestraft. In artikel 19a, tweede lid, van de Wav is een cumulatiebepaling neergelegd. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 17), wordt door een dergelijke bepaling de situatie vermeden dat een werkgever die in strijd met het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wav één werknemer in dienst heeft een even hoge boete krijgt als een werkgever die in strijd met dit verbod tien werknemers in dienst heeft. Nu de totale hoogte van de aan eiseres opgelegde boetes wordt gebaseerd op het aantal onderscheiden overtredingen van de Wav, is van strijd met het evenredigheidsbeginsel geen sprake (zie ook de uitspraak van de Afdeling van 23 juni 2010, LJN: BM8823).
3.14. Eiseres voert aan dat zij in ernstige financiële moeilijkheden komt als zij het volledige boetebedrag moet voldoen.
Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestaat geen reden tot matiging van de opgelegde boete over te gaan indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van de uitspraak van 10 augustus 2011, LJN: BR4655).
Uit de door eiseres overgelegde financiële gegevens komt naar voren dat zij over 2010 een negatief resultaat had van € 14.530,-. De rechtbank stelt vast dat de boete op 11 mei 2011 is opgelegd, zodat dit negatieve resultaat niet door de boete tot stand kan zijn gekomen.
In beroep heeft eiseres een concept financieel verslag over het boekjaar 2010 overgelegd, waarin ook een resultatenrekening over 2011 is opgenomen. Hieruit komt naar voren dat eiseres in de periode van januari tot en met september 2011 een verlies heeft geleden van € 15.125,-.
Ter zitting is desgevraagd namens eiseres verklaard dat als de boete er niet was geweest, eiseres over 2011 een positief resultaat zou hebben geboekt. Desgevraagd is namens eiseres verklaard dat de boeteoplegging niet leidt tot faillissement of andere drastische maatregelen zoals een collectief ontslag. Namens eiseres is verklaard dat alleen de vreemdelingen die geen tewerkstellingsvergunningen hadden zijn ontslagen. Eiseres heeft voor de afbetaling van de opgelegde boete een betalingsregeling getroffen voor een termijn van twaalf maanden, waarvan zij ten tijde van het bestreden besluit al drie termijnen had voldaan. Het voorgaande maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat eiseres onevenredig door de boete wordt getroffen. De rechtbank ziet hierin dan ook geen aanleiding om de boete te matigen.
3.15. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 1) blijkt dat deze tot doel heeft concurrentievervalsing, verdringing van legaal arbeidsaanbod, overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden en het faciliteren van de voortzetting van illegaal verblijf tegen te gaan.
De stelling van eiseres dat zij uit de overtreding geen financieel voordeel heeft behaald, laat onverlet dat door het niet aanvragen van tewerkstellingsvergunningen niet is vastgesteld of in dit geval door de tewerkstelling van de vreemdelingen de voorschriften van de Wav niet zijn geschonden (zie ook de uitspraak van de Afdeling van 21 januari 2009, LJN: BH0454). Als gevolg daarvan konden in dit geval de doelstellingen van de WAV niet worden verwezenlijkt. In deze stelling van eiseres ziet de rechtbank daarom evenmin aanleiding om te boete te matigen.
