ECLI:NL:RBAMS:2012:BY1169

• Datum uitspraak: 12 september 2012
• Publicatiedatum: 5 april 2013
• Zaaknummer: 452222 / HA ZA 10-687, 463411 / HA ZA 10-2105
• Instantie: Rechtbank Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Eerste aanleg - meervoudig
• Rechters: J.A.J. Peeters; M.M. Korsten - Krijnen; R.A. Dudok van Heel
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vordering tot schadevergoeding en betaling koopprijs in het kader van een management buy-out

In deze zaak vorderde Readershouse Brand Media c.s. schadevergoeding van Pelican c.s. naar aanleiding van een management buy-out. De rechtbank Amsterdam oordeelde dat de verkoper, Pelican, geen onjuiste financiële informatie had verstrekt over de resultaten van Readershouse over 2007. De rechtbank wees de vorderingen van de koper grotendeels af en oordeelde dat de koper, Readershouse, verplicht was het restant van de koopprijs te betalen. Belangrijke overwegingen waren de wijze waarop de overname tot stand was gekomen, het feit dat er een management-buy-out plaatsvond, en dat er een uitgebreid due diligence onderzoek was uitgevoerd. De rechtbank concludeerde dat er geen sprake was van bedrog of schending van garantiebepalingen in de koopovereenkomst. De rechtbank wees ook op de rol van de koper in het due diligence proces, waarbij de koper voldoende informatie had ontvangen om een weloverwogen beslissing te nemen. De rechtbank oordeelde dat de pro-formabalans niet onjuist was en dat de koper niet kon terugkomen op de gemaakte afspraken. De vorderingen in reconventie van Pelican c.s. werden eveneens toegewezen, waarbij Readershouse c.s. werd veroordeeld tot betaling van een bedrag aan Pelican. De proceskosten werden toegewezen aan de in het ongelijk gestelde partij.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht

Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 12 september 2012

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 452222 / HA ZA 10-687 van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

READERSHOUSE BRAND MEDIA B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

READERSHOUSE BRAND MEDIA HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseressen in conventie,

verweersters in reconventie,

advocaat mr. drs. T.S. Jansen te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PELICAN PUBLISHING HEARST B.V.,

gevestigd te Hilversum,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CARROS MAGAZINE B.V.,

gevestigd te Hilversum,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PELICAN MAGAZINES HEARST B.V.,

gevestigd te Hilversum,

4. [gedaagde 4],

wonende te [plaats],

gedaagden in conventie,

eiseressen in reconventie,

advocaat mr. M. van Hooijdonk te Amsterdam,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 463411 / HA ZA 10-2105 van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PELICAN PUBLISHING HEARST B.V.,

gevestigd te Hilversum,

2. [eiser 2],

wonende te [plaats],

eisers,

advocaat mr. M. van Hooijdonk te Amsterdam,

tegen

1. [gedaagde 1],

wonende te [plaats],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DUINDOORN BEHEER B.V.,

gevestigd te Bentveld,

gedaagden,

advocaat mr. drs. M.G. Jansen te Haarlem.

Eiseressen in de hoofdzaak zullen hierna Readershouse, respectievelijk Readershouse Holding worden genoemd. Samen zullen zij met Readershouse c.s. worden aangeduid.

Gedaagden in de hoofdzaak (eisers in de vrijwaringszaak) zullen hierna Pelican, Carros, Pelican Magazines, respectievelijk [gedaagde 4/eiser 2] worden genoemd. Samen zullen zij met Pelican c.s. worden aangeduid.

Gedaagden in de vrijwaringszaak zullen hierna [gedaagde 1], respectievelijk Duindoorn worden genoemd. Samen zullen zij met [gedaagde 1] c.s. worden aangeduid.

1. De procedure in de hoofdzaak

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 9 februari 2010 met producties;

- de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie met producties;

- het tussenvonnis 14 juli 2010 waarin is beslist dat schriftelijk zal worden voortgeprocedeerd;

- de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie tevens akte wijziging eis met producties;

- de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie tevens akte vermeerdering eis met producties;

- de akte uitlating producties in conventie tevens akte overlegging producties in conventie tevens conclusie van dupliek in reconventie tevens antwoordakte wijziging eis in reconventie met producties;

- de akte uitlating producties van Pelican c.s.;

- de akte uitlating producties van Readershouse c.s.;

- de op 9 december 2011 gehouden pleidooien en het daarvan opgemaakte proces-verbaal met de daarin genoemde stukken;

- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 16 februari 2012; en

- het proces-verbaal van (de voortzetting van het) getuigenverhoor van 8 mei 2012.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De procedure in de vrijwaringszaak

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in vrijwaring van 22 juni 2010 met producties;

- de conclusie van antwoord met producties;

- de conclusie van repliek met producties;

- de conclusie van dupliek; en

- de op 9 december 2011 gehouden pleidooien en het daarvan opgemaakte proces-verbaal met de daarin genoemde stukken.

