Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 477164 / HA ZA 10-3892
Vonnis van 12 september 2012
in de zaak van
de stichting
STICHTING HULP GEDUPEERDEN,
gevestigd te Weststellingwerf,
eiseres,
advocaat mr. J.H. Lemstra te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[GEDAAGDE SUB 1] B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. [GEDAAGDE SUB 2],
wonende te [plaats],
3. [GEDAAGDE SUB 3],
wonende te [plaats],
4. [GEDAAGDE SUB 4],
wonende te [plaats],
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[GEDAAGDE SUB 5] BEHEER B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagden,
advocaat mr. J. Bouter te Amsterdam.
Eiseres zal hierna de Stichting genoemd worden. Gedaagden worden gezamenlijk [gedaagde sub 1] c.s. genoemd. Gedaagde sub 1 zal waar nodig aangeduid worden met [gedaagde sub 1] en gedaagde sub 2 tot en met gedaagde sub 5 zullen waar nodig gezamenlijk Bestuurders en Aandeelhouder genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen van 26 november 2010, met producties;
- de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 1], met producties;
- de conclusie van antwoord van de Bestuurders en de Aandeelhouder, met producties;
- het tussenvonnis van 30 maart 2011 waarbij de zaak is verwezen voor re- en dupliek (die vervolgens niet zijn genomen);
- het proces-verbaal van pleidooi van 6 december 2011 en de daarin genoemde stukken, waaronder een akte houdende wijziging van eis;
- de nadere akte van [gedaagde sub 1] met uitzondering van paragraaf 3 daarvan;
- de nadere akte van de Bestuurders en de Aandeelhouder;
- de antwoordakte van de Stichting, met producties;
- de antwoordakte van [gedaagde sub 1].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De Stichting is een stichting met het statutaire doel – kort gezegd – belangenbehartiging van hen die schade hebben geleden door bij [gedaagde sub 1] notes aan te kopen die zijn uitgegeven door [X] Treasury Co B.V. (hierna: [X B.V.]) en die hun vorderingen ter incasso aan de Stichting hebben gecedeerd.
2.2. [gedaagde sub 1] is een beleggingsonderneming die beleggingsdiensten verleent aan het publiek, waaronder vermogensbeheer, beleggingsadvies en execution only dienstverlening. De aandelen in [gedaagde sub 1] worden gehouden door de Aandeelhouder, het bestuur van [gedaagde sub 1] wordt gevormd door de Bestuurders.
2.3. [gedaagde sub 1] heeft brochures en term sheets opgesteld met betrekking tot door [X B.V.] uitgegeven Global Emerging Markets notes (hierna: de GEM notes) en Agri Protect Notes (hierna: de Agri notes en, gezamenlijk met de GEM notes, de notes). De notes houden hoofdzakelijk in dat de belegger een bedrag inlegt voor een bepaalde periode, dat hij aan het eind van de looptijd ten minste 90% van die inleg terugkrijgt en meer dan 90% van zijn inleg uitgekeerd kan krijgen afhankelijk van de waarde van bepaalde onderliggende aandelen of grondstoffen. De onderliggende waarde van de op 3 december 2007 uitgegeven GEM notes bestaat uit een aandelenmandje met dertien fondsen en indexen van opkomende markten en de onderliggende waarde van de op 10 april 2008 uitgegeven Agri notes bestaat uit een mandje met landbouwgrondstoffen.
2.4. In de brochure van de GEM notes is onder meer het volgende opgenomen:
Op de voorkant
Beleg nu in kansrijke groeimarkten over de hele wereld
(…)
Met een 90% kapitaalsgarantie op de einddatum
In de brochure
De [gedaagde sub 1] Global Emerging Markets Notes bieden u twee belangrijke zekerheden:
(…)
2. aan het einde van de looptijd heeft u de keiharde garantie dat u in ieder geval 90% van uw inleg terugkrijgt. (…)
De Global Emerging Markets Notes: zo werken ze
Met de Global Emerging Markets Notes belegt u indirect in dertien economieën met een enorm groeipotentieel. U belegt in een mandje dat bestaat uit de belangrijkste fondsen en indexen van deze economieën. (…) U ontvangt op de einddatum – 3 december 2013 – in ieder geval 90% van uw inleg terug, vermeerderd met het resultaat van het mandje met indexen en fondsen. De waarde van dit mandje wordt op de einddatum als volgt bepaald. In de laatste drie jaar wordt ieder kwartaal de procentuele koersontwikkeling van elke index en elk fonds ten opzichte van de startwaarden (slotstanden van 3 december 2007) vastgesteld. Deze waarden worden per index/fonds opgeteld en daarna gemiddeld. Dit gemiddelde wordt vermenigvuldigd met het procentuele belang dat elke index/fonds vertegenwoordigt in het mandje. Door deze resultaten bij elkaar op te tellen, wordt de uiteindelijke waarde van het mandje verkregen. U ontvangt op de einddatum de garantiewaarde van 90% plus het resultaat van het mandje. (…)
De garanties
De Global Emerging Market Notes is een initiatief van [gedaagde sub 1]. Op verzoek van [gedaagde sub 1] zijn deze notes ontwikkeld en uitgegeven door [X] Treasury Co. B.V. De zekerheden met betrekking tot het uitkeren van het rendement en het terugbetalen van 90% van uw inleg op de einddatum worden verstrekt door [X] Holdings Inc. (…) [X] Holdings Inc. (…) is één van de grootste banken in de Verenigde Staten (…). De bank beschikt met een A+ rating (Standard & Poor’s) over een uitstekende kredietwaardigheid. (…)
Voor wie?
De Global Emerging Markets Notes zijn met name geschikt voor beleggers die willen profiteren van de kansen die dertien sterk opkomende markten bieden. Deze notes bieden uitzicht op een bovengemiddeld rendement. Daarnaast hebben beleggers op de einddatum een kapitaalsgarantie van 90% over hun inleg. (…)
U kunt elke dag verkopen
(…) wilt u (…) tussentijds uw winst nemen of heeft u om welke reden dan ook uw inleg of een gedeelte daarvan nodig, dan is het goed om te weten dat u op elke beursdag kunt verkopen. (…) Verkopen is mogelijk tegen de dan geldende marktwaarde (…).
De belangrijkste risico’s
De waarde van uw belegging kan fluctueren. (…) De marktwaarde van de notes volgt niet volledig de koersbewegingen van de fondsen en indexen in het mandje. De marktwaarde wordt door meerdere factoren bepaald. Deze is naast de koersen onder andere afhankelijk van dividenduitkeringen, volatiliteit, correlatie en renteniveaus. Net als de meeste afgeleide producten keren deze notes geen dividend uit. U ontvangt geen rente-inkomsten. Bij tussentijdse verkoop en bij uitbetaling op einddatum kan de marktwaarde zowel hoger als lager zijn dan de nominale waarde. Bij uitbetaling op de einddatum ontvangt u in ieder geval 90% van de nominale waarde. Door uw belegging heeft u een debiteurenrisico op [X] Holdings Inc. Lees het prospectus voor meer informatie over de risico’s. Dit kunt u opvragen bij [gedaagde sub 1] of downloaden vanaf www.groeimarkten.nl. (…)
Disclaimer
(…) Beleggers dienen hun aankoopbeslissing uitsluitend te nemen op basis van het prospectus (…) dat (…) verkrijgbaar is op het adres van [gedaagde sub 1] (…) en te downloaden is vanaf www.groeimarkten.nl.