3.16. Eiseres heeft tenslotte aangevoerd dat haar lichte mate van verwijtbaarheid, gelet op de doelen van bestraffing, een boete van € 72.000,- niet rechtvaardigt. Eiseres heeft toegelicht dat de doelen van bestraffing leedtoevoeging (vergelding), de speciale preventie, en de generale preventie betreffen. Zij stelt dat de oplegging van de maximale boete vanuit het vergeldingsoogpunt onnodig en disproportioneel is, omdat zij niet bewust in strijd met de geldende regels heeft gehandeld en ook geen voordeel heeft ontleend aan de overtreding. Ook vanuit het oogpunt van speciale preventie acht eiseres de oplegging van de maximale boete niet gerechtvaardigd. Eiseres merkt op dat zij nu weet wat zij verkeerd heeft gedaan en dat zij er alles aan zal doen om te voorkomen dat dit weer gebeurt. Dit geldt volgens eiseres ook voor de generale preventie. Eiseres benadrukt dat een straf voor derden slechts afschrikwekkende werking kan hebben indien zij zich bewust zijn van het feit dat zij (op het punt staan om) een overtreding (te) begaan. Eiseres benadrukt dat zij onbewust heeft gehandeld. Onder verwijzing naar de uitspraak van rechtbank Arnhem van 12 mei 2011 (LJN: BQ5535) stelt eiseres dat de boete onder deze omstandigheden, gelet op de doelen van bestraffing, voor matiging in aanmerking komt.
3.17. De rechtbank volgt eiseres evenmin in dit standpunt. In de voorgaande overwegingen heeft de rechtbank al geoordeeld dat de door eiseres aangevoerde omstandigheden niet leiden tot de conclusie dat er sprake is van verminderde verwijtbaarheid aan de zijde van eiseres. De verwijzing naar de eerder genoemde uitspraak van de rechtbank Arnhem kan eiseres al hierom niet baten. De rechtbank stelt vast dat de omstandigheden in die Arnhemse zaak wezenlijk verschillen van de situatie van eiseres. Zo is niet gebleken dat eiseres in een soortgelijke afhankelijke positie verkeerde, noch dat zij pogingen heeft gedaan om naleving van de WAV af te dwingen van haar contractspartner.
3.18. Van bijzondere omstandigheden die aanleiding kunnen geven om met toepassing van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht de opgelegde boete te matigen is de rechtbank in het betoog van eiseres evenmin gebleken. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de conform de beleidsregels opgelegde boete evenredig en passend is in verhouding tot de doelen van bestraffing.
3.19. Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank in de door eiseres aangevoerde omstandigheden geen aanleiding voor matiging van de opgelegde boete. De rechtbank zal daarom met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven.
4. Kostenveroordeling
4.1. De rechtbank ziet in het voorgaande aanleiding verweerder op te dragen het door eiseres betaalde griffierecht van € 302,- te vergoeden.
4.2. De rechtbank zal verweerder, gezien het voorgaande, eveneens veroordelen in de proceskosten van eiseres in beroep. Deze kosten worden onder toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht forfaitair begroot op een bedrag van € 874,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, € 437,- per punt, wegingsfactor 1).
4.3. Op grond van artikel 7:15, tweede lid, van de Awb bestaat recht op vergoeding van in bezwaar gemaakte kosten van rechtsbijstand indien het besluit wordt herroepen wegens een aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Naar het oordeel van de rechtbank is bij een inhoudelijk onjuist bestreden besluit de verwijtbaarheid van het bestuursorgaan een gegeven, tenzij het aan betrokkene is te wijten dat dit onrechtmatige besluit is afgegeven. Van dit laatste is geen sprake. Nu niet is gebleken van andere beletselen voor toekenning van vergoeding van de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar heeft moeten maken, zal de rechtbank verweerder op grond van artikel 8:75 van de Awb in samenhang met artikel 7:15 van de Awb eveneens veroordelen in de kosten van het bezwaar tot een bedrag van € 874,- (1 punt voor het indienen van een bezwaarschrift en 1 punt voor de telefonische hoorzitting, € 437,- per punt, wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank
- verklaart het beroep gegrond;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven;
- bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 302,- (zegge: driehonderd twee euro) vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding tot een totaal bedrag van € 1.748,- (zegge: zeventienhonderd achtenveertig euro), te betalen aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.D. Belcheva, voorzitter, mrs. A.D. Reiling en
P.H.A. Knol, leden, in aanwezigheid van mr. S. Vosse-Pirs, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 september 2012.
de griffier de voorzitter
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Afschrift verzonden op:
D: B
SB