2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

3. De feiten

3.1. [gedaagde 4/eiser 2] houdt de meerderheid van de aandelen in Pelican en is tevens statutair bestuurder van Pelican, Pelican Magazines en Carros. De andere aandeelhouder van Pelican is de (niet in deze procedure betrokken) Amerikaanse vennootschap Hearst Holding Inc. (hierna: Hearst). Pelican houdt thans nog alle aandelen in Pelican Magazines. Pelican Magazines houdt op haar beurt alle aandelen in Carros.

3.2. In 1994 heeft Pelican de uitgeverij van “sponsored magazines”, “Wereld op wielen”, overgenomen. Vanaf dat moment waren er binnen de Pelican-groep twee divisies: een uitgeverij van publiekstijdschriften en een uitgeverij van (merkgebonden) sponsored magazines. De uitgeverij van sponsored magazines werd ondergebracht in Readershouse waarvan Pelican de aandelen hield. [gedaagde 4/eiser 2] was vanaf 1996 tot de overname statutair bestuurder van Readershouse.

3.3. Duindoorn is de persoonlijke vennootschap van [gedaagde 1]. [gedaagde 1] is sinds 1995 werkzaam bij Readershouse, aanvankelijk als (leerling-)redacteur en uiteindelijk als creatief directeur. Vanaf 2002 tot aan de overname vormde [gedaagde 1] samen met [gedaagde 4/eiser 2] de directie (het management team) van Readershouse. [gedaagde 1] was tot de overname geen statutair bestuurder van Readershouse.

3.4. In 2007 besloot Pelican dat zij zich weer volledig wilde concentreren op haar hoofdactiviteit, het uitgeven van publiekstijdschriften, en om Readershouse te verkopen.

3.5. Twee grote uitgevers toonden belangstelling om Readershouse over te nemen en zij kwamen in de zomer van 2007 met concrete biedingen. Met een van deze partijen werd overeenstemming op hoofdlijnen bereikt.

3.6. [gedaagde 1] vond de biedingen evenwel te laag en gaf aan [gedaagde 4/eiser 2] aan dat hij Readershouse graag zelf wilde kopen. [gedaagde 4/eiser 2] stond hiervoor open en vervolgens heeft [gedaagde 1] KPMG Corporate Finance (hierna: KPMG) ingeschakeld als adviseur. KPMG heeft [gedaagde 1] in contact gebracht met de investeringsmaatschappij Van de Ende & Deitmers Crossmedia Fund B.V. (hierna: VdE&D). Op 6 september 2007 vond een eerste gesprek plaats bij KPMG over een bod van [gedaagde 1], met financiering van VdE&D, op Readershouse. Bij dit gesprek waren aanwezig: [gedaagde 1], [A] (hierna: [A]), partner bij VdE&D, [B] en [C] (hierna: [C]) van KPMG, [gedaagde 4/eiser 2] en [D] (hierna: [D]), de [functie] van Pelican. Deze partijen voerden ook de verdere onderhandelingen over de overname. [gedaagde 4/eiser 2] werd (op de achtergrond) bijgestaan door [E], de [functie] van Pelican (hierna: [E]), en medeonderhandelaar van [A] bij VdE&D was [F] (hierna: [F]).

3.7. Op 7 september 2007 hebben [gedaagde 1] en VdE&D een bod uitgebracht op Readershouse van € 17 miljoen (waarvan € 15,5 miljoen als vaste betaling, € 1 miljoen afhankelijk van de EBITA over 2008 en € 0,5 miljoen afhankelijk van de verlenging van bepaalde contracten).

3.8. Op 9 september 2007 heeft [D] namens Pelican per e-mail aan [gedaagde 1] en VdE&D laten weten dat dit bod voor Pelican niet (zonder meer) acceptabel was. [D] schreef in zijn e-mail, voor zover van belang, het volgende:

“(…)

Het voorstel week nogal af van hetgeen we donderdag bespraken en stelde zowel qua hoogte van de koopsom als wat betreft de daaran verbonden voorwaarden nogal teleur. (…)

RHP [Pelican, rb] heeft een aantrekkelijk bod voorliggen van een strategische partij met een ‘zekere’ koopsom van E 15,5 miljoen en een realistisch uitzicht op nog eens E 6,5 miljoen afhankelijk van de resultaten van RHM [Readershouse, rb] over 2008 en 2009.