2.5. In de door [gedaagde sub 1] uitgegeven term sheet voor de GEM Notes staat onder meer:
Uitgevende instelling [X] Treasury Co. B.V.
Garantieverstrekker [X] Holdings Inc.
(…)
Kapitaalsgarantie Ja, 90% van de nominale waarde. De kapitaalsgarantie geldt alleen op de einddatum. Bij tussentijdse verkoop kan de marktwaarde zowel hoger als lager zijn dan de nominale waarde.
(…)
Coupon N.v.t.
Coupon vervaldagen N.v.t.
Aflossing 90% van de nominale waarde op de einddatum, vermeerderd met het resultaat van het mandje. In de laatste drie jaar wordt ieder kwartaal de procentuele koersontwikkeling van elke index/elkfonds ten opzichte van de startwaarden (slotstanden van 3 december 2007) vastgesteld. Deze waarden worden per index/fonds opgeteld en daarna gemiddeld. Dit gemiddelde wordt vermenigvuldigd met het procentueel belang dat elke index/elk fonds vertegenwoordigt in het mandje. Door deze resultaten bij elkaar op te tellen, wordt de uiteindelijke waarde van het mandje verkregen.
Tussentijdse aan- en verkoop Op iedere beursdag (…) tegen de dan geldende marktwaarde
(…)
Voorwaarden Beleggers dienen hun aankoopbeslissing uitsluitend te nemen op basis van het prospectus, dat op verzoek kosteloos wordt toegezonden. U kunt het prospectus tevens downloaden vanaf www.groeimarkten.nl
2.6. In de brochure van de Agri notes is onder meer het volgende opgenomen:
Op de voorkant
Landbouwgrondstoffen: een kansrijke beleggingsmarkt
(…)
Met een 90% kapitaalsgarantie op de einddatum
In de brochure
(…)
Deze notes bieden u twee belangrijke zekerheden:
(…)
2. aan het einde van de looptijd heeft u de keiharde garantie dat u in ieder geval 90% van uw inleg terugkrijgt. (…)
De Agri Protect Notes: zo werken ze
Met de Agri Protect Notes belegt u in een mandje dat gekoppeld is aan de waardeontwikkeling van zes belangrijke landbouwgrondstoffen: sojabonen (20%), maïs (20%), tarwe (20%), suiker (15%), cacao (15%) en koffie (10%). (…) De aflossing op de einddatum is 90% van uw inleg, plus de stijging van het mandje met landbouwgrondstoffen. De stijging van het mandje wordt aan het einde van de looptijd als volgt bepaald. In het laatste jaar wordt ieder kwartaal de procentuele prijsontwikkeling van elke landbouwgrondstof ten opzicht van de startwaarden (slotstand van 10 april 2008) vastgesteld. De procentuele prijsontwikkelingen worden per landbouwgrondstof bij elkaar opgeteld en daarna gemiddeld. Dit gemiddelde wordt vervolgens vermenigvuldigd met het procentuele belang dat elke landbouwgrondstof vertegenwoordigt in het mandje. Door deze zes eindresultaten bij elkaar op te tellen, wordt het uiteindelijke resultaat van het mandje met landbouwgrondstoffen verkregen. U ontvangt dus op de einddatum gegarandeerd 90% van uw inleg, plus de stijging van het mandje. (…)
De garanties
De Agri Protect Notes zijn een initiatief van [gedaagde sub 1]. Op verzoek van [gedaagde sub 1] zijn deze notes ontwikkeld en uitgegeven door [X] Treasury Co. B.V. De zekerheden met betrekking tot de uitbetaling van het rendement en de uitbetaling van de garantiewaarde op de einddatum worden verstrekt door [X] Holdings Inc. (…) Deze garanties zijn vastgelegd in het prospectus van de Agri Protect Notes. [X] Holdings Inc. (…) is één van de grootste banken in de Verenigde Staten (…). De bank beschikt met een A+ rating (Standard & Poor’s) over een uitstekende kredietwaardigheid. (…)
Voor wie?
Voor beleggers die willen profiteren van de prijsstijging van landbouwgrondstoffen zijn de Agri Protect Notes interessant. Daarnaast vormt beleggen in deze notes een uitstekende manier om spreiding aan te brengen in uw portefeuille. (…)
U kunt elke dag verkopen
(…) wilt u (…) tussentijds uw winst of verlies nemen of heeft u om welke reden dan ook (een deel van) uw inleg of een gedeelte daarvan nodig, dan is het goed om te weten dat u op elke beursdag kunt verkopen. (…) Verkopen is mogelijk tegen de dan geldende marktwaarde (…). De dan geldende marktwaarde kan onder de nominale waarde liggen.
De belangrijkste risico’s
De waarde van uw belegging kan fluctueren. (…) De marktwaarde van de notes volgt niet volledig de koersbewegingen van de landbouwgrondstoffen in het mandje. De marktwaarde wordt door meerdere factoren bepaald, zoals de volatiliteit, correlatie en renteniveaus. Bij tussentijdse verkoop en bij aflossing op de einddatum kan de marktwaarde zowel hoger als lager zijn dan de nominale waarde. Bij aflossing op de einddatum kan de waarde van de notes nooit lager zijn 90% van de nominale waarde (kapitaalsgarantie). Door uw belegging heeft u een debiteurenrisico op [X] Holdings Inc. Lees het prospectus voor meer informatie over de risico’s. Dit kunt u opvragen bij [gedaagde sub 1] of downloaden vanaf www.groeimarkten.nl.
(…)
Disclaimer
(…) Beleggers dienen hun aankoopbeslissing uitsluitend te nemen op basis van het prospectus (…) dat (…) verkrijgbaar is op het adres van [gedaagde sub 1] (…) en te downloaden vanaf www.groeimarkten.nl.
2.7. In de door [gedaagde sub 1] uitgegeven term sheet voor de Agri Notes staat onder meer:
Uitgevende instelling [X] Treasury Co. B.V.
Garantieverstrekker [X] Holdings Inc.
(…)
Kapitaalsgarantie Ja, 90% van de nominale waarde op de einddatum. Bij tussentijdse verkoop en bij aflossing op de einddatum kan de marktwaarde zowel hoger als lager zijn dan de nominale waarde.
(…)
Coupon N.v.t.
Aflossing De aflossing op einddatum is 90% van de nominale waarde, vermeerderd met het resultaat van het mandje. Het resultaat van het mandje wordt aan het eind van de looptijd als volgt bepaald. In het laatste jaar wordt ieder kwartaal de procentuele prijsontwikkeling van elke landbouwgrondstof ten opzicht van de startwaarden (slotstand van 10 april 2008) vastgesteld. Deze waarden worden per landbouwgrondstof opgeteld en daarna gemiddeld. Dit gemiddelde wordt vervolgens vermenigvuldigd met het procentuele belang dat elke landbouwgrondstof vertegenwoordigt in het mandje. Door deze zes eindresultaten bij elkaar op te tellen, wordt het uiteindelijke resultaat van het mandje verkregen.
Tussentijdse aan- en verkoop Op iedere beursdag (…) tegen de dan geldende marktwaarde.
(…)
Voorwaarden Beleggers dienen hun aankoopbeslissing uitsluitend te nemen op basis van het prospectus, dat op verzoek kosteloos wordt toegezonden. U kunt het prospectus tevens downloaden vanaf www.groeimarkten.nl
2.8. [X B.V.] is een 100% dochtermaatschappij van [X] UK Holdings (Delaware) Inc., die een 100% dochtervennootschap is van [X] Holdings Inc. hierna: [X Holdings]). [X Holdings] is de houdstervennootschap van het bankconcern [X] en is de rechtspersoon die garant staat voor de terugbetaling van 90% van de inleg op de notes.
