Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 491733 / HA ZA 11-1780
Vonnis van 12 september 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
YMERE ONTWIKKELING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. R.H. Stam te Amsterdam,
tegen
1. [GEDAAGDE SUB 1],
wonende te [--],
gedaagde,
niet verschenen,
2. [GEDAAGDE SUB 2],
wonende te [--],
gedaagde,
advocaat mr. R. Willemsen te Den Haag,
3. [GEDAAGDE SUB 3],
wonende te [--],
gedaagde,
advocaat mr. K.R. Lieuw On te Amsterdam.
Eiseres zal hierna Ymere worden genoemd. Gedaagden zullen hierna afzonderlijk [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] worden genoemd en gezamenlijk met gedaagden worden aangeduid.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 7 september 2011 waarbij een comparitie van partijen is gelast, met de daarin genoemde stukken;
- het proces-verbaal van de op 7 december 2011 gehouden comparitie van partijen met de daarin genoemde stukken;
- de conclusie van repliek met bewijsstukken;
- de conclusie van dupliek van [gedaagde sub 2] met bewijsstukken;
- de conclusie van dupliek van [gedaagde sub 3] met één bewijsstuk.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Met ingang van 1 februari 2008 is [gedaagde sub 2] in dienst getreden bij Ymere als [medewerker].
2.2. [gedaagde sub 3] is de oom van [gedaagde sub 2]. [gedaagde sub 3] wordt ook wel aangesproken met [A].
2.3. [gedaagde sub 1] is een (zaken)relatie van [gedaagde sub 3]. Op enig moment had [gedaagde sub 3] een schuld bij [gedaagde sub 1] van EUR 17.500,-. [gedaagde sub 1] had op zijn beurt schulden bij derden, waaronder een schuld bij [B] vof.
2.4. Een e-mail van [gedaagde sub 1] aan het e-mailadres “[e-mailadres]”, gedateerd 13 oktober 2008 met als onderwerp: “Re: E-mail met bijlage (attachment): [A]”, luidt als volgt:
“Je moet wel zorgen dat je niet bij BKR bekend wordt anders moet je me dat even laten weten.”
De ‘Original Massage’ van het e-mailadres “[e-mailadres]” aan [gedaagde sub 1], eveneens van 13 oktober 2008, luidt, volgens de hiervoor geciteerde e-mail van [gedaagde sub 1]:
“Ja dat is wel goed [gedaagde sub 1],kan wel extra gebruiken ,ben helemaal blut…
Je hoort zo snel van die Factuur.
Groeten [A].”
De hieraan voorafgaande e-mail van [gedaagde sub 1] aan het e-mailadres “[e-mailadres]”, ook van 13 oktober 2008, luidt als volgt:
“[A],
verneem graag omtrent de nota, in november gaan we de zesstedenweg financieren en verdienen jullie allebei € 10.000,-
Groet,
[gedaagde sub 1]”
Een eerdere e-mail uit deze e-mailcorrespondentie met genoemd onderwerp van 7 oktober 2008 van het e-mailadres “[e-mailadres]” aan [gedaagde sub 1] luidt als volgt:
“bijgaand de nota, ik hoop dat ie zo kan volstaan.
Laat je het even weten?
Geef jullie geboortedata nog even, die van jou en [C].”
2.5. Op 14 november 2008 is er van de bankrekening van Ymere een bedrag van
EUR 53.550,- overgemaakt naar een bankrekening met nummer [rekeningnummer 1]. Deze bankrekening staat op naam van [B] vof. [B] vof is geen crediteur van Ymere en heeft nooit werkzaamheden verricht voor Ymere.
2.6. Een e-mail van [gedaagde sub 1] aan het e-mailadres “[e-mailadres]”, gedateerd 29 november 2008, met als onderwerp “Re: Prettige feest dagen..” luidt, voor zover hier relevant:
“Das mooi, ik hoor je komende week!
Ik heb komende week de nieuwe hypotheekofferte, ik neem dan contact met je op! […]”
De ‘Original Message’ van het e-mailadres “[e-mailadres]” aan [gedaagde sub 1], gedateerd 29 november 2008, luidt, volgens deze e-mail van [gedaagde sub 1]:
“Hallo [gedaagde sub 1], […]
Ik denk komende week dat er wat zal gebeuren wat betreft factuur!!
Groeten [A]”
2.7. Een e-mail van [gedaagde sub 1] aan het e-mailadres “[e-mailadres]”, gedateerd 3 december 2008, met als onderwerp “Re: Niet volledig betaald!!” luidt, voor zover hier relevant:
“[A],
ik was overeengekomen dat het originele bedrag betaald zou worden! Ik zal ze morgen bellen en om opheldering vragen. […]
Graag zie ik je factuur verschijnen!”
De ‘Original Massage’ van het e-mailadres “[e-mailadres]” aan [gedaagde sub 1], eveneens van 3 december 2008, luidt volgens deze e-mail van [gedaagde sub 1] als volgt:
“[…] En het leuke nieuws is dat, gesproken te hebben een betaling gaat gebeuren van 116000 euro inclusief btw,kan je dat aan op je rekening!!
Ik stuur zo snel mogelijk een info factuur.”
2.8. Een e-mail van [gedaagde sub 1] aan het e-mailadres “[e-mailadres]”, gedateerd 6 december 2008, met als subject: “Re: Factuur!!” luidt:
“[A],
welk logo moet ik gebruiken dan?
Indien het gaat krijg je lekkers en scheld ik een deel van je schuld kwijt, ok?”
De ‘Original Massage’ van dezelfde datum vermeldt het volgende:
“Hallo [gedaagde sub 1],
Van het maatwerk hoor ik nog van je, en hier heb je het factuur.
1) Let op dat je het naam [D] bv gebruikt!!!
2) Logo in kleur als het kan!!!
3) Het bedrag moet inclusief 19,5% btw komen op 116000euro!!!!
36% is 41760 euro van neef en 7424euro voor jou!!!!
Je gaat me dit keer wel wat lekkers geven hé en wat kwijt schelden!!![…]
[A]”
2.9. Op 19 december 2008 is er van de bankrekening van Ymere met als omschrijving “[D] B.V.” een bedrag van EUR 116.600,- overgemaakt naar een bankrekening met nummer [rekeningnummer 2].
2.10. Tot 2010 stond [gedaagde sub 1] bij ABN AMRO bank geregistreerd als beheerder van de bankrekening met nummer [rekeningnummer 2]. De bankrekening met dit nummer behoorde toe aan Eporio Free Real Estate B.V., waarvan [gedaagde sub 1] van 17 maart 20003 tot 4 augustus 2009 enig aandeelhouder en directeur was, alsmede van Free Makelaars B.V. waarvan [gedaagde sub 1] in de periode 2000 tot 2003 als [functie] stond ingeschreven. Ook na verkoop van de ondernemingen Eporio Free Real Estate B.V. en Free Makelaars B.V. heeft [gedaagde sub 1] nog het beheer over deze bankrekening gehouden.
2.11. Een e-mail van 1 februari 2009 van [gedaagde sub 1] aan het e-mailadres “[e-mailadres]” met als onderwerp: Re: Terug!” luidt, voor zover hier relevant:
“[A],
per transactie wil ik kijken of ik je het bedrag kwijt kan schelden. Zoals je weet heb ik je al
€ 5000 kwijtgescholden. Als alles naar wens gaat heb ik daar geen moeite mee maar zal dat later separaat aangeven.[…]
Ik denk dat je ook aan je neef kunt vragen, als hij bereid is om de volgende keer met 30% genoegen te nemen draag ik de rest bij en ben jij van de verplichting van mij af! […]”
De ‘Original Message’ van het e-mailadres “[e-mailadres]” aan [gedaagde sub 1], die eveneens dateert van 1 februari 2009, luidt, volgens deze e-mail:
“Hallo [gedaagde sub 1] ,
Ik wil je wat vragen???
Ik moet je nog 12500 betalen hè,mijn verzoek naar jou toe is ,of je zou kunnen kwijtschelden. […]
Het is toch door mijn dat jullie allebei heelveel lekkers verdienen,terwijl voor mij niet veel betekend.[…]
De reden dat ik je vraag is, omdat ik nog meer kan betekenen voor jullie,en deze 2 facturen komen ongeveer op +- 180000/200000 euro”s. […]
Ik mail later die facturen naar jou!!”
Daaraan ging vooraf een e-mail van 28 januari 2009 van het e-mailadres “[e-mailadres]” aan [gedaagde sub 1], met de volgende inhoud:
“Hallo [gedaagde sub 1] wanneer ben je weer terug !!!
Geniet ze.
Ik hoor je wel
Groetjes [A].”
2.12. Een e-mail van [gedaagde sub 1] aan het e-mailadres “[e-mailadres]” van
9 februari 2009, met als onderwerp: “Re: Fac!!”, luidt als volgt:
“[A]
Hoor ik nog iets van je?”