RHP is gevoelig voor het initatief van [gedaagde 1] om RHM middels een mbo en met financiële hulp van Van den Ende & Deitmers te kopen, maar is alleen bereid een daartoe strekkend voorstel in overweging te nemen indien dat voorstel naar idee van RHP beter is dan het bod van de strategische partij. De verbetering dient met name tot uitdrukking te komen in een hogere ‘zekere’, d.w.z. onvoorwaardelijke koopprijs waartegenover RHP de op zich realistische kans op E 22 miljoen wil laten varen.

Naar idee van RHP is het ook mogelijk een hogere upfront koopprijs te bieden doordat [gedaagde 1] als directielid het bedrijf door en door kent en, naar wij begrepen hebben, zelf substantieel in de transactie investeert (hetgeen de financiële partij vertrouwen moet geven).

(…)”

3.9. Vervolgens is tussen [gedaagde 4/eiser 2] en [gedaagde 1] overeenstemming bereikt over een aangepaste koopprijs. Het nieuwe bod is vastgelegd in een biedingsbrief van 21 september 2007 van [gedaagde 1], althans Duindoorn, aan Pelican ([gedaagde 4/eiser 2]). In de brief van 21 september 2007 staat, voor zover van belang, ook het volgende:

“(…)

Deze waardering is tot stand gekomen op basis van de verwachting dat RHM [Readershouse, rb] over 2007 minimaal € 17,9 miljoen omzet realiseert met een EBITA van € 2.6 miljoen.

(…)”

In deze brief was tevens opgenomen dat de overname met terugwerkende kracht zou plaatsvinden en dat de beoogde effectieve (economische) datum voor de overdracht van de aandelen 1 september 2007 zou zijn.

3.10. In een brief van 14 september 2007 had VdE&D aan Pelican ([gedaagde 4/eiser 2]) reeds geschreven dat zij de voorgenomen management-buy-out door [gedaagde 1] mede zou financieren onder de voorwaarden zoals die tussen Pelican en [gedaagde 1] waren overeengekomen.

3.11. Vervolgens heeft een due diligence onderzoek plaatsgevonden. Namens VdE&D en [gedaagde 1] werd dit onderzoek mede verricht door KPMG.

3.12. De uitkomsten van het due diligence onderzoek waren voor [gedaagde 1] en VdE&D aanleiding om over de koopprijs te heronderhandelen. De discussie over de koopprijs liep zo hoog op dat [gedaagde 4/eiser 2] op enig moment heeft aangegeven de deal met [gedaagde 1] en VdE&D niet langer te willen doen. Na een (emotioneel) gesprek tussen [gedaagde 4/eiser 2] en [gedaagde 1] is de koopprijs uiteindelijk verlaagd naar € 13,39 miljoen. In het stuk waarin deze lagere koopprijs aanvankelijk werd vastgelegd stond nog steeds de volgende zin vermeld:

“(…) Deze waardering is tot stand gekomen op basis van de verwachting dat RHM [Readershouse, rb] over 2007 minimaal € 17,9 miljoen omzet realiseert met een EBITA van € 2,6 miljoen.(…)”

3.13. In een e-mail van 12 december 2007 heeft [D] aan [gedaagde 4/eiser 2] en [B] (KPMG) met een kopie aan onder meer [gedaagde 1], voor zover van belang, het volgende geschreven:

“(…)

Voorts heeft RHP [Pelican, rb] moeite met de uitgangspunten voor omzet en EBITA 2007 als verwoord aan het slot van de prijs clausule. RHP meende dat koper zich (na het DD onderzoek) inmiddels voldoende comfortabel voelde over omzet en resultaat over dit jaar. Bovendien verkeerd RHP in de veronderstelling (op basis van gesprekken van de afgelopen 2 weken) dat koper uitging van een EBITA van 2,5 miljoen. En tenslotte hebben enkele grote klanten (BMW, PostcodeLoterij en VW) de uitlevering van een gecontracteerd product uitgesteld van december naar januari waardoor de daaruit voortvloeiende omzet en resultaat ook in januari en niet in december valt. Ten gevolge daarvan kan de EBITA 2007 lager uitvallen.

(…)”.

3.14. De bevestiging van het lagere bod is uiteindelijk neergelegd in een brief gedateerd 12 december 2007 (die door partijen is ondertekend op 13 en 14 december 2007). Ook in deze brief stond nog steeds de hiervoor onder 3.14 vermelde zin.

3.15. Op 14 december 2007 heeft [F] (VdE&D) een eerste concept van de koopovereenkomst aan Pelican toegezonden. Op het voorblad van het concept stond de volgende tekst (hierna: het voorbehoud):

“(…)

VOORBEHOUD TRANSACTIE: Koper gaat ervan uit dat over 2007 een minimale

omzet van EUR 17,9 miljoen met een minimale EBITA van EUR 2,5 miljoen

wordt gerealiseerd door Readers House Media

(…)”

3.16. Op 19 december 2007 heeft [D] (de [functie] van Pelican) een “mark-up” van het concept teruggestuurd aan [F] (VdE&D). Het voorbehoud is toen op het voorblad blijven staan.