2.9. [X] heeft op 15 september 2008 in de Verenigde Staten middels een Chapter 11 procedure surséance van betaling aangevraagd, [X B.V.] heeft kort daarop surséance van betaling in Nederland aangevraagd en is vervolgens failliet verklaard.
3. Het geschil
3.1. De Stichting vordert (na wijziging van eis) dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
- [gedaagde sub 1] veroordeelt tot betaling van € 1.004.211,14, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 september 2010, althans vanaf de datum van de dagvaarding, tot de dag van volledige betaling;
subsidiair:
- voor recht verklaart dat [gedaagde sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Cedenten (zie rov. 3.2) op grond van haar handelen en/of nalaten zoals omschreven in de dagvaarding en dat [gedaagde sub 1] de schade die het gevolg daarvan is dient te vergoeden, deze schade nader op te maken bij staat;
zowel primair als subsidiair:
- de Bestuurders en de Aandeelhouder hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de Stichting van het aan haar toegewezen bedrag althans de nader bij staat op te maken schade voor zover de Stichting deze bedragen niet kan incasseren bij [gedaagde sub 1];
- [gedaagde sub 1] veroordeelt tot betaling aan de Stichting van de buitengerechtelijke incassokosten van € 6.422,00;
- [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk veroordeelt in de kosten van de procedure.
3.2. De Stichting stelt op te treden namens 54 personen die in de notes hebben belegd
en die hun vordering op [gedaagde sub 1] c.s. middels een lastgevingsovereenkomst ter incasso aan de Stichting hebben gecedeerd (hierna: de Cedenten). Aan haar vorderingen jegens [gedaagde sub 1] legt de Stichting – samengevat weergegeven – ten grondslag dat:
A. zij in strijd heeft gehandeld met haar prospectusplicht;
B. zij in strijd heeft gehandeld met de regelgeving omtrent informatieverstrekking;
C. zij in strijd heeft gehandeld met de op haar als beleggingsonderneming rustende
bijzondere zorgplicht;
E. zij zich schuldig heeft gemaakt aan misleidende reclame; en
F. zij door onrechtmatige gevaarzetting heeft gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt.
3.3. Aan haar vorderingen jegens de Bestuurders en de Aandeelhouder legt de Stichting
ten grondslag dat zij onrechtmatig jegens de Cedenten hebben gehandeld doordat
[gedaagde sub 1] een te lage voorziening heeft aangehouden voor claims en die voorziening bovendien nog verlaagd is door dividend uit te keren aan de Aandeelhouders, terwijl zij wisten dat de onderhavige vorderingen ophanden waren en zij dus het risico in het leven hebben geroepen dat de Stichting geen verhaal meer zal vinden bij [gedaagde sub 1].
3.4. [gedaagde sub 1] c.s. voert verweer.
3.5. De stellingen van partijen worden hierna, voor zover van belang, nader weergegeven.
4. De beoordeling
Handelen in strijd met prospectusplicht
4.1. De Stichting stelt dat [gedaagde sub 1] als aanbieder van de notes in de zin van artikel 5:2 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) gehouden was een prospectus ter beschikking te stellen dat alle gegevens bevat die de beleggers nodig hebben om een verantwoord oordeel te kunnen vormen. Nu het prospectus behorende bij de notes onjuiste dan wel onvolledige informatie bevat en niet alle onderdelen van het prospectus ter beschikking zijn gesteld, heeft [gedaagde sub 1] in strijd gehandeld met de op haar ingevolge artikel 5:13 Wft en de Prospectusrichtlijn rustende prospectusplicht en dus onrechtmatig gehandeld, aldus de Stichting.
4.2. [gedaagde sub 1] heeft hier als meest verstrekkende verweer tegen ingebracht dat niet zij maar [X B.V.] de aanbieder van de notes in de zin van artikel 5:2 Wft was en dat op [gedaagde sub 1] daarom geen prospectusplicht rustte. [gedaagde sub 1] is geen partij bij de notes maar zij heeft als beleggingsinstelling slechts bemiddeld bij het tot stand komen van de overeenkomst tussen de belegger en [X B.V.] als aanbieder van die notes. Van het op eigen boek nemen van de notes en het doorverkopen daarvan aan beleggers door [gedaagde sub 1] is nooit sprake geweest. Evenmin heeft zij de indruk gewekt dat zij als aanbieder van de notes optrad, aldus [gedaagde sub 1]. Dit verweer van [gedaagde sub 1] slaagt. Ter toelichting geldt het volgende.
4.3. Op grond van artikel 5:2 Wft is het, kort gezegd, verboden om in Nederland effecten aan te bieden aan het publiek tenzij een door de toezichthoudende autoriteiten goedgekeurd prospectus algemeen verkrijgbaar is. Deze prospectusplicht rust op degene die de effecten aanbiedt, waaronder op grond van artikel 5:1 onder a Wft moet worden begrepen het doen van een tot meer dan een persoon gericht voldoende bepaald aanbod als bedoeld in artikel 6:217 eerste lid BW tot het aangaan van een overeenkomst tot het kopen of anderszins verkrijgen van effecten.
4.4. Anders dan de Stichting heeft gesteld is het uitgeven van de brochures door [gedaagde sub 1] op zichzelf niet voldoende om te kunnen oordelen dat zij als aanbieder van de notes heeft te gelden. In de brochures staat immers vermeld dat de notes worden uitgegeven door [X B.V.]. De stelling van de Stichting dat [gedaagde sub 1] potentiële investeerders (telefonisch) heeft benaderd kan, bij gebreke van enige toelichting omtrent hetgeen in die gesprekken aan de orde zou zijn gekomen, evenmin tot het oordeel leiden dat [gedaagde sub 1] de notes heeft aangeboden. Voorts meent de Stichting dat [gedaagde sub 1] als aanbieder van de notes heeft te gelden omdat zij (tenminste de indruk heeft gewekt dat zij) de notes van [X B.V.] heeft overgenomen en aan de Cedenten heeft doorverkocht. [gedaagde sub 1] heeft dit gemotiveerd betwist. Nu de Stichting heeft nagelaten concrete omstandigheden te stellen waaruit blijkt dat [gedaagde sub 1] de notes van [X B.V.] heeft verkregen dan wel dat enige Cedent notes van [gedaagde sub 1] heeft verkregen, heeft zij haar stelling onvoldoende onderbouwd. Dit leidt tot de slotsom dat [gedaagde sub 1] niet heeft te gelden als de aanbieder van de notes in de zin van de Wft, zodat eventuele schendingen van de prospectusplicht niet aan haar kunnen worden tegengeworpen.
Handelen in strijd met regelgeving inzake informatieverstrekking
4.5. De Stichting stelt dat [gedaagde sub 1] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld omdat het registratiedocument, de verrichtingsnota, de samenvatting, de brochures en de termsheets in strijd zijn met de artikelen 4:19 Wft (in samenhang met de artikelen 58 en 59 van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (hierna: BGfo)), 5:13 Wft, 5:20 Wft en omdat zij zich door het verstrekken van die informatie schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken in de zin van afdeling 3A van titel 3 van boek 6 BW en misleidende reclame (artikel 6:194 (oud) BW).