De ‘Original Message’ van het e-mailadres “[e-mailadres]” aan [gedaagde sub 1], die dateert van 7 februari 2009 vermeldt het volgende:
“Hallo [gedaagde sub 1] ik zou je mailen ,over het info van het fac, maar mijn neef is 2dagen weg en komt zondag avond terug. Dus ik mail je gauw terug.”
De aan deze ‘Original Message’ voorafgaande e-mail van [gedaagde sub 1] aan het e-mailadres “[e-mailadres]”, gedateerd 6 februari 2009, luidt:
“[A],
graag ontvang ik nog een reactie.”
Daaraan ging vooraf de e-mail van 5 februari 2009 van het e-mailadres “[e-mailadres]” aan [gedaagde sub 1], met de volgende inhoud:
“Je hoort ook van het tef [gedaagde sub 1] zo snel mogelijk,heb je nog naar die anedre factuur gekeken!!
Hoor je snel.”
Hieraan vooraf ging een e-mail van [gedaagde sub 1] aan het e-mailadres “[e-mailadres]”, gedateerd 4 februari 2009:
“Ik had begrepen dat tel niet uitmaakte, als dat aangepast moet worden hoor ik je.
[gedaagde sub 1]”
De daaraan voorafgaande e-mail van het e-mailadres “[e-mailadres]” aan [gedaagde sub 1] van 4 februari 2009, luidt:
“Je hoort morgen van me over het 1eerste fac.
Ik heb je nog een 2de fac gestuurt met het eerst.
Het rekening nummer is wel van jou wat ik begrijp,maar het tefnr van het bedrijf???
Ik hoor je graag”
Op 3 februari 2009 heeft [gedaagde sub 1] aan het e-mailadres “[e-mailadres]” het volgende gemaild:
“[A], kun je hiermee uit de voeten? welke aanpassingen moet ik nog doen?
Graag je reactie”
En op 2 februari 2009 werd vanuit het e-mailadres “[e-mailadres]” het volgende aan [gedaagde sub 1] gemaild:
“Dit zijn ze , je moet goed kijken, wat omcirkels is dat is belangrijk!!!
Anders hoor ik je wel!!!!
Groeten [A].”
2.13. Op 20 maart 2009 is er van de bankrekening van Ymere een bedrag van
EUR 216.961,- overgemaakt naar de bankrekening met nummer [rekeningnummer 2]. Voor deze betaling is gebruik gemaakt van twee facturen waarop “[D] (Toeleveringen) B.V.” als begunstigde stond vermeld.
2.14. Een e-mail van 23 september 2009 van [gedaagde sub 1] aan het e-mailadres “[e-mailadres]” met als onderwerp: “facturen” luidt als volgt:
“[A] gaarne voor betaling zorgdragen!
Na betaling heb jij je schuld volledig ingelost!”
2.15. Op 8 oktober 2009 is er van de bankrekening van Ymere met als omschrijving “[D] B.V.” als begunstigde, een bedrag van EUR 150.743,- overgemaakt naar de bankrekening met nummer [rekeningnummer 2].
2.16. [D] B.V. noch [D] Toeleveringen B.V. hebben werkzaamheden voor Ymere verricht en/of facturen aan Ymere gezonden. Op de valse facturen van [D] (Toeleveringen) B.V. staat het mobiele telefoonnummer van [gedaagde sub 1] en het adres en faxnummer van [E] Toeleveringen B.V. vermeld. [E] Toeleveringen B.V. was wel via een bestaand project (project Landlust) betrokken bij Ymere, maar was niet bekend met [D] B.V. en heeft ook niet op naam van deze vennootschap facturen aan Ymere gezonden. Het op de valse facturen vermelde Kamer van Koophandelnummer behoort toe aan [B] vof.
2.17. In januari 2010 heeft Ymere ontdekt dat de hiervoor onder 2.5, 2.9, 2.13 en 2.15 genoemde overboekingen ten bedrage van in totaal EUR 537.854,-, onterecht zijn verricht.
Ymere heeft hiervan aangifte gedaan bij de politie.
2.18. In opdracht van Ymere heeft KPMG een onderzoek ingesteld naar de financiële administratie van Ymere. KPMG heeft in haar definitieve rapport van 23 juni 2010 geconstateerd dat bij het inboeken van drie van de vier verdachte overboekingen van Ymere (naar [B] vof en naar [gedaagde sub 1]) in de administratie van Ymere gebruik is gemaakt van de user-id van [gedaagde sub 2] en dat de onderliggende (valse) facturen op namen van andere crediteuren in het systeem zijn ingeboekt.
Ook vermeldt het rapport, samengevat, dat meerdere geïnterviewden hebben aangegeven dat de medewerkers op de financiële administratie van Ymere hun wachtwoorden soms onderling uitwisselen.
Daarnaast heeft KPMG in de werkcomputer van [gedaagde sub 2] bij Ymere een Excel bestand genaamd ‘map2.xls’ aangetroffen, welk bestand een overzicht bevat van facturen en bankboekingen van de crediteur [F] B.V. Het overzicht bevat de gegevens uit Navision van alle facturen die zijn gebruikt om de betalingen naar [D] B.V. te vereffenen:
• factuur met nummer 71014565 en bedrag EUR 8.851,70;
• factuur met nummer 71014563 en bedrag EUR 16.500,-;
• factuur met nummer 71014549 en bedrag EUR 83.533,07;
• factuur met nummer 71014546 en bedrag EUR 191.052,40;
• factuur met nummer 71014545 en bedrag EUR 116.600;
• factuur met nummer 71014547 en bedrag EUR 67.210.
2.19. Op 25 juni 2010 heeft Ymere [gedaagde sub 2] op staande voet ontslagen. Redengevend voor het ontslag was de vermeende betrokkenheid van [gedaagde sub 2] bij het verduisteren van gelden bij Ymere.
2.20. Jegens zowel [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] als [gedaagde sub 3] is een strafrechtelijk onderzoek ingesteld. In dat verband zijn diverse personen door de politie verhoord, waaronder [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3].
2.21. Het proces-verbaal van de politie van verhoor van verdachte [gedaagde sub 1], gedateerd 18 oktober 2010, omstreeks 11:20 uur luidt, voor zover hier relevant:
“[…] Het is in 2007 begonnen met een lening van € 11.000,- aan [gedaagde sub 3], zodat hij een hypotheek zou kunnen krijgen omdat hij met dat geld een openstaande schuld zou kunnen aflossen. Ik zou € 17.500,- terugkrijgen zodra de hypotheek was afgesloten en hij daarna wel een nieuwe lening zou kunnen afsluiten. Hij had echter vele uitgaven met zijn creditcard gedaan, zodat hij mij niet terug kon betalen.
Kort daarop verklaarde hij mij dat hij een bankrekening nodig had waarop geld gestort zou kunnen worden, waarmee hij mij terug zou kunnen betalen. Ik heb toen gezegd dat mijn rekening van Free Makelaars daarvoor gebruikt kon worden.
Vooraf was afgesproken dat zij 50% van het bedrag dat op die rekening zou worden gestort contant aan hen zou worden afgedragen. Met hen bedoel ik dan [gedaagde sub 3] (roepnaam ‘[A]’) en zijn neef, wiens naam ik zelf niet ken. De neef van [A] werkte of werkt bij Ymere ontwikkeling. [A] en zijn neef hadden een bankrekening nodig om gelden vanuit Ymere over te maken. Ik wist en weet, dat het niet goed zat met dit geld. Op het moment, dat aan mij gevraagd werd naar een bankrekening liet ik een huis bouwen […] door aannemersbedrijf [B]. Op dat moment zat ik met twee benen in een kous omdat [B] geld moest hebben en de afnemer van de woning wilde, dat er doorgebouwd zou worden. Ik heb toen het bankrekeningnummer van [B] aan [A] en zijn neef gegeven. Meestal als ik [A] zag, dan was hij samen met zijn neef. Ik denk dat ik beiden ongeveer tussen de vijftien en twintig keer heb gezien. Ik zag ze dan bij MacDonald in Hoorn. […] Neef had de leiding. Dit baseer ik op het feit dat [A] had gezegd, dat neef bij Ymere werkte en [A] bij de KLM en niets met Ymere van doen had.
Met een valse nota van een bedrijf, dat wel werkzaamheden voor Ymere gedaan had, maar de bankrekening van, in eerste instantie [B] VOF en later Free Makelaars is het geld overgemaakt.