3.17. Ook op alle daarop volgende versies van de (concept-)koopovereenkomst van 20 en 21 december 2007 is het voorbehoud blijven staan. De versie van 21 december 2007 is – met voorbehoud – door partijen voor akkoord geparafeerd.

3.18. Op 17 januari 2008 heeft [E] (Pelican) een winst- en verliesrekening van Readershouse en een (overname)balans per 31 augustus 2007 toegezonden aan [F] (VdE&D).

3.19. Op 18 januari 2008 heeft [E] (Pelican) aan [F] (VdE&D) de voorlopige balans van Readershouse per 31 december 2007 (hierna: de voorlopige balans 2007) toegezonden. Volgens deze voorlopige balans bedroeg het resultaat van Readershouse over het boekjaar 2007 € 2.525.300.

3.20. Op 28 januari 2008 heeft [E] (Pelican) de definitieve interim-balans van Readershouse per 31 augustus 2007 aan [F] (VdE&D) toegezonden. Deze interim-balans is als bijlage 5 aan de koopovereenkomst gehecht (hierna: de pro-formabalans).

3.21. Op 30 januari 2008 heeft [F] (VdE&D) nieuwe versies van de koopovereenkomst en de garanties aan Pelican ([D]) toegezonden. Op het voorblad van deze versie van de koopovereenkomst stond het voorbehoud nog steeds vermeld.

3.22. Op 30 januari 2008 heeft [D] aan [F] op zijn verzoek bevestigd dat [gedaagde 4/eiser 2] en [E] bereid waren het definitieve financial due diligence rapport van KPMG te paraferen (wat betreft de feitelijke bevindingen).

3.23. Op 31 januari 2008 (hierna: de closing) is de koopovereenkomst ondertekend op grond waarvan Readershouse Holding alle aandelen in het kapitaal van Readershouse (hierna: de aandelen) heeft gekocht (en geleverd gekregen) van Pelican (hierna: de overname of de management buy-out). De koopovereenkomst is behalve door Readershouse Holding (destijds genaamd: Readers House Media Holding B.V. ) als koper en Pelican als verkoper ook ondertekend door [gedaagde 4/eiser 2], [gedaagde 1], Duindoorn, Pelican Magazines en Readershouse zelf.

3.24. In de koopovereenkomst is bepaald dat de koopprijs voor de aandelen zou worden voldaan in vier tranches, als volgt:

- eerste tranche van € 9.590.000,- op de closing (31 januari 2008);

- tweede tranche van € 920.000,- uiterlijk op 1 december 2009;

- derde tranche van € 1.000.000,- uiterlijk op 1 december 2010 (mits aan bepaalde voorwaarden zou zijn voldaan);

- vierde tranche van € 1.880.000,- uiterlijk 31 december 2018 (of eerder als VdE&D haar 51% aandeel in Readershouse zou verkopen aan een derde).

Voorts is overeengekomen dat Readershouse Holding jaarlijks op 1 december een rente van 8% aan Pelican zou betalen over de tranches voor zover die nog niet zouden zijn voldaan, voor het eerst op 1 december 2008.

3.25. Readershouse Holding is een zogeheten “koopvennootschap”, opgericht door VdE&D voor het verwerven van de aandelen. Sinds 31 januari 2008 houdt VdE&D 45% van de aandelen in Readershouse Holding. Duindoorn houdt tussen de 45 en 50% van de aandelen in Readershouse Holding. [gedaagde 1] is statutair bestuurder van Readershouse Holding en (indirect, via Readershouse Holding) van Readershouse.

3.26. In de koopovereenkomst zijn, voor zover van belang, de volgende bepalingen opgenomen:

“(…)

Artikel 1 Definities en Interpretatie

(…)

“Effectieve Datum”: 1 september 2007;

“Garanties”: de verklaringen en garanties in deze overeenkomst, inclusief de overwegingen en de bijlagen, en in het bijzonder die welke zijn vermeld in de aan deze overeenkomst gehechte Bijlage 2;

(…)

“Investeringsinformatie”: de door of namens Verkoper aan Koper en haar adviseurs verstrekte informatie, waaronder onder meer begrepen: de Jaarrekening [2006, rb], de Management Accounts, de Pro-Forma Balans, de door Verkoper tijdens het confirmatory due diligence onderzoek verstrekte informatie; alsmede de feitelijke bevindingen zoals weergegeven in de Due Diligence rapporten;

(…)