4.6. De rechtbank stelt voorop dat de artikelen 5:13 Wft en 5:20 Wft blijkens artikel 5:12 Wft slechts gericht zijn op de uitgevende instelling van de notes, de aanvrager van de toelating van de notes tot de handel op een gereglementeerde markt en de aanbieder van de notes. Nu uit het voorgaande volgt dat [gedaagde sub 1] niet als aanbieder heeft te gelden en tussen partijen bovendien niet in geschil is dat [gedaagde sub 1] evenmin kwalificeert als de uitgevende instelling van de notes noch als de aanvrager van de toelating van de notes tot de handel op een gereglementeerde markt, kan een eventuele schending van deze wettelijke bepalingen niet aan [gedaagde sub 1] worden verweten.
4.7. Voorts geldt dat niet geoordeeld kan worden dat [gedaagde sub 1] het prospectus heeft verstrekt, beschikbaar heeft gesteld, openbaar heeft gemaakt of openbaar heeft laten maken in de zin van artikel 4:19 Wft, artikel 6:194 (oud) BW respectievelijk artikel 6:193c BW. De stelling dat [gedaagde sub 1] de Cedenten over de vindplaats van (een deel van) het prospectus heeft geïnformeerd is daartoe niet voldoende. Anders dan de Stichting betoogt, is van een (afgeleide) verantwoordelijkheid van [gedaagde sub 1] voor de inhoud van het prospectus dus geen sprake en zal de rechtbank zich bij de beoordeling van de gestelde aansprakelijkheid ter zake van de informatieverstrekking en misleidende reclame beperken tot die stellingen die betrekking hebben op de brochures en de termsheets.
4.8. De Stichting stelt dat de brochures en de termsheets misleidend zijn en dat [gedaagde sub 1] zich aldus schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken in de zin van afdeling 3A van titel 3 van boek 6 BW, althans aan het openbaar maken van misleidende reclame in de zin van artikel 6:194 (oud) BW, dan wel niet aan haar verplichting onder artikel 4:19 Wft correcte, duidelijke en niet misleidende informatie te verstrekken heeft voldaan, omdat daarin:
a. essentiële informatie is weggelaten die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit te nemen over een investering in de notes, namelijk:
i. dat de notes bedoeld zijn voor beleggers met ervaring in derivaten, opties
en optietransacties en dat het om belegging van vrij vermogen moet gaan,
ii. dat terugbetaling op de einddatum afhankelijk is van de
kredietwaardigheid van [X B.V.] als uitgever van de notes en [X Holdings] als garantiegever,
iii. dat het gevaar bestaat dat voor de notes geen secundaire markt bestaat,
althans dat de secundaire markt niet blijvend en illiquide kan zijn,
iv. dat het investeren in de notes niet hetzelfde is als investeren in de
onderliggende waarden daarvan,
v. dat sprake kan zijn van een “default” van de uitgevende instelling en
dat dit zal leiden tot vervroegde aflossing en deze vervroegde aflossing minder kan bedragen dan het geïnvesteerde bedrag en zelfs nihil kan zijn,
vi. dat bepaalde risico’s bestaan ten aanzien van de uitgever en de
garantiegevers,
terwijl deze risico’s wel zijn opgenomen in de verrichtingsnota en de samenvattingsnota behorende bij de betreffende note,
b. de indruk wordt gewekt van een absolute garantie en een nagenoeg nihil debiteurenrisico; door niet te vermelden dat de hele belegging verloren kon gaan en door de te rooskleurige en na verloop van tijd achterhaalde informatie over de kredietwaardigheid van [X Holdings] konden beleggers zich geen reëel beeld vormen van de risico’s van de garantie,
c. ten onrechte de schijn gewekt is dat op de website van [gedaagde sub 1] een volledig prospectus beschikbaar werd gesteld, terwijl via de site slechts de verrichtingsnota’s en de samenvattingsnota’s waren te raadplegen en de consument zelf op zoek moest naar het registratiedocument, het basis prospectus en de daarbij behorende supplementen en deze documenten bovendien door ingewikkeld Engels taalgebruik en onderlinge verwijzingen voor de gemiddelde consument niet te doorgronden waren,
d. de aard van de notes feitelijk onjuist is weergegeven nu de notes in economische zin gezien moeten worden als een renteloze lening gekoppeld aan een geschreven putoptie en een calloptie op de onderliggende waarden, terwijl het woord lening of obligatie in de brochures en de term sheets niet wordt genoemd en de suggestie wordt gewekt dat geïnvesteerd wordt in reële activa. Hierdoor is een verkeerd beeld gecreëerd over de risico’s van de notes,
e. ten onrechte de indruk wordt gewekt dat een levendige beurshandel in de notes bestaat en de notes dus eenvoudig te verkopen zijn,
f. een onjuiste indruk wordt gewekt aangaande de rol van [gedaagde sub 1] bij de ontwikkeling, introductie en aanbieding van de notes, terwijl omtrent [X B.V.] wordt volstaan te vermelden dat zij uitgever van de notes is zonder uit te leggen wat dit betekent en evenmin wordt vermeld dat [X Holdings] en [X B.V.] onderdeel zijn van dezelfde groep.
4.9. De rechtbank stelt voorop dat afdeling 3A van titel 3 van boek 6 BW met
betrekking tot oneerlijke handelspraktijken op 15 oktober 2008 in werking is getreden en
dus de artikelen 6:193a tot en met artikel 6:193j BW, waarop de Stichting een beroep
doet, nog niet van toepassing waren ten tijde van het uitgeven van de notes op 3 december
2007 respectievelijk 10 april 2008. Dit neemt echter niet weg dat aan deze artikelen een
reflexwerking toekomt, nu de richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (nr. 2005/29/EG, PbEU L 149) die daaraan ten grondslag ligt reeds op 12 juni 2007 geïmplementeerd had behoren te zijn en de Nederlandse rechter vanaf het verstrijken van die termijn de plicht heeft het interne recht – in dit geval artikel 6:194 BW en artikel 4:19 Wft – richtlijn conform uit te leggen.
4.10. Bovendien geldt als uitgangspunt dat de vraag of de brochure althans de termsheet van een note een mededeling bevat die door vorm of inhoud bij degenen tot wie zij zich richt of die zij bereikt een onjuiste verwachting of een onjuiste dan wel onvolledige voorstelling van zaken kan doen ontstaan en dus in een of meer opzichten misleidend is, moet worden beoordeeld aan de aan de hand van de vraag of bij een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende niet-professionele belegger na lezing van de brochures een onjuiste voorstelling van zaken omtrent de werking en de risico's van de notes kan zijn ontstaan dan wel dat daardoor bij die belegger een onjuiste verwachting kan zijn gewekt. Nu dit criterium ziet op een niet-professionele belegger en dus een (rechts)persoon die niet belegt in de uitvoering van diens beroep of bedrijf is deze “maatman-belegger” indien dit een natuurlijk persoon betreft gelijk te stellen aan een consument zoals bedoeld in afdeling 3A van titel 3 van boek 6 BW.
4.11. Anders dan de Stichting betoogt, geldt voorts als uitgangspunt dat het [gedaagde sub 1] is toegestaan om voor niet essentiële informatie (namelijk informatie die niet essentieel is voor het nemen van een welgeïnformeerde beleggingsbeslissing) te verwijzen naar het (Engelstalige) prospectus en de daarbij behorende documentatie zoals de verrichtingsnota en de samenvattingsnota waarvan de vindplaats – zoals hierna nader wordt toegelicht – door [gedaagde sub 1] voldoende is aangewezen. Het enkele feit dat bepaalde informatie wel in één van de voornoemde documenten is opgenomen en niet in de brochure en de term sheet kan op zichzelf niet tot de conclusie leiden dat sprake is van het verstrekken van misleidende informatie door [gedaagde sub 1].