Hoe de neef van [A] het precies gedaan heeft weet ik niet. Ik weet, dat de door neef gebruikte nota’s vals zijn en dat het bankrekeningnummer van [B] of Free Makelaars daarop geplaatst is. Ik heb deze nota’s wel gezien. [A] mailde de nota naar mij omdat ik inzicht moest hebben in hetgeen dat stond te gebeuren voor wat de bedragen betreft. […]
Ik dacht, dat er 484.000 euro verduisterd is bij Ymere. Ik heb van het gefraudeerde bedrag 50% gehad. En de andere 50% is door mij in contanten overhandigd aan neef en [A] en een enkele keer aan [A] alleen. Er zijn naar mijn idee vier transacties geweest waarvan 1 naar [B] en 3 naar Free Makelaars BV […].”
2.22. Het proces-verbaal van de politie van verhoor van verdachte [gedaagde sub 1], gedateerd 18 oktober 2010, omstreeks 17:20 uur luidt, voor zover hier relevant:
“[…]
V: Wat is uw relatie tot [D] Toeleveringen BV?
A: [A] heeft mij een nota gestuurd van dat Bouwbedrijf. […] [A] heeft mij die nota omdat ik denk dat dit de nota was die dubbel ingeboekt moest worden bij Ymere om zo de handelingen die ze gedaan hebben mogelijk te maken. Dat denk ik tenminste.[…]
V: Wat heeft u met de van [gedaagde sub 3] ontvangen nota van [D] gedaan?
A:Ik heb de nota bekeken en gezegd, dat dit goed was, dat de bankrekening van Free Makeraars op die nota juist was. Ik heb geen aanpassingen gedaan. Het moesten altijd bepaalde bedragen zijn op nota’s. Die bedragen zal [A] van neef hebben gekregen. [..] Het bedrag op de nota werd door neef ingevuld zodat hij adviestarief eea kon regelen.[…]
V: Kunt u uitleggen hoe het komt dat het bankrekeningnummer van Free Makelaars BV ([rekeningnummer 2]) voorkomt op een factuur (€ 113.363,20) van [D] Toeleveringen BV voorzien van datum 6 januari 2009? (bijlage 2)
A: Dat is hetzelfde verhaal. Ik heb mijn bankrekeningnummer ter beschikking gesteld. U toont mij bijlage 3 en 4. Voor deze bijlagen geldt hetzelfde als voor bijlage 1 en 2.
V: Op 23 maart 2009 is er op bankrekening [rekeningnummer 2] een aanzienlijk geldbedrag ( € 216.930,85) bijgeschreven. Dit geld komt bij Stichting Ymere vandaan. (bijlage 5) Hoe zit dat precies?
A: Ik heb hier niets aan toe te voegen. Het geld is van Ymere. Wanneer er geld op de rekening van Free Makelaars was bijgeschreven, afkomstig van Ymere, kreeg ik een telefoontje van [A] dat er geld op mijn rekening stond. Ik wist welke bedragen overgemaakt werden en ik nam contant geld op en gaf dit aan [gedaagde sub 3] en zijn neef. In dit geval moest ik € 108.000 afgeven aan neef en [gedaagde sub 3]. Elke dag nam ik het maximale bedrag op,
€ 2.500 bij een betaalautomaat en € 2.500 bij een pinautomaat. […] Ook heb ik regelmatig fiches gekocht bij Holland Casino. Ik hield daar ook wel geld aan over wat ik dan aan [gedaagde sub 3] en zijn neef gaf. […]”
2.23. Bijlage 1 bij het proces-verbaal van de politie van verhoor van verdachte [gedaagde sub 1], gedateerd 20 oktober 2010, omstreeks 13:10 uur, laat een overzicht zien van contante opnames van de bankrekening van [gedaagde sub 1] 314 en 840. Uit dit overzicht blijkt dat in totaal de navolgende contante bedragen van deze bankrekeningen zijn opgenomen:
In de periode van 14/11/2008 – 19/12/2008 totaal € 17.200,-
In de periode van 22/12/2008 – 16/3/2009 totaal € 52.650,-
In de periode van 20/3/2009 – 21/09/2009 totaal € 94.200,-
In de periode van 8/10/2009 – 8/12/2009 totaal € 69.200,-
2.24. Het proces-verbaal van de politie van verhoor van verdachte [gedaagde sub 1], gedateerd
21 oktober 2010, omstreeks 10:30 uur luidt, voor zover hier relevant:
“[…] V: In uw computer is een factuur van [D] BV aangetroffen, factuurbedrag €67.210. (bijlage 3) Hoe bent u aan dezes factuur gekomen?
A: Die factuur heb ik in elkaar geknutseld. Die factuur is dus vals. Nadat ik eerst gegevens daartoe van [A] / Neef had ontvangen.
V: Wat heeft u met deze factuur gedaan?
A: Die factuur heb ik aan [A] gemaild.
V: In uw computer is een factuur van [D] BV aangetroffen, factuurbedrag € 83.533,07. (bijlage 4) Hoe bent u aan deze factuur gekomen?
A: Dat is hetzelfde verhaal. Die facturen heb ik gelijktijdig gemaakt. De gegevens die ik moest opnemen kwamen altijd bij [A] en Neef vandaan. Het snoepje was 150.000 en het moest bestaan uit twee bedragen de bedragen die op de factuur staan (bijlage 3 en 4) had ik van [gedaagde sub 3] gekregen. De bedragen kwamen altijd bij [gedaagde sub 3] vandaan. Ik kreeg ze van [gedaagde sub 3] door laat ik het zo zeggen. Die bedragen kwamen bij Neef / Ymere vandaan. Neef is voor mij Ymere. Die factuur heb ik in elkaar geknutseld. […]”
2.25. Het Openbaar Ministerie is tot strafvervolging van [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] overgegaan. In het kader van de strafprocedure heeft [gedaagde sub 1] bij de rechter-commissaris het volgende verklaard, voor zover hier van belang:
“De contacten met [gedaagde sub 2] liepen altijd via [A]. Ik ken geen mensen die bij Ymere werken. Ik wist niet waar [gedaagde sub 2] werkte tot ik de eerste betaling binnenkreeg. Daar stond Ymere op de omschrijving. Met de eerste betaling bedoel ik de eerste van drie betalingen van Ymere die binnenkwamen op de BV die mijn eigendom was geweest. […] Ik heb drie keer geld ontvangen op die manier. Ik wist dat er geld op die rekening zou komen, omdat [A] mij belde of mailde en zei dat er een nota zou komen. Hij zei dan: “Er komt wat lekkers aan”. Ik begreep dan dat hij daarmee bedoelde: een overboeking van Ymere. Nu ik dit zo vertel realiseer ik me dat ik wel geweten moet hebben dat het om Ymere ging, omdat de nota’s gericht waren aan Ymere. Ik zag de nota’s voor er iets mee gebeurde. Ik wist niet wat er mee gebeurde. [A] zei dat zijn neef daarvoor ging zorgen en uiteindelijk kwam er een bedrag op mijn rekening. Ik ging er dan vanuit dat dat door neef was gedaan. […] Nadat de bedragen op mijn rekening waren overgemaakt, moest ik de helft aan [A] en neef afdragen. Soms kwam [A] alleen, soms kwam neef mee. […] Bij de eerste betaling, die op de rekening van [B] kwam, moest ik veertig procent afdragen. Later werd dat vijftig procent. Ik heb neef niet gezien voordat ik het geld had ontvangen.[…] Hoe dat geld op mijn bankrekening kwam? Er werd een nota gemaakt, en die werd op enige manier in de administratie gebracht, in mijn beleving werd dat door neef gedaan. Neef bleek daar te werken. Ze hadden het over bedragen die dubbel betaald waren of via een tussenrekening gingen. Het waren hele specifieke bedragen. […] Ik had [A] privé geld geleend. Daar wachtte ik al twee jaar op. Ik wist dat [A] vol financiering zat. [A] belde mij op enig moment en vroeg of ik een rekening beschikbaar had waarop hij kon overmaken. Ik zei eerst “nee”maar uiteindelijk heb ik ingestemd. Het ging om 17.500 euro. Ik heb toen de rekening van [B] doorgegeven. Ik heb van te voren de rekening gezien en ik zag dat het om 54.000 euro ging.[…] [B] bouwde een huis voor mij. […] Het initiatief van de bedragen kwam bij [A] vandaan. Waarschijnlijk werd hij daarbij gesouffleerd door [gedaagde sub 2], omdat [gedaagde sub 2] bij Ymere werkte. Het moet in mijn beleving wel zijn gekomen van iemand die bij Ymere werkte omdat het om te specifieke bedragen ging. Daar moeten wel andere boekingen ten grondslag aan hebben gelegen. Ik leverde het bankrekeningnummer en de nota. De naam [D] kwam bij [A] of [gedaagde sub 2] vandaan, ook de bedragen kwamen bij hen vandaan. […] Ik kreeg de nota’s altijd van [A] met bedragen. Ik zette dat in een matrix, een soort lay-out, en mailde dat terug. Het kwam altijd van [A]. Ik heb vier nota’s gekregen, ik denk altijd via de mail. […]
Hoe de factuur van [B] bij Ymere is gekomen? Het bedrag is aan mij kenbaar gemaakt. De nota is door mij op papier van [B] gemaakt en fysiek aan [A] overhandigd. […]
Ik heb neef voor de eerste keer ontmoet bij McDonalds in Hoorn. Dat was nadat het geld was overgemaakt en ik geld aan hen moest overhandigen. Ik weet niet hoe vaak ik neef heb gezien. Ik kon na het overmaken niet in één keer het geld opnemen van mijn rekening. Dat deed ik elke dag in kleine coupures. Één keer per week of één keer per twee weken sprak ik die jongens. […]
[gedaagde sub 3] heeft mij absoluut nooit zijn inloggegevens verstrekt. Dat weet ik voor duizend procent zeker.”