“Schade”: een bedrag (…) welk bedrag gelijk is aan de vermogensschade als bedoeld in artikel 6:96 BW, (…), en waarbij ingeval van een Inbreuk deze vermogensschade wordt gesteld op het bedrag dat nodig is om Koper in de positie te brengen waarin Koper zou hebben verkeerd indien geen sprake van een Inbreuk zou zijn geweest, dan wel, ter keuze van Koper, het bedrag dat nodig is om een Overgenomen Vennootschap in de positie te brengen waarin die Overgenomen Vennootschap zou hebben verkeerd indien geen sprake van een Inbreuk zou zijn geweest;

(…)

Artikel 2 Verkoop en levering van de Aandelen

(…)

2.2 Partijen komen overeen dat Koper vanaf de Effectieve Datum gerechtigd is tot alle dividenden (…) en andere rechten die aan houders van de Aandelen toekomen.

(…)

Artikel 5 Tantièmevergoeding [gedaagde 1]

5.1 Verkoper zal aan [gedaagde 1] een tantièmevergoeding verschuldigd zijn gelijk aan EUR 91.206 (…). De Tantièmevergoeding zal door Verkoper op de Closing worden voldaan.

(…)

Artikel 9 Intellectuele Eigendomsrechten

(…)

9.2 RH Publishers [Pelican, rb] en RH Magazine [Pelican Magazines, rb] zullen hun statutaire- en handelsnaam uiterlijk binnen 6 maanden na de Closingdatum zodanig wijzigen dat iedere referentie naar de Intellectuele Eigendomsrechten van de Overgenomen Vennootschappen zal zijn verdwenen.

(…)

Artikel 10 Intragroep relaties/Huurovereenkomst

10.1 Verkoper zal bewerkstelligen dat, voorzover toepasselijk, op de Closing Datum:

a. alle bestaande overeenkomsten tussen de Overgenomen Vennootschappen en Gelieerde Personen zijn beëindigd, waarbij partijen geen enkele aanspraak zullen hebben jegens elkaar krachtens de betreffende overeenkomst dan wel de beëindiging daarvan; en

b. alle Intragroep Vorderingen zijn afgewikkeld dan wel zijn beëindigd en partijen elkaar terzake finale kwijting hebben verleend. (…)

(…)

Artikel 11 Garanties en voorstelling van zaken

11.1 Verkoper [Pelican, rb] is zich ervan bewust dat de bereidheid van Koper [Readershouse Holding, rb] om tot koop van de Aandelen over te gaan mede is gebaseerd op de aan Koper beschikbaar gestelde informatie, waaronder begrepen de Investeringsinformatie. Verkoper verklaart dat zij Koper in dit opzicht geen onjuiste of misleidende voorstelling van zaken heeft gegeven en dat zij voorts geen informatie heeft achtergehouden die redelijkerwijs voor Koper van belang is in het kader van het tot stand komen van deze overeenkomst.

11.2 Verkoper verklaart en garandeert jegens Koper dat de Garanties op de datum van ondertekening van deze overeenkomst en op de Closingdatum juist en niet misleidend zijn.

11.3 Koper zal geen aanspraken hebben jegens Verkoper op grond van een Inbreuk indien en voorzover de betreffende Inbreuk rechtstreeks gevolg is van feiten en omstandigheden die vóór het tekenen van deze overeenkomst volledig, ondubbelzinnig schriftelijk in de Bekendmakingsbrief bekend zijn gemaakt aan Koper, waarbij expliciet is aangegeven op welke Garantie de feiten en omstandigheden een Inbreuk zouden kunnen vormen.

11.4 Het door en namens Koper naar de Overgenomen Vennootschappen en hun ondernemingen ingestelde onderzoek en de door of namens Verkoper aan Koper en haar adviseurs verstrekte gegevens ontslaat Verkoper in geen enkel opzicht van haar verplichting tot vergoeding van Schade, behoudens als bepaald in artikel 11.3. Koper verklaart dat haar op het tijdstip van ondertekening van deze overeenkomst op basis van bestudering van de Investeringsinformatie niet is gebleken van enige Inbreuk op de in deze overeenkomst opgenomen Garanties.

(…)

11.6 Verkoper onderkent dat de Garanties en de juistheid van de Garanties van wezenlijk belang zijn voor het besluit van Koper deze overeenkomst aan te gaan en de in deze overeenkomst vermelde Koopprijs te betalen. De Garanties beogen de risico’s en de gevolgen van een schending van de Garanties tussen Verkoper enerzijds en de Overgenomen Vennootschappen en Koper anderzijds te alloceren.