Informatieverstrekking (artikel 4:19 Wft)
4.12. Artikel 4:19 Wft in samenhang bezien met de artikelen 58a en 58c BGfo bepaalt dat de door een beleggingsonderneming aan haar cliënten verstrekte informatie correct, duidelijk en niet misleidend is en dat de beleggingsonderneming voorafgaand aan het verlenen van een beleggingsdienst of nevendienst een algemene beschrijving aan haar cliënten dient te verstrekken van de aard en risico’s van financiële instrumenten die gedetailleerd genoeg is om de niet-professionele belegger in staat te stellen een beleggingsbeslissing te nemen. Deze informatie omvat, voor zover in dit geval relevant, mede:
- een algemene beschrijving van de aard en de risico’s die verbonden zijn aan de notes, waaronder het risico dat de gehele belegging verloren gaat,
- eventuele beperkingen in de bestaande markt voor de notes,
- waar het prospectus verkrijgbaar is,
- voldoende bijzonderheden over de garantie en de garantiegever.
(Debiteuren)risico’s (a(ii), a(vi), b en f)
4.13. Anders dan de Stichting is de rechtbank van oordeel dat de brochures en de termsheets met betrekking tot de aan de notes verbonden risico’s correct, duidelijk en niet misleidend zijn. Uit de daarin verstrekte informatie blijkt zonder meer dat met de notes voor een vaste periode belegd wordt, dat over de investering geen rente wordt vergoed, dat op de einddatum 90% van de nominale inleg wordt vergoed vermeerderd met – kort gezegd – de eventuele waardestijging van de aan de notes verbonden onderliggende waarden en dat de terugbetaling van de inleg op de einddatum voor 90% van de nominale waarde gegarandeerd wordt door [X Holdings].
Ook staat in de brochures en de term sheet dat de notes worden uitgegeven door [X B.V.]. Dit is voldoende om te begrijpen dat [X B.V.] de partij is die tenminste 90% van de inleg zal moeten terugbetalen en dat de beleggers dus het risico lopen dat deze debiteur daartoe niet in staat zal zijn. Nu de notes echter garantieproducten betreffen is voor de beleggingsbeslissing de financiële gegoedheid van [X Holdings] als garant eveneens van belang. Hier zijn de brochures duidelijk in. Onder het kopje “de belangrijkste risico’s” is immers vermeld “Door uw belegging heeft u een debiteurenrisico op [X] Holdings Inc.” Niet is in te zien hoe deze zinsnede anders kan worden begrepen dan dat de beleggers het risico lopen dat [X Holdings] niet in staat zal zijn het gegarandeerde bedrag van de inleg (volledig) uit te keren en dat de beleggers daarom het gegarandeerde bedrag niet terugkrijgen.
4.14. In de brochures is opgenomen dat [X Holdings] een A+ rating had en dat dit stond voor een uitstekende kredietwaardigheid. Dit is juist en niet misleidend. Dat [gedaagde sub 1] ten onrechte zou hebben verzuimd om Cedenten in de loop van 2008 te waarschuwen voor de afnemende kredietwaardigheid van [X Holdings] kan evenmin worden gevolgd. Daarbij wordt vooropgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat het faillissement van [X] ook voor [gedaagde sub 1] niet te voorzien is geweest. Verder geldt dat het faillissement van een bank met een omvang als [X] na 15 september 2008 wellicht als een reëel en voorzienbaar risico kan worden aangemerkt, maar dat dit voordien vrij algemeen als nagenoeg ondenkbaar werd beschouwd. Daar komt bij dat de A+ rating van [X Holdings] tot 2 juni 2008 ongewijzigd is gebleven. De omstandigheid dat Standard & Poor’s op die datum voor [X] een A- rating afgaven, kan achteraf bezien misschien worden opgevat als een teken aan de wand, maar bracht met de kennis van 2 juni 2008 allerminst mee dat voor [gedaagde sub 1] duidelijk had moeten zijn dat niet langer sprake was van een uitstekende kredietwaardigheid van [X Holdings]. Dat zij in die gewijzigde rating geen aanleiding heeft gezien de Cedenten nader te informeren of te waarschuwen kan haar dan ook niet worden verweten.
4.15. Anders dan de Stichting meent behoefde [gedaagde sub 1] in de brochures of de termsheets geen meer gedetailleerde uiteenzetting te geven van de aard en omvang van de door [X B.V.] en [X Holdings] gedreven onderneming, maar kon zij volstaan met de verstrekte informatie en een verwijzing naar het prospectus. Zoals hiervoor uiteen is gezet, is de essentie van de notes dat terugbetaling van de inleg voor 90% wordt gegarandeerd door [X Holdings] en daarover zijn de Cedenten in de brochures en de term sheets voldoende geïnformeerd. Voorts geldt dat het de Cedenten reeds op basis van de namen van de vennootschappen duidelijk had moeten zijn dat [X B.V.] en [X Holdings] beide onderdeel uitmaken van de [X] groep. Nu de Stichting niet onderbouwt op welke andere “bepaalde risico’s ten aanzien van de uitgever en de garantiegever” zij doelt gaat de rechtbank daaraan voorbij.
4.16. De rechtbank volgt de Stichting evenmin in haar stelling dat in de brochures de indruk zou zijn gewekt dat [gedaagde sub 1] de debiteur van de Cedenten is onder de notes. Dat in de brochures staat dat de notes op initiatief en verzoek van [gedaagde sub 1] zijn ontwikkeld – wat daar ook van zij – is daartoe niet voldoende, nu daarbij eveneens is vermeld dat het [X B.V.] is die de notes ontwikkeld en uitgegeven heeft. Zoals hiervoor reeds overwogen moeten de Cedenten daaruit redelijkerwijs hebben begrepen dat [X B.V.] de debiteur van de Cedenten is onder de notes en niet [gedaagde sub 1]. Het feit dat de Notes door tussenkomst van [gedaagde sub 1] konden worden verkregen, maakt dat niet anders. Het aan- en verkopen van door anderen uitgegeven effecten voor haar cliënten is immers een van de kernactiviteiten van een beleggingsonderneming zoals [gedaagde sub 1] en daaruit hebben de Cedenten redelijkerwijs niet kunnen afleiden dat [gedaagde sub 1] de partij was die aan het einde van de looptijd tot uitkering van minimaal 90% van de inleg gehouden was. Bovendien is de essentie van de notes dat terugbetaling van de inleg voor 90% wordt gegarandeerd door [X Holdings] en daarover zijn de Cedenten in de brochures en de term sheets uitdrukkelijk geïnformeerd.
Risico van vroegtijdige aflossing (a(v))
4.17. De rechtbank begrijpt de stelling van de Stichting onder a(v) zo, dat zij doelt op het in de verrichtingsnota’s behorende bij de notes vermelde risico dat de notes eerder mogen worden afgelost tegen de dan geldende marktwaarde indien blijkt dat de uitgevende instelling of de garant vanwege – kort gezegd – (fiscale) regelgeving de uitkeringen op de notes moet verhogen. Nu gesteld noch gebleken is dat een dergelijk “early redemption event” zich heeft voorgedaan, moet worden aangenomen dat zo’n event niet heeft geleid tot de door de Stichting gestelde schade. Daarom heeft de Stichting geen belang bij de door haar opgeworpen vraag of dit risico al dan niet eveneens in de brochures of term sheets had moeten worden vermeld. Het antwoord op deze vraag kan daarom in het midden blijven.