2.26. [H], oud medewerkster van Ymere, heeft ten overstaan van de rechter commissaris, voor zover hier van belang, het volgende verklaard:
“Ik ken de crediteur [F]. Dat is project Bijlmer. Daar waren veel betalingen en veel dubbele betalingen. Veel grote bedragen waren tig keer overgemaakt. Ze stuurden een originele factuur en een kopie factuur. Ik geloof dat het geld niet echt is teruggekomen. [gedaagde sub 2] kreeg opdracht van [G] om de crediteurenkaart op te schonen van [F]. Dat lag eerst bij [I], maar die had geen tijd en zo kwam het bij [gedaagde sub 2] in opdracht van [G]. Het moest afgeletterd worden om een goed beeld te krijgen. Dat deed [gedaagde sub 2] zelf, daar had hij geen autorisatie voor nodig. Bij afletteren ga je betalingen en facturen koppelen om saldo nul te krijgen. Dat werd niet gecontroleerd.[…]”
2.27. Bij e-mail van 22 november 2011 aan [G] heeft [J] het volgende geschreven:
“[…] verder heb ik ook geen opdracht gegeven om een Excel bestand te maken van dit werk van de nota’s want dit heb ik ook aan een rechercheur van de politie uit Amsterdam gezegd. […]”
2.28. Een e-mail van 22 november 2011 van [K] aan [G] luidt als volgt:
“Hierbij schriftelijk de bevestiging dat ik geen opdracht heb gegeven aan [gedaagde sub 2] (?) om faturen van [F] uit te zoeken.”
2.29. Bij afzonderlijke vonnissen van deze rechtbank van 15 december 2011 zijn zowel [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] als [gedaagde sub 3] veroordeeld tot gevangenisstraffen alsmede tot het betalen van schadevergoeding aan Ymere ad EUR 485.407,31.
De rechtbank heeft ten aanzien van alle drie de gedaagden, samengevat en voor zover hier relevant, bewezen verklaard dat zij zich schuldig hebben gemaakt aan valsheid in geschrifte door tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk gebruik te maken van valse facturen en in strijd met de waarheid op deze facturen te vermelden dat Ymere de gefactureerde bedragen verschuldigd was aan [D] B.V. in verband met door deze verrichte werkzaamheden terwijl dat niet het geval was. Gedaagden hebben deze facturen in de administratie van Ymere (laten) opnemen, zodat de op deze facturen vermelde geldbedragen aan hen ten goede zouden komen. Ook ten aanzien van het aan [B] betaalde bedrag hebben gedaagden, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk zich en anderen wederrechtelijk te bevoordelen, door listige kunstgrepen Ymere tot afgifte van het bedrag van EUR 53.550,- bewogen.
2.30. Gedaagden zijn van de hiervoor genoemde strafvonnissen in hoger beroep gegaan.
3. Het geschil
3.1. Ymere vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. primair een verklaring voor recht dat gedaagden ieder afzonderlijk onrechtmatig jegens Ymere hebben gehandeld en dat zij hoofdelijk jegens haar aansprakelijk zijn tot vergoeding van de geleden schade ad EUR 537.854,-, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, alsmede de hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling aan Ymere van EUR 537.854,-, althans tot veroordeling van gedaagden tot betaling van ieders aandeel in de schade;
I. subsidiair een verklaring voor recht dat Ymere aan gedaagden onverschuldigd heeft betaald en dat gedaagden zijn gehouden tot terugbetaling aan Ymere van de door hen ontvangen bedragen, vermeerderd met rente;
I. meer subsidiair een verklaring voor recht dat gedaagden ongerechtvaardigd zijn verrijkt ten koste van Ymere en dat zij hoofdelijk zijn gehouden tot vergoeding van de schade ad EUR 537.854, dan wel tot vergoeding van ieders bijdrage in de schade, met veroordeling van gedaagden tot vergoeding van deze schade aan Ymere, vermeerderd met rente;
alsmede
II. de veroordeling van gedaagden in de gemaakte kosten ter vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid, althans een in goede justitie vast te stellen aandeel in deze kosten;
III. de veroordeling van gedaagden in de proceskosten, inclusief beslagkosten;
IV. althans in goede justitie te bepalen voorzieningen te treffen in de lijn met en met de strekking van het hier gevorderde.
3.2. Ymere stelt schade te hebben geleden als gevolg van het verduisteren van de
hiervoor onder 2.5, 2.9, 2.13 en 2.15 genoemde bedragen door [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3].
Ymere grondt haar vordering primair op onrechtmatige daad (in groepsverband), subsidiair
op onverschuldigde betaling en meer subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking.
3.3. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] voeren gemotiveerd verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De rechtbank zal de verwijten die Ymere de gedaagden maakt in het hierna volgende afzonderlijk, per gedaagde bespreken.
Voorafgaand aan de inhoudelijke beoordeling van deze zaak zal eerst worden ingegaan op het (resterend) belang dat Ymere heeft bij haar vorderingen gezien de (straf)vonnissen van 15 december 2011.
Belang
4.2. Bij vonnissen van deze rechtbank van 15 december 2011 zijn gedaagden, ieder afzonderlijk, veroordeeld tot betaling aan Ymere van EUR 451.978,08 ter zake van door Ymere verrichte onverschuldigde betalingen, EUR 13.429,23 aan kosten rechtsbijstand en EUR 20.000,- aan onderzoekskosten KPMG. De beoordeling van het resterende deel van het in de strafprocedure door Ymere als benadeelde partij gevorderde leverde een onevenredige belasting van het strafgeding op, dan wel werd als niet rechtstreeks toegebracht door de bewezen geachte feiten beoordeeld. Voor het overigens gevorderde werd Ymere in de strafprocedure daarom niet-ontvankelijk verklaard.
Voorop wordt gesteld dat de strafvonnissen geen gezag van gewijsde hebben aangezien gedaagden hiertegen tijdig hoger beroep hebben ingesteld. Totdat op de schadevergoedingsvordering onherroepelijk is beslist, blijft Ymere belang houden bij haar vordering. Wel strekken eventuele betalingen die Ymere naar aanleiding van het strafvonnis van gedaagden ontvangt in mindering op het thans gevorderde, zoals Ymere ook zelf aangeeft.
Ten aanzien van het deel van de schadeposten waarvoor de strafrechter zich niet-ontvankelijk heeft verklaard, en waarvoor de strafrechter Ymere ook met zoveel woorden heeft verwezen naar de civiele rechter, is Ymere in ieder geval in haar vordering ontvankelijk.
Gelet op het vorenstaande vormen de tegen gedaagden gewezen strafvonnissen op dit moment geen reden Ymere in haar vordering niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar de vorderingen geheel te ontzeggen, zoals [gedaagde sub 3] ten verwere aanvoert. Evenmin is het nodig deze procedure in zijn geheel aan te houden totdat in de strafprocedure onherroepelijk is beslist, zoals [gedaagde sub 2] dat voorstaat. Dat zou leiden tot een onredelijke vertraging van deze procedure.
De rechtbank komt derhalve tot het oordeel dat Ymere op dit moment voldoende belang heeft bij haar vorderingen.
[gedaagde sub 1]
4.3. Ymere verwijt [gedaagde sub 1] betrokkenheid bij de verduistering van gelden van Ymere (hierna ook wel aangeduid als de fraude). De hiervoor onder 2.5 bedoelde betaling ad
EUR 53.550,- aan [B] vof ten laste van Ymere had rechtstreeks betrekking op de aflossing van een schuld die [gedaagde sub 1] had bij [B]. Bij de andere betalingen (als hiervoor onder 2.9, 2.13 en 2.15 bedoeld) is [gedaagde sub 1] als beheerder van de bankrekening met nummer [rekeningnummer 2] rechtstreeks betrokken als begunstigde. Ook blijkt zijn betrokkenheid bij de fraude uit het e-mailverkeer dat door de politie is teruggehaald uit zijn computer en waaruit blijkt dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] op voorhand overleg voerden over de overboekingen, waarna via [gedaagde sub 2] overboekingen vanuit Ymere plaatsvonden. [gedaagde sub 1] heeft verder ten aanzien van zijn betrokkenheid bij de fraude zowel bij politie als bij de rechter commissaris een bekentenis afgelegd, alles aldus Ymere.