(…)

Artikel 12 Aansprakelijkheid

(…)

12.4 (…) Verkoper is slechts aansprakelijk indien de totale verplichting tot vergoeding van de Schade ten gevolge van één of meerdere Inbreuken een bedrag van EUR 50.000 (…) te boven gaat, in welk geval Verkoper verplicht is tot betaling van het gehele bedrag en niet slechts het bedrag van de overschrijding. (…)

(…)

Artikel 13 Vrijwaringen

13.1 Verkoper zal Koper en de Overgenomen Vennootschappen integraal vrijwaren (op een euro voor euro basis) voor iedere aanspraak veroorzaakt door of verband houdende met:

a. alle aanspraken voortvloeiende uit verplichtingen van de Overgenomen Vennootschappen uit hoofde van door hen afgegeven garanties of borgtochten terzake van (…) verplichtingen (waaronder fiscale verplichtingen uit hoofde van het feit dat (enkele van) de Overgenomen Vennootschappen deel hebben uitgemaakt van een fiscale eenheid) van derden (…);

(…)”

3.27. In Bijlage 2 (“Garanties”) bij de koopovereenkomst zijn, voor zover van belang, de volgende garantieverklaringen opgenomen:

“(…)

D.3 De balansen met toelichtingen als opgenomen in de Jaarrekening [over het boekjaar 2006, rb] en in de Pro-Forma Balans geven getrouw, duidelijk en stelselmatig de grootte van het vermogen en de samenstelling in actief en passief posten op het eind van de periode waarop zij betrekking hebben weer. De Overgenomen Vennootschappen hebben geen materiële schulden of materiële verplichtingen die niet in de Jaarrekening en/of de Pro-Forma Balans zijn opgenomen.

D.4 De winst- en verliesrekeningen met toelichtingen als opgenomen in de Jaarrekening en de Pro-Forma Balans geven getrouw, duidelijk en stelselmatig de grootte van het resultaat voor de periode waarop zij betrekking hebben en zijn afleiding uit de posten van baten en lasten weer.

(…)

D.6 Vanaf 1 september 2007 tot aan de Closing:

(…)

c. hebben zich geen materiële wijzigingen in de bedrijfsuitoefening of andere omstandigheden voorgedaan, die hebben geleid of in de voorzienbare toekomst kunnen leiden tot financiële nadelen voor de Overgenomen Vennootschappen terwijl naar beste weten van Verkoper geen feiten en omstandigheden bestaan die in de voorzienbare toekomst kunnen leiden tot dergelijke negatieve wijzigingen;

(…)

(…)

F.3 De IT Systemen die de Overgenomen Vennootschappen in eigendom hebben en/of gebruiken functioneren naar behoren en hebben voldoende capaciteit voor het drijven van de onderneming van de Overenomen Vennootschappen op de huidige wijze. (…) Er zijn geen plannen voor verbeteringen (upgrades) van of investeringen in de IT Systemen voor het boekjaar 2007 met een totaalbelang van meer dan EUR 5.000 en voor het boekjaar 2008 met een totaalbelang van meer dan EUR 5.000, en zulke verbeteringen of investeringen zijn redelijkerwijze niet vereist.

(…)

H.4 Geen van de Overgenomen Vennootschappen kan aansprakelijk worden gehouden voor Belastingen die verschuldigd zijn door anderen dan de Overgenomen Vennootschappen.

H.6 De Overgenomen Vennootschappen zijn niet aansprakelijk gesteld noch zullen in de toekomst (…) aansprakelijk gesteld worden voor Belastingen verschuldigd door of betrekking hebbend op de vennootschappen of ondernemingen waarmede zij voorheen een fiscale eenheid gevormd hebben.

H.7 Er bestaat geen geschil en er hebben geen geschillen bestaan met enige Belastingautoriteit met betrekking tot enige aangifte of aanslag, noch is er naar beste weten van Verkoper een zodanig geschil te verwachten. (…)

(…)

J.5 Er bestaan geen achterstanden en er hebben in de afgelopen 2 (twee) jaar geen achterstanden bestaan in de nakoming van enige verplichting jegens werknemers (…) van de Overgenomen Vennootschappen. Voorts zijn alle vakantiedagen waar de werknemers van de Overgenomen Venootschappen recht op hebben, opgenomen of is daarvoor een financiële vergoeding gegeven dan wel een afdoende voorziening getroffen in de Jaarrekening [2006, rb] of de Pro-Forma Balans.