Risico’s van de structuur van de notes (a(i), d)
4.18. De Stichting stelt dat de notes in economische zin kwalificeren als een renteloze lening gecombineerd met een geschreven putoptie en een calloptie op de onderliggende waarden. Er is sprake van een complex product en [gedaagde sub 1] had de Cedenten moeten informeren over de daarmee samenhangende risico’s en dat deze producten alleen geschikt zijn voor beleggers die ervaring hebben met derivatentransacties, aldus de Stichting. De rechtbank volgt de Stichting hierin niet, ter toelichting geldt het volgende.
4.19. Het aan de Notes verbonden risico bestaat volgens de Stichting uit een optelsom van het debiteurenrisico en het risico van fluctuatie van de waarde van de onderliggende activa. Ten aanzien van het debiteurenrisico verwijst de rechtbank naar hetgeen daarover hiervoor al is overwogen en de daaruit voortvloeiende conclusie dat de Cedenten over dit risico voldoende door [gedaagde sub 1] zijn geïnformeerd.
Dat de waarde van de belegging kan fluctueren, spreekt voor zich en bovendien zijn de Cedenten ook daarover in de brochure geïnformeerd. Niet alleen is daarin de standaard waarschuwing opgenomen dat de waarde van de belegging kan fluctueren, daarnaast is in beide brochures een grafiek afgedrukt waarin de waardeontwikkeling van de achterliggende activa wordt afgezet tegen de tijd en waarin zowel waardestijgingen als waardedalingen zichtbaar zijn. Hierbij is voorts van belang dat het hier een garantieproduct betreft waarbij het verlies op de inleg in beginsel gemaximeerd is op 10% van de inleg, ongeacht de structuur van de notes. Kennis van derivaten- en optieproducten is in dat kader niet relevant.
Ten aanzien van de structuur en het rendement van de notes heeft de Stichting gesteld dat [gedaagde sub 1] de Cedenten niet heeft gewezen op het feit dat zij pas aan de notes zouden verdienen als de waardestijging groter zou zijn dan de rente die zij zouden hebben ontvangen als ze het geïnvesteerde bedrag op een spaarrekening hadden gezet. Deze stelling gaat niet op. In de brochures is duidelijk vermeld hoe de notes werken en dus hoe de Cedenten daaraan kunnen verdienen. Van een product dat dermate complex is dat een nadere toelichting in de brochures of termsheets vereist was, is geen sprake. Bovendien is de hoogte van de garantie en het feit dat geen rente over de inleg wordt vergoed expliciet in de brochures en de termsheets opgenomen. In de brochure bij de GEM notes staat immers “U ontvangt geen rente-inkomsten” en in de termsheets van beide notes is achter “coupon” aangegeven dat dat niet op deze notes van toepassing is. De Cedenten hadden gelet hierop en op de overige inhoud van de brochures en termsheets redelijkerwijs kunnen en moeten begrijpen dat de notes pas winstgevend zouden zijn als de uitkering, berekend overeenkomstig de beschrijving in de brochure, hoger zou zijn dan de inleg en – voor zover de Cedenten dat als alternatieve bestemming voor hun inleg zouden hebben gekozen, hetgeen is gesteld noch gebleken – het rendement dat Cedenten over het geïnvesteerde bedrag op een spaarrekening zouden hebben kunnen ontvangen. [gedaagde sub 1] heeft daaromtrent dan ook geen onjuiste, onvolledige of misleidende informatie verschaft.
4.20. Nu uit het voorgaande volgt dat de door [gedaagde sub 1] verstrekte informatie over de feitelijke werking van de notes niet onjuist, onvolledig of misleidend is, is, anders dan de Stichting betoogt, niet in te zien hoe de door de Stichting gestelde “kwalificatie van de notes in economische zin” – wat daar verder ook van zij – essentiële informatie betreft die de Cedenten nodig hadden om een welgeïnformeerde beleggingsbeslissing te kunnen nemen. [gedaagde sub 1] was dan ook niet gehouden daarop in de brochures of de termsheets nader in te gaan. Verder is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien wat het causaal verband zou kunnen zijn tussen de gestelde misleidende informatie over – kort gezegd – het structuurrisico van de notes en de schade waarvan de Stichting in deze procedure vergoeding vordert. Deze schade is immers volgens de Stichting het gevolg van het faillissement van garant [X Holdings] (derhalve de verwezenlijking van het debiteurenrisico), waarvoor de Cedenten – zoals hiervoor al is overwogen – genoegzaam zijn gewaarschuwd.
Beleggen in onderliggende waarde (a(iv))
4.21. De Stichting heeft betoogd dat in de brochures de indruk is gewekt dat direct werd belegd in een mandje van onderliggende activa, waarop de Cedenten zich zouden kunnen verhalen althans waarop zij aanspraak konden maken. Ook dit slaagt niet. In de brochures is uitdrukkelijk opgenomen dat het gaat om notes die worden uitgegeven door [X B.V.]. In de brochures wordt onder het kopje “hoe werken ze” beschreven dat met de GEM notes indirect wordt belegd in een mandje dat bestaat uit de belangrijkste fondsen en indexen van deze economieën en dat met de Agri notes wordt belegd in een mandje dat gekoppeld is aan de waardeontwikkeling van zes belangrijkste landbouwgrondstoffen: sojabonen (20%), maïs (20%), tarwe (20%), suiker (15%), cacao (15%) en koffie (10%). Daarnaast wordt uiteengezet op welke wijze de telkens met name genoemde indexen/fondsen althans grondstoffen bepalend zijn voor het bedrag dat aan het eind van de looptijd zal worden uitgekeerd. Deze uiteenzetting is begrijpelijk en niet onjuist.
4.22. Dat daadwerkelijk in aandelen althans grondstoffen zal worden belegd (in die zin dat Cedenten door aankoop van de notes rechthebbende zouden worden van concrete geïndividualiseerde aandelen of hoeveelheden grondstoffen) wordt in de brochures niet vermeld en ook niet geïmpliceerd. Integendeel, in beide brochures wordt slechts over notes gesproken en is bovendien expliciet vermeld dat het rendement van de notes niet volledig de koerswijzigingen van de indexen/fondsen althans landbouwgrondstoffen volgt en dat het rendement door meerdere factoren bepaald wordt, zoals de volatiliteit, correlatie en renteniveau’s. In de brochure voor de GEM notes is bovendien vermeld dat sprake is van een indirecte belegging in dertien opkomende economieën en wordt erop gewezen dat net zoals bij de meeste afgeleide producten geen dividend wordt uitgekeerd.
Daarbij komt dat op de door de belegger aan te houden beleggingsrekening steeds slechts een note werd geadministreerd en geen individuele aandelen dan wel enig recht op landbouwgrondstoffen, zodat ook daaruit duidelijk was dat niet daarin, maar in een door [X B.V.] uitgegeven note werd belegd. Indien Cedenten in de veronderstelling verkeerden dat zij – op wat voor wijze dan ook – rechtstreeks aanspraak konden maken op de onderliggende activa dient dat voor hun rekening te blijven, nu zij dit redelijkerwijs niet mochten afleiden uit de door [gedaagde sub 1] verstrekte informatie, terwijl gesteld noch gebleken is dat een van hen aanleiding heeft gezien bij [gedaagde sub 1] dienaangaande aan de bel te trekken of nadere informatie op te vragen.