Daarnaast houdt Ymere [gedaagde sub 1] ook in zijn hoedanigheid van bestuurder/enig aandeelhouder van Emporio Free Real Estate B.V. persoonlijk aansprakelijk voor het onrechtmatig ontvangen en behouden van geldbedragen. Hem valt in deze volgens Ymere een voldoende ernstig persoonlijk verwijt te maken.
Van de verduisterde gelden is volgens Ymere uiteindelijk EUR 285.251,- door [gedaagde sub 1] ontvangen.
4.4. [gedaagde sub 1] is in deze procedure niet verschenen en heeft mitsdien ook geen verweer gevoerd.
4.5. De rechtbank overweegt dat nu de medegedaagden van [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3], in deze procedure wel zijn verschenen, dit vonnis ook jegens [gedaagde sub 1] als op tegenspraak gewezen wordt beschouwd.
[gedaagde sub 1] heeft, nu hij niet is verschenen, de verwijten die Ymere hem maakt niet betwist. Gelet hierop en gelet op zijn bij de politie en ten overstaan van de rechter commissaris afgelegde bekentenis (zie hiervoor onder 2.21, 2.22, 2.24 en 2.25), de overgelegde e-mailcorrespondentie tussen [gedaagde sub 1] en het e-mailadres [e-mailadres], alsmede gelet op zijn veroordeling bij strafvonnis van 15 december 2011, in onderling verband en samenhang met elkaar beschouwd, kan als vaststaand worden aangenomen dat [gedaagde sub 1] actief betrokken is geweest bij het verduisteren van gelden van Ymere. Vast is komen te staan dat [gedaagde sub 1] met behulp van [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] valse facturen heeft opgesteld en die aan Ymere heeft laten verzenden ten einde Ymere tot betaling van de daarin genoemde bedragen te bewegen. Vaststaat dat deze gelden vervolgens zonder rechtsgrond op de door [gedaagde sub 1] beheerde bankrekeningen zijn overgemaakt dan wel op de rekening van [B] vof ter aflossing van de schuld van [gedaagde sub 1] aan [B]. Voorts kan worden aangenomen dat uiteindelijk (een deel van) de bij Ymere weggesluisde gelden aan [gedaagde sub 1] ten goede is gekomen. Op voorhand is er met [gedaagde sub 3] via e-mail overleg geweest over de verdeling van de gelden. [gedaagde sub 1] heeft verder erkend dat hij een deel van de van Ymere afkomstige gelden aan [gedaagde sub 3] en iemand die hij omschrijft als “Neef” heeft afgedragen en dat hij een deel zelf heeft behouden.
Dit levert een toerekenbare onrechtmatige daad van [gedaagde sub 1] jegens Ymere op en [gedaagde sub 1] is daarmee jegens Ymere schadeplichtig geworden.
[gedaagde sub 3]
4.6. Ook [gedaagde sub 3] heeft volgens Ymere onrechtmatig jegens haar gehandeld. [gedaagde sub 3] heeft meegewerkt aan het verduisteren van geldbedragen door te bemiddelen tussen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1]. [gedaagde sub 3] had mogen aannemen dat de geldbedragen onrechtmatig door [gedaagde sub 2] aan Ymere werden ontrokken maar heeft desondanks een actieve bijdrage verleend aan het wegsluizen van de bedragen. Samen met [gedaagde sub 2] heeft [gedaagde sub 3] van de verduisterde gelden in totaal EUR 252.603,- ontvangen, waarvan [gedaagde sub 3] in ieder geval EUR 17.500,- persoonlijk ten goede is gekomen, aldus Ymere.
4.7. [gedaagde sub 3] ontkent een rol te hebben gespeeld in de door Ymere gestelde fraude. In dit verband betwist hij te hebben meegewerkt aan het verduisteren van geldbedragen door te bemiddelen tussen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1]. Evenmin heeft hij willens en wetens geprofiteerd van enige onrechtmatige daad van [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2]. Hij ontkent van Ymere verduisterde bedragen te hebben ontvangen. [gedaagde sub 1] heeft niet aangeboden om de schuld die [gedaagde sub 3] had bij [gedaagde sub 1] ad EUR 17.500,- af te lossen door middel van aflossing via Ymere van de schuld die [gedaagde sub 1] had bij [B].
Daarnaast voert [gedaagde sub 3] ten verwere aan dat niet is bewezen dat [gedaagde sub 2] de litigieuze overboekingen heeft gedaan dan wel daarin de hand heeft gehad, waarmee evenmin is komen vast te staan dat [gedaagde sub 3] in het geheel een (faciliterende) rol heeft gespeeld. [gedaagde sub 3] ontkent op voorhand met [gedaagde sub 1] per e-mail overleg te hebben gehad over de beweerdelijk door [gedaagde sub 2] gedane overboekingen. Op enig moment heeft [gedaagde sub 3] zijn inloggegevens aan [gedaagde sub 1] gegeven. De e-mails van [e-mailadres] aan [gedaagde sub 1], zoals onder de feiten geciteerd, zijn niet door hem verzonden, aldus steeds [gedaagde sub 3].
4.8. De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat op Ymere de stelplicht en de bewijslast rust van de door haar gestelde en door [gedaagde sub 3] betwiste onrechtmatige handelwijze en betrokkenheid bij de verduistering van gelden. Ten aanzien van het jegens [gedaagde sub 3] gewezen vonnis van 15 december 2011 in de strafprocedure (zie hiervoor onder 2.29) stelt de rechtbank voorop dat hieraan vrije bewijskracht toekomt en geen dwingende bewijskracht, nu dat vonnis geen gezag van gewijsde heeft.
4.9. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde sub 3] onvoldoende gemotiveerd betwist dat de hiervoor onder de feiten geciteerde e-mailcorrespondentie tussen [gedaagde sub 1] en het e-mailadres “[e-mailadres]” niet met hem heeft plaatsgevonden. [gedaagde sub 3] heeft erkend dat het e-mailaccount [e-mailadres] aan hem toebehoort. Daarnaast heeft [gedaagde sub 1] zowel bij de politie als ten overstaan van de rechter commissaris verklaard dat hij de hier bedoelde e-mails van [gedaagde sub 3] heeft ontvangen en dat deze betrekking hadden op de onverschuldigde betalingen. Hiertegenover heeft [gedaagde sub 3] slechts gesuggereerd dat iemand zijn e-mailadres heeft gebruikt of vervalst, zonder dit op enigerlei wijze aannemelijk te maken. Voor zover [gedaagde sub 3] hiermee bedoelt te stellen dat [gedaagde sub 1] de mails van [gedaagde sub 3] heeft gemaakt en aan zichzelf heeft gestuurd, heeft [gedaagde sub 3] voor deze handelswijze geen logische verklaring kunnen geven. Zo heeft [gedaagde sub 3] niet verklaard waarom [gedaagde sub 1] bijvoorbeeld een e-mail aan zichzelf zou sturen, zogenaamd afkomstig van [gedaagde sub 3], met vragen over de geboortedatum van [gedaagde sub 3] en zijn vrouw en met vragen over wanneer [gedaagde sub 1] weer terug is (zie hiervoor onder 2.4 en 2.11). Daarbij komt dat het een uitvoerige correspondentie betreft.
De enkele omstandigheid dat [gedaagde sub 1] volgens [gedaagde sub 3] beschikte over de inloggegevens van dit e-mailaccount is onvoldoende om uit te gaan van vervalste e-mails. Ook de enkele technische mogelijkheid van fraude met e-mailverkeer en de omstandigheid dat de geciteerde e-mails door de politie zijn aangetroffen in de box ‘verzonden e-mails’ en niet tevens in de inbox van de computer van [gedaagde sub 1], zijn onvoldoende om uit te gaan van fraude. Een en ander legt onvoldoende gewicht in de schaal tegenover de wel logische en aannemelijke verklaring van [gedaagde sub 1] dat deze e-mails afkomstig waren van [gedaagde sub 3] en dat deze betrekking hadden op de door Ymere te verrichten onverschuldigde betalingen.
In het hierna volgende zal er dan ook van worden uitgegaan dat de hiervoor onder de feiten geciteerde correspondentie tussen [gedaagde sub 1] en het e-mailadres “[e-mailadres]” heeft plaatsgevonden tussen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3].