(…)”

3.28. Bij de koopovereenkomst is verder als bijlage onder meer gevoegd de door Readershouse, Carros en Pelican Magazines eveneens op 31 januari 2008 ondertekende “Overeenkomst ter vastlegging van de ontvlechting van publieksbladen activiteiten en sponsored media activiteiten binnen het concern van Readershouse Publishers” (hierna: de ontvlechtingsovereenkomst). In de ontvlechtingsovereenkomst zijn, voor zover van belang, de volgende bepalingen opgenomen:

“(…)

OVERWEGENDE:

(…)

(I) Readershouse Publishers B.V. [Pelican, rb] zal al haar aandelen in Verkoper [Readershouse, rb] aan het management van Verkoper te verkopen ingevolge een koopovereenkomst (…) gedateerd 31 januari 2008 (…), waarbij zal gelden dat bepalingen voortvloeiende uit deze Koopovereenkomst, voor zover zij strijdig zijn met de bepalingen van deze Overeenkomst, voorrang zullen hebben;

(…)

3. KOOPPRIJS EN BETALING

3.1 De Koopprijs voor de Activa is gebaseerd op de boekwaarde en bedraagt € 9.500, excl. BTW. Koper [Carros, rb] garandeert aan Verkoper [Readershouse, rb] dat deze Koopprijs de correcte waarde vertegenwoordigd.

(…)

7. VERBOD NAAMSGEBRUIK

(…)

7.2 Koper [Carros, rb] zal ervoor zorg dragen dat Magazines en Readers House Publishers BV of daaraan gelieerde groepsvennootschappen ieder hun naam binnen uiterlijk op 1 juli 2008 zodanig zullen wijzigen dat deze op geen enkele wijze gebruik maken van het begrip “Readers House” of een daarop gelijkende naam. Koper zal na het verstrijken van die termijn op geen enkele wijze nog gebruik maken van dit begrip “Readers House” in haar handelsnamen, merknamen, domeinnamen en alle overige uitingsvorming die Koper hanteert. Koper zal er bovendien voor zorg dragen dat Magazines en Readers House Publishers BV evenmin na het verstrijken van die termijn gebruik maken van dit begrip “Readers House” in hun handelnamen, merknamen, domeinnamen en alle overige uitingsvorming die Koper hanteert.

7.3 Ingeval van een inbreuk op de in de artikelen (..) 7.2 omschreven verplichtingen verbeurt de overtredende partij (…) aan de andere partij een direct opeisbare boete van EUR 5.000,- voor iedere inbreuk, alsmede een boete van EUR 1,000 voor iedere dag dat de inbreuk voortduurt, na de dag van ontvangst door de overtreden partij van een schriftelijke ingebrekestelling (…).

8. MAGAZINES HOOFDELIJK MEDESCHULDENAAR

Magazines garandeert hierbij als hoofdelijk medeschuldenaar de nakoming van de verplichtingen van Koper uit hoofde van deze Overeenkomst.

(…)”.

3.29. Op de closing is nog een aantal overeenkomsten ondertekend, waaronder de zogenoemde advertentieovereenkomst tussen Carros en Readershouse en de dienstverleningsovereenkomst tussen Carros, Readershouse en Pelican Magazines. Ten slotte heeft Pelican c.s. op de closing een bekendmakingsbrief ondertekend als bedoeld in artikel 11.3 van de koopovereenkomst waarin een aantal feiten en omstandigheden aan de orde wordt gesteld dat – zonder deze brief – tot een inbreuk op de garanties zou kunnen leiden (hierna: de bekendmakingsbrief).

3.30. Op de closing heeft [gedaagde 1] – mede namens Duindoorn – een document, gericht aan Pelican ([gedaagde 4/eiser 2]) en getiteld “Aanvullende bevestiging”, ondertekend (hierna: de vrijwaringsovereenkomst). De vrijwaringsovereenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:

(…)

Duindoorn Beheer BV en [gedaagde 1] bevestigen aan Readers House Publishers BV het navolgende.

Duindoorn Beheer BV (“Duindoorn”) verplicht zich onvoorwaardelijk tot het onverwijld betalen van 16,3% van elk bedrag (tot een maximum van € 2.610.000,--) dat Readers House Publishers BV (“RHP”) [Pelican, rb] gehouden zal zijn te betalen aan Koper onder artikel 12 of artikel 13 van de Koopovereenkomst (…) met dien verstande dat die verplichting tot betaling van Duindoorn niet zal gelden indien de vergoedingsplicht van RHP onder de Koopovereenkomst zal zijn gebaseerd op

(i) artikelen 13.1(a), 13.1(b), 13.1(c), 13.1(e) en 13.1(g) van de Koopovereenkomst

(ii) hoofdstuk A.2(b) (“Bevoegdheid”) van bijlage 2 (de “Garanties”) bij de Koopovereenkomst

(iii) hoofdstukken B (“Aandelen”) en C (“Overgenomen Vennootschappen”) van de Garanties, en

(iv) hoofdstukken D1 tot en met D5 van hoofdstuk D (“Jaarrekening, etc”) van de Garanties,

met dien verstande dat Duindoorn wel gehouden zal zijn tot betaling van haar 16,3% aandeel (tot een maximum van € 2.610.000,--) in het door RHP aan RMP [Readershouse Holding, rb] te vergoeden bedrag indien een claim onder een of meerdere garanties opgenomen in D1 tot en met D5 haar oorsprong vindt in een inbreuk op de garanties in hoofdstukken E tot en met O van de Garanties (met uitzondering van de hoofdstuk H),

(v) hoofdstuk H (“Belastingen en Sociale Verzekeringen”).