4.23. De stelling dat de Cedenten ten onrechte hebben gedacht dat de waardedaling van bepaalde van de onderliggende waarden zou kunnen worden gecompenseerd door de waardestijging van de overige onderliggende waarden is, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Uit de in de brochures toegelichte werking volgt immers duidelijk in welke verhouding de verschillende onderliggende waarden meetellen bij de berekening van de waarde van de notes en daaruit vloeit voort hoe waardefluctuaties van verschillende indexen of fondsen respectievelijk landbouwgrondstoffen elkaar kunnen opheffen. Waarom deze informatie onjuist is, is door de Cedenten niet toegelicht en de rechtbank kan dan ook niet concluderen dat zij door [gedaagde sub 1] op dit punt op het verkeerde been zijn gezet.
De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat de informatie in de brochures over de samenstelling van de notes juist, voldoende duidelijk en niet misleidend is. Ook in zoverre kan niet worden geoordeeld dat [gedaagde sub 1] in strijd zou hebben gehandeld met het bepaalde in artikel 4.19 Wft.
Verhandelbaarheid (a(iii) en e))
4.24. Vooropgesteld zij dat [gedaagde sub 1] onweersproken heeft aangevoerd dat [X] International (Europe) is aangesteld als dealer in de notes en in die hoedanigheid verplicht is bied- en laatprijzen daarvoor af te geven, waardoor altijd vraag en aanbod bestaat voor de notes. Het bestaan van een secundaire markt voor de notes staat dus vast en op dat punt is de informatie in de brochures en de term sheets dus juist. Of de brochures en de term sheet desalniettemin misleidend zijn met betrekking tot (de liquiditeit van) de secundaire markt hangt af van de vraag of de notes daadwerkelijk verkocht konden worden. De Stichting heeft onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat dat niet het geval was. Bij gebreke van specifieke cijfers over de omvang en de liquiditeit van de handel en nu gesteld noch gebleken is dat enige Cedent de notes wilde verkopen en daarvoor geen koper heeft kunnen vinden, kan niet worden geoordeeld dat de mededeling in de brochures dat de notes iedere beursdag verhandelbaar zijn, onjuist, onduidelijk of misleidend is.
Verkrijgbaarheid prospectus (c)
4.25. De Stichting heeft betoogd dat [gedaagde sub 1] niet aan haar verplichting heeft voldaan om de Cedenten te informeren waar zij het prospectus voor de notes konden vinden, omdat de op de site van [gedaagde sub 1] geplaatste link slechts toegang gaf tot de verrichtingsnota en de samenvattingsnota, terwijl de Cedenten mochten verwachten dat zij via de link toegang kregen tot het volledige prospectus. Dat er een registratiedocument en supplementen bestaan wordt weliswaar vermeld in de verrichtingsnota althans de samenvattingsnota maar deze documenten moesten de Cedenten, door het volgen van ingewikkelde kruisverwijzingen, zelf bij elkaar zoeken. Dit was voor de Cedenten ondoenlijk, aldus de Stichting.
Anders dan de Stichting is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde sub 1] aan haar verplichting ex artikel 4:19 Wft om informatie te verstrekken over de vindplaats van het prospectus heeft voldaan door in haar brochures te vermelden dat het prospectus op verzoek kosteloos wordt toegezonden, verkrijgbaar is op het adres van [gedaagde sub 1] en te raadplegen is via de website www.groeimarkten.nl en op deze site een link te plaatsen die een ingang verschaft naar een deel van het prospectus, waarna de Cedenten door het volgen van verwijzingen in de verrichtingsnota en de samenvattingsnota de overige beschikbare documentatie konden vinden. Hierbij komt dat is gesteld noch gebleken is dat enige Cedent [gedaagde sub 1] heeft verzocht het prospectus op te sturen, dan wel langs is geweest om het prospectus op te halen noch dat enige Cedent via het internet getracht heeft alle beschikbare documentatie volledig te traceren maar daar niet in zou zijn geslaagd. Dat verschillende onderdelen van het prospectus in de Engelse taal zijn opgesteld en voor de Cedenten lastig te begrijpen waren, zoals de Stichting stelt, is tot slot niet aan [gedaagde sub 1] – die, zoals hiervoor al is overwogen, immers geen verantwoordelijkheid draagt voor de inhoud van het prospectus – tegen te werpen.
Misleidende reclame
4.26. De Stichting heeft betoogd dat [gedaagde sub 1] jegens de Cedenten onrechtmatig heeft gehandeld door in de brochures misleidende mededelingen openbaar te maken als bedoeld in artikel 6:194 BW. Ter onderbouwing van haar stellingen wijst de Stichting enerzijds op de wijze van vormgeving van de brochures en anderzijds op (een deel van) de door haar in het kader van de hiervoor ter zake van de informatieverstrekking gestelde gebreken.
4.27. Aan de orde is of de door [gedaagde sub 1] openbaar gemaakte brochures een mededeling bevatten die in een of meer opzichten misleidend is dan wel of [gedaagde sub 1] ten onrechte heeft nagelaten daarin een onduidelijkheid of onvolledigheid in het prospectus weg te nemen. Een mededeling is misleidend indien zij door vorm of inhoud bij degenen tot wie zij zich richt of die zij bereikt een onjuiste verwachting of een onjuiste dan wel onvolledige voorstelling van zaken kan doen ontstaan. Of daarvan sprake is moet in dit geval worden beoordeeld aan de hand van de vraag of bij in rov. 4.16 omschreven persoon na lezing van de brochures een onjuiste voorstelling van zaken omtrent de werking en de risico’s van de notes kan zijn ontstaan dan wel dat daardoor bij die belegger een onjuiste verwachting kan zijn gewekt.
4.28. Bij de beantwoording van die vraag wordt vooropgesteld dat de brochures reclame-uitingen zijn die, behalve een informerend, ook een duidelijk wervend karakter hebben. De brochures zijn ook als zodanig herkenbaar. De brochures benadrukken door lay-out en lettertype eerder de voordelen van de notes dan de risico’s. De rechtbank is echter anders dan de Stichting van oordeel dat deze vormgeving de brochures op zichzelf niet misleidend maakt. Daarbij is van belang dat weliswaar op de voorzijde van de brochure de voordelen van de notes worden benadrukt, maar dat deze bezien in de context van de overige informatie in de brochures niet onjuist of overdreven positief zijn weergegeven. Daarbij komt dat de vormgeving van de brochure er niet aan in de weg staat dat kennis wordt genomen van de gehele inhoud daarvan, terwijl met de indeling in kopjes, lettergrootte of kleurstelling ook niet wordt afgeleid van kennisname van de in de brochure opgenomen beschrijving van de werking en risico’s van de notes. De brochures en term sheets bevatten tot slot ook niet bovenmatig veel of bijzonder ingewikkelde informatie. Dit alles brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat een gemiddeld geïnformeerde en gemiddeld intelligente, omzichtige en oplettende niet-professionele belegger van de inhoud daarvan kennis had kunnen nemen.