4.10. Uit de hiervoor onder de feiten geciteerde e-mails blijkt dat er telkens voorafgaand aan het overmaken van de hiervoor onder 2.5, 2.9, 2.13 en 2.15 genoemde bedragen overleg heeft plaatsgevonden tussen [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 1], dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] van te voren valse facturen hebben (laten) opstellen ten einde Ymere te bewegen geld over te maken op het door hun op de facturen opgegeven bankrekeningnummer en dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] hebben gesproken over de onderlinge verdeling van de te ontvangen gelden. Hieruit blijkt de actieve betrokkenheid van [gedaagde sub 3] bij het verduisteren van gelden bij Ymere. Ook moet hij hebben geweten dat de gelden niet aan hem en/of [gedaagde sub 1] toekwamen. Daarbij komt dat [gedaagde sub 3]’s betrokkenheid bij de fraude wordt bevestigd door de door [gedaagde sub 1] bij de politie en bij de rechter commissaris afgelegde getuigenverklaringen. In het licht van de met [gedaagde sub 1] gevoerde e-mailcorrespondentie heeft [gedaagde sub 3] de door [gedaagde sub 1] afgelegde verklaringen onvoldoende gemotiveerd betwist.
4.11. Vaststaat verder dat [gedaagde sub 3] zowel zijn neef [gedaagde sub 2] kende, die bij Ymere werkzaam was op de financiële administratie, als ook zijn zakenrelatie [gedaagde sub 1], die al eerder voor hem een hypotheek had geregeld en bij wie hij een schuld had uitstaan. Uit de bekentenis van [gedaagde sub 1], zoals afgelegd bij de politie en bij de rechter commissaris, volgt dat [gedaagde sub 3] [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] met elkaar in contact heeft gebracht. Op dit punt heeft [gedaagde sub 3] de gedetailleerde verklaringen van [gedaagde sub 1] onvoldoende gemotiveerd betwist. Ymere heeft daarmee genoegzaam bewezen dat [gedaagde sub 3] [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] met elkaar in contact heeft gebracht ten einde de fraude mogelijk te maken. Ook het strafvonnis gaat hiervan uit.
4.12. Gelet op hetgeen hierna onder 4.15 en verder ten aanzien van [gedaagde sub 2] zal worden overwogen, wordt het verweer van [gedaagde sub 3], dat de betrokkenheid van [gedaagde sub 2] bij de fraude niet is komen vast te staan en daarmee evenmin zijn faciliterende rol, gepasseerd.
4.13. Eveneens is naar het oordeel van de rechtbank komen vast te staan dat een deel van de bij Ymere verduisterde bedragen aan [gedaagde sub 3] ten goede zijn gekomen.
Uit de met [gedaagde sub 1] gevoerde e-mailcorrespondentie kan worden afgeleid dat in ieder geval de resterende schuld van [gedaagde sub 3] aan [gedaagde sub 1] is afgelost met van Ymere afkomstige gelden. Dit volgt uit de hiervoor onder 2.8, 2.11 en 2.14 geciteerde e-mails. Voorts wordt het aflossen van de schuld door [gedaagde sub 1] bevestigd in zijn bij de politie en bij de rechter commissaris afgelegde getuigenverklaringen.
4.14. Gelet op het vorenstaande zijn de verwijten die Ymere [gedaagde sub 3] maakt, zoals hiervoor onder 4.6 verwoord, komen vast te staan. Deze bewezen geachte verwijten aan het adres van [gedaagde sub 3] kwalificeren als een toerekenbare onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 3] jegens Ymere. [gedaagde sub 3] is uit dien hoofde gehouden de ten gevolge van dit onrechtmatig handelen door Ymere geleden schade aan Ymere te vergoeden.
[gedaagde sub 2]
4.15. Ymere stelt dat [gedaagde sub 2] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de genoemde bedragen bewust bij Ymere weg te (laten) sluizen, daarbij misbruik makend van zijn functie binnen Ymere. Hij heeft gebruik gemaakt van de handtekening van een tweede gemachtigde en bij de administratieve verwerking van de onrechtmatige betalingen is gebruik gemaakt van zijn user-id. Hij heeft zonder hiertoe opdracht te hebben ontvangen de facturen ingeboekt op namen van andere partijen dan die vermeld stonden op de facturen. Van de eerste twee betalingen heeft hij waarschijnlijk de handtekeningen op de facturen vervalst of in ieder geval geregeld dat er twee handtekeningen op de valse facturen kwamen te staan. De laatste twee betalingen heeft hij in het systeem goedgekeurd. Iedereen beschikte over het wachtwoord van mevrouw Van den Berg, die één van de twee autorisatie gaf en waarmee facturen konden worden goedgekeurd.
[gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben van de verduisterde gelden tezamen EUR 252.603,- ontvangen waarvan in ieder geval een bedrag van EUR 131.786,- ten goede van [gedaagde sub 2] is gekomen, aldus steeds Ymere.
4.16. [gedaagde sub 2] ontkent iedere betrokkenheid bij de fraude. Hij betwist gelden bij Ymere te hebben laten wegsluizen en misbruik te hebben gemaakt van zijn functie. Hij wijst erop dat het administratieve (betalings)systeem grote onvolkomenheden vertoonde, dat er vaker dubbele betalingen werden verricht en dat meerdere mensen binnen Ymere gelegenheid hadden de onrechtmatige betalingen te (laten) verrichten. [gedaagde sub 2] wijst erop dat hij niet zelf betalingen verrichtte. Zijn werk bestond uit het inboeken van bankafschriften van reeds betaalde facturen. De boekingen werden altijd gedaan op instructie en in opdracht van anderen binnen Ymere. Bovendien kwam het vaker voor dat boekingen werden gedaan met de inlogcode van anderen. Dat was de praktijk/bedrijfscultuur binnen Ymere. Ook al zou bij alle vier de betalingen zijn inlogcode zijn gebruikt bij het inboeken, dat wil nog niet zeggen dat dat inboeken ook daadwerkelijk door hem is gedaan. Voor zover de inboekingen wel door hem zijn gedaan, is dat in opdracht gebeurd. Daarnaast was [gedaagde sub 2] vaak ziek in de relevante periode. Niet op alle relevante betalingsmomenten was hij aanwezig. Voorts is het goed mogelijk dat de data van de boekingen door de fraudeur expres onjuist zijn ingevuld.
[gedaagde sub 2] betwist de juistheid van de door [gedaagde sub 1] afgelegde verklaring bij de politie en bij de rechter commissaris. Hij kent [gedaagde sub 1] niet en zijn verklaring is onbetrouwbaar. Zo klopt zijn verhaal bijvoorbeeld niet wat betreft de hypotheek die [gedaagde sub 1] voor [gedaagde sub 2] zou hebben geregeld. Er is sprake van een complot tegen hem teneinde hem de schuld van de fraude in de schoenen te schuiven.
Het door KPMG op zijn werkcomputer aangetroffen bestand kan ook door anderen op zijn computer zijn gezet, en voor zover dit wel door hemzelf is gedaan is dit in opdracht gebeurd. [gedaagde sub 2] wijst in dit verband op de door [H] bij de rechter commissaris afgelegde verklaring.
[gedaagde sub 2] betwist uitdrukkelijk de handtekening van derden te hebben vervalst of geregeld of betalingen in het systeem te hebben goedgekeurd met gebruikmaking van inloggegevens/wachtwoorden van anderen. Hiervoor is geen bewijs voorhanden.
Tenslotte betwist hij van Ymere afkomstige gelden te hebben ontvangen, al dan niet via [gedaagde sub 1]. De geconstateerde stortingen van contante bedragen op zijn bankrekening zijn, ook door KPMG, niet rechtsreeks te linken aan Ymere, aldus steeds [gedaagde sub 2].
4.17. Ook ten aanzien van [gedaagde sub 2] stelt de rechtbank voorop dat op Ymere de stelplicht en de bewijslast rust van het door haar gestelde onrechtmatige handelen van [gedaagde sub 2]. Ten bewijze van dit onrechtmatig handelen en de betrokkenheid van [gedaagde sub 2] bij de fraude heeft Ymere diverse bewijsstukken overgelegd die, voor zover hier relevant, in het hierna volgende zullen worden besproken. Het jegens [gedaagde sub 2] gewezen vonnis van 15 december 2011 in de strafprocedure (zie hiervoor onder 2.29) heeft jegens [gedaagde sub 2] evenmin gezag van gewijsde en daarmee slechts vrije bewijskracht.
4.18. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Ymere met de door [gedaagde sub 1] afgelegde gedetailleerde verklaringen bij zowel de politie als bij de rechter commissaris, met het KPMG rapport en met de hiervoor onder feiten geciteerde e-mailcorrespondentie tussen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3], in onderling verband en samenhang met elkaar beschouwd, in voldoende mate bewezen dat [gedaagde sub 2] betrokken was bij de fraude.