4.29. De rechtbank stelt vervolgens vast dat de brochures en het prospectus, bezien als geheel, zoals hiervoor meer in detail is overwogen – anders dan de Stichting stelt – geen onjuiste mededelingen bevatten ten aanzien van de werking van de notes. De aan de notes verbonden risico’s zijn in de brochures correct en voldoende duidelijk omschreven. De verstrekte informatie is weliswaar niet uitputtend maar ook niet onvolledig. Dit brengt mee dat bij volledige lezing van de brochure een feitelijk juist, voldoende duidelijk en volledig beeld verkregen kan worden van de aard en werking van de notes en de daaraan verbonden risico’s. Voor meer uitputtende informatie wordt, terecht, verwezen naar het prospectus. De brochures zijn, zoals gezegd, duidelijk herkenbaar als reclame-uiting, zodat het voor de gemiddelde belegger ook duidelijk zal zijn dat de brochures in beginsel een wervend karakter hebben, waarbij de nadruk eerder op de positieve eigenschappen van de notes zal liggen dan op de risico’s. De gemiddelde belegger zal daarop bij lezing van de brochures bedacht moeten zijn. Weliswaar is zeker niet ondenkbaar dat uit de aanduiding “met een 90% kapitaalsgarantie op de einddatum” op de voorkant van de brochures op zichzelf genomen de indruk zou kunnen ontstaan dat de belegger in ieder geval steeds 90% van zijn inleg terug zou ontvangen, maar als deze aanduiding wordt gelezen in de context van het geheel van de in de brochures opgenomen informatie, moet ook voor de gemiddelde niet-professionele belegger duidelijk zijn geweest dat het om een door [X Holdings] verstrekte garantie ging. Nu tot slot van een gemiddeld oplettend en omzichtig niet-professionele belegger mag worden verwacht dat hij zich naar behoren informeert en daartoe in ieder geval kennis neemt van de gehele inhoud van de brochure, kan door de in de brochures of de term sheets dienaangaande opgenomen mededelingen geen onjuiste voorstelling van zaken ontstaan.
4.30. Dit alles leidt tot de slotsom dat de brochures en het prospectus bezien als geheel, naar vorm noch inhoud bij een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende niet-professionele belegger een onjuiste voorstelling van zaken omtrent de werking en de risico’s van de notes hebben kunnen doen ontstaan of bij die belegger een onjuiste verwachting hebben kunnen wekken. De daarin vervatte mededelingen zijn om die reden niet misleidend.
Handelen in strijd met de op haar als beleggingsonderneming rustende zorgplicht
4.31. De Stichting stelt dat [gedaagde sub 1] heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende bijzondere zorgplicht, die volgt uit de artikelen 7:401 BW, 6:248 BW en de relevante bepalingen uit de ten tijde van haar handelen toepasselijke financiële toezichtwetgeving. [gedaagde sub 1] heeft immers in strijd met het know your customer beginsel de Cedenten financiële producten verkocht en/of geadviseerd die niet passen bij hun beleggingservaring, beleggingsdoelstellingen en risicobereidheid. [gedaagde sub 1] is daardoor ofwel toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de op haar jegens individuele Cedenten rustende verbintenissen dan wel heeft zij onrechtmatig jegens hen gehandeld, aldus de Stichting.
4.32. De rechtbank stelt vast dat de Stichting aldus schadevergoeding vordert op grond van onrechtmatig handelen dan wel toerekenbaar tekortschieten van [gedaagde sub 1] jegens elk van de 54 Cedenten. Dat zijn 54 afzonderlijk te beoordelen vorderingen. Om tot toewijzing van elk van die afzonderlijke vorderingen tot schadevergoeding te kunnen komen, dient de rechtbank per Cedent tenminste te kunnen beoordelen of zij in een contractuele relatie tot [gedaagde sub 1] (hebben ge)staan, of [gedaagde sub 1] daarin jegens hen is tekortgeschoten dan wel jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, of de desbetreffende Cedent dientengevolge schade heeft geleden en of deze schade geheel of gedeeltelijk aan de fout [gedaagde sub 1] kan worden toegerekend.
4.33. Uit de door de Stichting verstrekte gegevens blijkt niet meer dan dat de Cedenten op enig moment een of meer notes hebben gekocht. Onduidelijk blijft welk type dienstverlening (execution only, advies of vermogensbeheer) tussen de afzonderlijke Cedenten en [gedaagde sub 1] is overeengekomen. Evenmin is duidelijk of in de afzonderlijke gevallen – en zo ja in welke – een cliëntprofiel is opgemaakt, wat daarin is opgenomen en wat de beleggingservaring, de beleggingsdoelstelling en het risicoprofiel van de desbetreffende Cedenten was. Ondanks dat door [gedaagde sub 1] bij antwoord erop is gewezen dat elk van de 54 vorderingen tot schadevergoeding individueel onderbouwd zou moeten worden, heeft de Stichting haar stellingen algemeen gehouden, zonder dat deze te herleiden zijn tot feiten en omstandigheden die in een specifiek geval, dan wel steeds voor iedere individuele Cedent een rol hebben gespeeld. Onder deze omstandigheden kan de rechtbank niet vaststellen of, en, zo ja, jegens wie en op welke grond [gedaagde sub 1] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van een of meer op haar rustende verbintenissen dan wel onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank kan evenmin vaststellen of en, zo ja, hoe en in welke omvang door wie van Cedenten dientengevolge schade is geleden, laat staan dat en waarom zulks geheel of ten dele aan [gedaagde sub 1] zou kunnen worden toegerekend.
4.34. De slotsom is dat de vorderingen op dit punt niet zodanig zijn toegelicht dat de stellingen van de Stichting, mits bewezen, die vorderingen kunnen dragen. De vorderingen moeten dus worden afgewezen.
Onrechtmatige gevaarzetting
4.35. De Stichting betoogt dat [gedaagde sub 1] ten onrechte heeft verzuimd de Cedenten te waarschuwen voor het direct dreigende gevaar dat [X Holdings] gelet op de verslechterende economische omstandigheden en de meer specifiek bij [X] optredende problemen niet aan haar garantieverplichtingen zou kunnen voldoen. Nu [gedaagde sub 1] evenwel onweersproken heeft aangevoerd dat ook zij het (dreigend) faillissement van [X] niet heeft kunnen voorzien, valt niet goed in te zien hoe [gedaagde sub 1] desalniettemin kan worden verweten dat zij daar niet voor heeft gewaarschuwd. Ook dit betoog slaagt niet.
Slotsom
4.36. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat geen van de door de Stichting daartoe aangedragen gronden de jegens [gedaagde sub 1] ingestelde vorderingen kunnen dragen. Dit betekent dat aan bewijslevering niet wordt toegekomen en dat deze vorderingen zullen worden afgewezen. De vorderingen tegen Bestuurders en Aandeelhouder zijn ingesteld voor het geval [gedaagde sub 1] niet aan een eventuele betalingsveroordeling zal kunnen voldoen. Nu een dergelijke veroordeling uitblijft behoeft een en ander geen verdere bespreking. De vorderingen tegen Bestuurders en Aandeelhouder worden eveneens afgewezen. Onder deze omstandigheden hoeven de overige door [gedaagde sub 1] en de Bestuurders en Aandeelhouders aangedragen verweren geen bespreking meer.
4.37. De Stichting zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] worden begroot op:
– vast recht € 3.490,00
– salaris advocaat € 12.844,00 (4 punten x tarief € 3.211,00)
Totaal € 16.334,00
De kosten aan de zijde van de Bestuurders en Aandeelhouder worden begroot op:
– salaris advocaat € 11.238,50 (3,5 punten x tarief € 3.211,00)
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt de Stichting in de proceskosten:
– aan de zijde van [gedaagde sub 1] tot op heden begroot op € 16.334,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na het wijzen van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
– aan de zijde van Bestuurders en Aandeelhouder tot op heden begroot op € 11.238,50, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na het wijzen van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink, mr. L.S. Frakes en mr. B.M. Visser en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2012.?