4.19. Uit de door [gedaagde sub 1] afgelegde getuigenverklaringen blijkt dat telkens op aangeven van de neef van [gedaagde sub 3] specifieke bedragen aan hem werden doorgegeven die op vervalste facturen moesten worden vermeld. Na het (laten) verzenden van de valse facturen werden de op de valse facturen genoemde bedragen op de rekeningen van [gedaagde sub 1] en/of [B] overgemaakt. Uit de verklaringen van [gedaagde sub 1] en de tussen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] gevoerde e-mailcorrespondentie, die niet (inhoudelijk) door [gedaagde sub 2] wordt betwist, volgt verder dat de van Ymere te ontvangen gelden tussen [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en “Neef” zouden worden gedeeld. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.9 is overwogen, staat jegens [gedaagde sub 3] inmiddels vast dat de hier bedoelde e-mailcorrespondentie daadwerkelijk tussen [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 1] heeft plaatsgevonden. In de e-mail van 6 december 2008 (zie hiervoor onder 2.8) wordt [gedaagde sub 2], aangeduid als neef, ook uitdrukkelijk genoemd. [gedaagde sub 1] heeft voorts verklaard dat hij van Ymere afkomstige gelden heeft afgedragen aan [gedaagde sub 3] en zijn neef, terwijl [gedaagde sub 1] [gedaagde sub 2] later op een politiefoto herkende als de neef. [gedaagde sub 2] heeft niet betwist dat hij daadwerkelijk de neef van [gedaagde sub 3] is. Verder heeft [gedaagde sub 2] niet, althans onvoldoende betwist dat hij de door [gedaagde sub 1] in zijn verklaring en de in zijn met [gedaagde sub 3] gevoerde e-mailcorrespondentie bedoelde neef is.
Bij dit alles komt dat op de door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] vervalste facturen specifiek bedragen zijn vermeld, die aansluiten bij, al dan niet met elkaar opgetelde, bedragen die voorkomen in de administratie van Ymere. Het kan dan ook niet anders dan dat [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 1] bij het frauderen werden geholpen door iemand die werkzaam was bij de financiële administratie van Ymere. Niet is verder komen vast te staan dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] behalve [gedaagde sub 2] nog iemand anders kenden die op deze afdeling bij Ymere werkzaam was.
In het licht van het voorgaande kon [gedaagde sub 2] niet blijven volstaan met het simpelweg betwisten van zijn betrokkenheid bij de fraude en het niet kennen van [gedaagde sub 1]. Er zijn bovendien onvoldoende aanknopingspunten gebleken die wijzen op het bestaan van een complot om hem erin te luizen, zoals [gedaagde sub 2] ten verweren heeft aangevoerd. Dit alles wijst erop dat [gedaagde sub 2] de bij Ymere werkzame handlanger van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] was.
4.20. Ymere wijst verder op het op de werkcomputer van [gedaagde sub 2] door KPMG aangetroffen excelbestand (zie hiervoor onder 2.18). Ook dit overzicht duidt op de betrokkenheid van [gedaagde sub 2] bij de fraude. Er ontbreken aanknopingspunten om te veronderstellen dat dit bestand door iemand anders op de computer van [gedaagde sub 2] is gezet. Dat dit overzicht verder is opgesteld in opdracht van iemand bij Ymere, zoals [gedaagde sub 2] voorts ten verwere aanvoert, is evenmin aannemelijk. Weliswaar heeft [H] ten overstaan van de rechter commissaris verklaard dat [gedaagde sub 2] van [G] de opdracht zou hebben gekregen tot het opschonen van de crediteurenkaart van [F] door middel van ‘afletteren’ (zie hiervoor onder 2.26). [G] verklaart hierover echter niets. Bovendien is hetgeen [H] heeft verklaard onvoldoende om de aanwezigheid van het excelbestand op de computer van [gedaagde sub 2] te verklaren. In dat bestand zijn bedragen genoemd die zijn gebruikt ter vereffening van de betalingen aan [D] B.V. Daarbij komt dat [gedaagde sub 2] aanvankelijk tegenover KPMG had verklaard dat hij van [J] en [K] de opdracht had ontvangen tot het vervaardigen van het overzicht. [J] en [K] spreken dit tegen in hun e-mails aan [G] zoals hiervoor onder 2.27 en 2.28 geciteerd.
Gelet op het vorenstaande wordt het ervoor gehouden dat [gedaagde sub 2] op eigen initiatief het hier bedoelde overzicht heeft opgesteld en heeft opgeslagen op zijn werkcomputer, en dat dit overzicht verband houdt met het door hem in de administratie verdoezelen van de verduisterde bedragen.
4.21. Ymere heeft verder aangetoond dat het [gedaagde sub 2] moet zijn geweest die de onterechte betalingen heeft ingeboekt in de administratie. Als niet betwist kan ervan worden uitgegaan, zoals KPMG ook heeft geconstateerd, dat bij het inboeken steeds gebruik is gemaakt van de user-id van [gedaagde sub 2]. Dat deze user-id bij deze inboekingen is gebruikt door anderen, komt de rechtbank niet aannemelijk voor en wordt niet gestaafd door enige bewijzen. Weliswaar kan aan [gedaagde sub 2] worden toegegeven dat het vaker voorkwam dat medewerkers van de financiële administratie hun wachtwoord deelden en inlogden met elkaars user-id, maar hieraan doet niet af dat er geen concrete aanknopingspunten zijn om te veronderstellen dat dit ook het geval is geweest bij de inboekingen waar het hier om gaat. Daarbij komt dat [gedaagde sub 2] zelf op de comparitie heeft verklaard dat hij, voordat hij ziek werd in april 2009, nooit zijn wachtwoord had prijsgegeven. Drie van de vier verdachte betalingen, alsmede de inboekingen van deze betalingen in de administratie, waren toen al verricht. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan dan ook niet worden ingezien hoe anderen over zijn inloggegevens zouden kunnen beschikken als hij voor april 2009 nooit eerder zijn wachtwoord heeft prijsgegeven.
Ten verwere voert [gedaagde sub 2] voorts aan dat het zijn werk was om betalingen in te boeken en dat hij de inboekingen in kwestie, ook als deze zijn geboekt op een andere partij dan vermeld op de factuur, in opdracht van anderen binnen Ymere heeft verricht. Ook hier ontbreekt echter ieder aanknopingspunt. Met een enkele niet nader toegelichte stelling dat er opdracht door iemand zou zijn gegeven kan [gedaagde sub 2] niet volstaan, althans heeft hij zijn bevrijdend verweer onvoldoende feitelijk toegelicht.
Daarnaast heeft Ymere met overlegging van productie 11, een overzicht uit het verlofregistratiesysteem, dat niet, althans onvoldoende door [gedaagde sub 2] wordt betwist, aangetoond dat [gedaagde sub 2] op alle relevante boekingsmomenten, zoals deze volgen uit het KPMG rapport, bij Ymere aanwezig is geweest. Weliswaar heeft [gedaagde sub 2] ontbetwist gesteld dat hij veelvuldig afwezig was wegens ziekte, het als productie 11 overgelegde overzicht duidt er op dat [gedaagde sub 2] er op de relevante boekingsmomenten wel was. Daarbij is van belang dat niet zozeer relevant is de dag waarop de betaling zelf is gedaan, maar de dag waarop de betaling in de administratie is ingeboekt. Op de door [gedaagde sub 2] zelf genoemde data in zijn conclusie van dupliek waarop hij afwezig was, op 24 september 2009 na, zijn geen relevante boekingen gedaan. Van zijn cardioloogbezoek op 24 september 2009 heeft [gedaagde sub 2] voorts geen bewijsstukken overgelegd en evenmin gesteld dat dit bezoek de hele dag in beslag heeft genomen.
Tenslotte is op geen enkele wijze aannemelijk geworden de stelling van [gedaagde sub 2] dat een ander onjuiste boekingsdata in het systeem zou hebben verwerkt.
4.22. Daarnaast wordt bewezen geacht dat een substantieel deel van het bij Ymere verduisterde bedrag aan [gedaagde sub 2] ten goede is gekomen. Dit kan worden afgeleid uit de gedetailleerde en op dit punt onvoldoende betwiste verklaring van [gedaagde sub 1] zoals afgelegd bij de politie en bij de rechter commissaris voor zover deze ziet op het verdelen van het van Ymere afkomstige geld. Ook blijkt uit de e-mailcorrespondentie tussen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] dat van te voren was afgesproken dat [gedaagde sub 1] gelden aan [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] zou afdragen. Verder staat vast dat [gedaagde sub 2] kort na de onregelmatige overboekingen contante bedragen op zijn rekening heeft gestort. Gelet op de data van deze stortingen, die telkens kort na het overmaken van geld door Ymere aan [gedaagde sub 1] plaatsvonden, is voldoende aannemelijk dat deze stortingen gelden betrof die van Ymere afkomstig waren. De verklaring die [gedaagde sub 2] zelf voor deze stortingen gaf, te weten dat deze storting verband hield met zijn echtscheiding, wordt niet ondersteund door enig bewijsstuk. Hetzelfde heeft te gelden voor de weinig overtuigende, en niet nader onderbouwde verklaring van [gedaagde sub 2] dat hij het geld had gewonnen bij een illegale lotto dan wel heeft verdiend met zwart werken in de bouw.
4.23. Dat niet is komen vast te staan dat [gedaagde sub 2] de handtekening van derden heeft vervalst of heeft geregeld ten einde de valse facturen betaalbaar te stellen/te autoriseren en/of dat hij betalingen in het systeem zou hebben goedgekeurd met gebruikmaking van de inloggegevens en/of wachtwoorden van anderen maakt het voorgaande niet anders. Nu het merendeel van de verwijten die Ymere [gedaagde sub 2] maakt is komen vast te staan, kan zijn betrokkenheid bij de fraude door Ymere bewezen worden geacht. Dit levert een toerekenbare onrechtmatige daad van [gedaagde sub 2] jegens Ymere op.
Het vorenstaande impliceert dat [gedaagde sub 2] jegens Ymere aansprakelijk is voor de als gevolg van het onrechtmatig handelen geleden schade.
Ten aanzien van alle gedaagden
4.24. Nu de primaire grondslag van de vorderingen slaagt ten aanzien van alle gedaagden, behoeven de subsidiair en meer subsidiair aangevoerde grondslagen geen bespreking.
De omvang van de schadevergoedingsplicht
4.25. Daarmee komt de rechtbank toe aan de omvang van de op gedaagden rustende schadevergoedingsplicht.
Het gevorderde bedrag ad EUR 451.978,08 exclusief btw aan verduisterde bedragen
4.26. Gedaagden hebben niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat ten gevolge van hun onrechtmatige gedragingen in totaal een bedrag van EUR 451.978,08 exclusief btw ten onrechte is overgemaakt op de bankrekening van [gedaagde sub 1] en/of van [B] vof. Daarmee is voldoende bewezen dat Ymere rechtstreeks ten gevolge van de onrechtmatige handelwijze van gedaagden EUR 451.978,08 exclusief btw aan schade heeft geleden. De wettelijke rente is toewijsbaar met ingang van de dag dat de schadevergoedingsvordering opeisbaar is geworden, derhalve telkens vanaf de datum dat de hiervoor onder 2.5, 2.9, 2.13 en 2.17 genoemde bedragen ten onrechte door Ymere zijn uitbetaald.
De btw post
4.27. Ymere maakt aanspraak op een bedrag aan btw ad EUR 85.875,92. Zij stelt dat het een feit van algemene bekendheid is dat de belastingdienst geen btw terugbetaalt over valse facturen. Ymere heeft de btw niet teruggevorderd van de belastingdienst. De factuur is via een tussenrekening op een andere crediteur geboekt voor het volledige bedrag inclusief btw. Pas na inboeking van een factuur op een project wordt de btw in het systeem afgehandeld. Zover is het bij deze facturen niet gekomen. De btw vormt nu een schadepost omdat deze nu niet meer is terug te vorderen, aldus Ymere.
4.28. [gedaagde sub 2] acht het onwaarschijnlijk dat de btw niet is teruggevorderd. De door Ymere gestelde constructie is hem niet bekend.
Volgens [gedaagde sub 3] is niet bewezen dat Ymere de btw niet terug heeft ontvangen. Hij ontkent en betwist dat het een feit van algemene bekendheid is dat de belastingdienst geen btw terugbetaald over valse facturen.
4.29. De rechtbank overweegt dat Ymere gesteld heeft dat btw pas wordt teruggevorderd van de belastingdienst na inboeking van de factuur op een project. Dit wordt niet, althans onvoldoende door gedaagden betwist. Onvoldoende betwist is voorts dat inboeking op een project nog niet had plaatsgevonden, en dat daarmee de btw ook nog niet is teruggevorderd van de belastingdienst. Dat [gedaagde sub 2] dit scenario onwaarschijnlijk vindt, is onvoldoende voor een gemotiveerde betwisting. Daarmee kan de btw als schadepost worden aangemerkt, nu de facturen inclusief btw zijn uitbetaald maar de btw niet is teruggevraagd van de belastingdienst. Los van de vraag of het een feit van algemene bekendheid is dat de belastingdienst geen btw terugbetaalt over valse facturen, kan het Ymere niet kwalijk worden genomen dat zij niet alsnog btw terugvraagt nadat haar is gebleken dat sprake was van valse en daarmee onterecht uitbetaalde facturen.
Kosten van het KPMG rapport
4.30. Ymere stelt dat de totaalkosten van het door KPMG verrichte onderzoek
EUR 142.345,- exclusief btw bedroegen. In deze procedure wordt aanspraak gemaakt op vergoeding van EUR 100.000,-. Dit betreffen redelijke kosten ter vaststelling van de schade en van de hoogte en oorzaak ervan. Het onderzoek was lastig en ingewikkeld ten gevolge van de listige wijze waarop de gedaagden met elkaar hebben samengespannen en misbruik hebben gemaakt van het aanwezige administratieve systeem, aldus Ymere.
4.31. Zowel [gedaagde sub 2] als [gedaagde sub 3] voeren ten verwere tegen deze schadepost aan dat Ymere nalaat facturen en betaalbewijzen te overleggen waaruit blijkt dat deze kosten inderdaad zijn gefactureerd en zijn voldaan. Bovendien heeft Ymere een schadebeperkingsplicht. De kosten zijn mede zo hoog opgelopen omdat het administratieve systeem niet deugde. Deze kosten staan niet volledig in causaal verband met enige door gedaagden gepleegde onrechtmatige daad. In ieder geval zouden de kosten van dit onderzoek lager zijn uitgevallen indien de administratie op orde zou zijn geweest en de systemen niet zoveel onvolkomenheden zou hebben vertoond, aldus [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3].
4.32. Met Ymere is de rechtbank van oordeel dat redelijk gemaakte kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid voor vergoeding in aanmerking komen. Anders dan [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] aanvoeren, heeft Ymere bij conclusie van repliek wel degelijk de door KPMG aan haar verzonden facturen ten bedrage van in totaal EUR 142.344,77 exclusief btw overgelegd als productie 16. Voorts is onvoldoende door gedaagden betwist dat deze facturen door Ymere aan KPMG verschuldigd zijn.
Door geen aanspraak te maken op vergoeding van de gehele kosten heeft Ymere voldoende rekening gehouden met het feit dat haar administratieve systeem onvolkomenheden vertoonde en de kosten van het onderzoek van KPMG daarom mogelijk hoger zijn uitgevallen. Dat de kosten van een onderzoek naar de verdwenen gelden hoog zouden oplopen, hebben gedaagden voor het overige op de koop toegenomen. Naar het oordeel van de rechtbank is dit onderdeel van het gevorderde derhalve toewijsbaar tot EUR 100.000,-, met dien verstande dat de eventueel naar aanleiding van de strafvonnissen betaalde vergoeding door gedaagden tot een bedrag van EUR 20.000,- hierop in mindering strekt.
De gevorderde hoofdelijkheid
4.33. Tegen de gevorderde hoofdelijkheid van de veroordelingen hebben gedaagden geen verweer gevoerd. Mede gelet op het bepaalde in artikel 6:166 lid 1 BW worden gedaagden hoofdelijk jegens Ymere aansprakelijk geacht voor de geleden schade.
De proceskosten
4.34. Gedaagden zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Ymere begroot op:
- kosten dagvaarding EUR 76,31
- beslagkosten 452,27
- vast recht 3.537,00
- salaris advocaat 6.450,00 (2 ½ punten x tarief EUR 2.580,-)
Totaal 10.515,58.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verklaart voor recht dat [gedaagde sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Ymere;
5.2. verklaart voor recht dat [gedaagde sub 2] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Ymere;
5.3. verklaart voor recht dat [gedaagde sub 3] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Ymere;
5.4. verklaart voor recht dat [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk jegens Ymere aansprakelijk zijn tot vergoeding van de door Ymere geleden schade ad EUR 537.854,-;
5.5. veroordeelt [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk, des de één betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan Ymere van EUR 537.854,- (zegge: vijfhonderd zevenendertigduizend achthonderd vierenvijftig euro) verminderd met hetgeen gedaagden eventueel naar aanleiding van de jegens hen gewezen strafvonnissen van 15 december 2011 aan Ymere hebben betaald, te voldoen binnen één week na betekening van dit vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop de bedragen ten onrechte zijn uitbetaald door Ymere;
5.6. veroordeelt [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] in de gemaakte kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid ex artikel 6:96 BW ad EUR 100.000,- (zegge: honderdduizend euro), te verminderen met hetgeen gedaagden eventueel naar aanleiding van het jegens hen gewezen strafvonnissen van 15 december 2011 aan Ymere hebben betaald terzake van kosten KPMG, te voldoen binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis;
5.7. veroordeelt [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Ymere begroot op EUR 10.515,58;
5.8. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.9. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. L. Voetelink en in het openbaar uitgesproken op
12 september 2012.?