(…)

[gedaagde 1] verklaart jegens RHP (i) dat hij de Koopovereenkomst met alle bijlagen goed heeft gelezen en begrepen en (ii) naar zijn beste weten (a) aan Koper alle relevante informatie is verschaft die voor een koper van de aandelen van Readers House Media BV van belang zou kunnen zijn voor het aangaan van een transactie op de voorwaarden als vervat in de Koopovereenkomst, (b) dat op het moment van de koop van de aandelen geen sprake is van enige inbreuk op de door RHP af te geven Garanties en (c) dat de Bekendmakingsbrief juist en volledig is en dat daarin niets is weggelaten wat daarin vermeld zou moeten worden.

(…)”.

3.31. Na enige discussie tussen partijen wie het voortouw moest nemen met het opstellen van de jaarrekening van Readershouse over 2007, heeft Readershouse ([G], de nieuwe [functie] die na de overname bij Readershouse in dienst was getreden, hierna: [G]) deze jaarrekening uiteindelijk (met hulp van Deloitte) opgesteld. Volgens deze jaarrekening kwam de EBITDA over 2007 uit op € 2.070.465. Deloitte was voor de overname (en is thans nog steeds) de huisaccountant van Pelican.

3.32. Bij brief van 11 februari 2009 heeft Pelican Readershouse Holding gesommeerd om de eerste rentebetaling van € 253.333,- (vermeerderd met rente daarover ad 8% vanaf 1 december 2008) te doen.

3.33. Bij faxbrief van 13 februari 2009 heeft (de advocaat van) Readershouse Holding Pelican bericht dat zij diverse claims had op Pelican waarvan de schade hoger was dan het bedrag dat door Pelican werd gevorderd.

3.34. Bij brief van 25 november 2009 heeft Pelican Readershouse Holding gesommeerd de bedragen die zij op grond van de koopovereenkomst op 1 december 2009 verschuldigd zou worden (de tweede tranche van € 920.000,- en de tweede rentebetaling van € 308.000,-) aan haar te betalen. Op deze sommatie heeft Readershouse Holding niet gereageerd en zij heeft de bedragen ook niet aan Pelican betaald. Pelican heeft haar sommatie bij brief van 14 januari 2010 herhaald (bij deze brief is een herstelberekening van haar vordering gevoegd).

3.35. Op 1 februari 2010 is Pelican een incasso kort geding gestart bij deze rechtbank. De zitting vond op 11 februari 2010 plaats. Bij vonnis van 11 maart 2010 heeft de voorzieningenrechter de vordering van Pelican afgewezen.

4. Het geschil

in de hoofdzaak

in conventie

4.1. Readershouse c.s. vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

A. Ten aanzien van het verstrekken van onjuiste informatie omtrent de financiële cijfers over geheel 2007:

1. verklaart voor recht dat Pelican en [gedaagde 4/eiser 2] in strijd hebben gehandeld met hun contractuele en wettelijke verplichtingen jegens Readershouse Holding door onjuiste informatie te verstrekken omtrent de financiële resultaten van Readershouse over 2007;

2. primair: Pelican en [gedaagde 4/eiser 2] hoofdelijk veroordeelt tot het vergoeden van de schade die Readershouse Holding als gevolg van de sub 1. omschreven inbreuken en handelingen heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

subsidiair:

(i) de schade die Readershouse Holding heeft geleden als gevolg van de sub 1. omschreven handelingen en inbreuken begroot op € 6.400.000,-, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag;

(ii) verklaart voor recht dat Readershouse Holding een rechtsgeldig beroep heeft gedaan op verrekening, waardoor zij met ingang van 31 januari 2008 is bevrijd van haar betalingsverplichtingen jegens Pelican op grond van artikel 4 van de koopovereenkomst, tot een bedrag van € 3.800.000,-; en

(iii) Pelican en [gedaagde 4/eiser 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan Readershouse Holding van het na verrekening resterende schadebedrag (van € 2.600.000,-), vermeerderd met wettelijke rente vanaf 28 april 2009 tot aan de dag van algehele voldoening.

B. Ten aanzien van de onjuistheden in de pro-formabalans:

1. verklaart voor recht dat inbreuk is gemaakt op de garantieverplichtingen van Pelican in verband met de pro-formabalans;

2. primair: Pelican veroordeelt tot het vergoeden van de schade die Readershouse Holding als gevolg van de sub 1. omschreven inbreuken heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

subsidiair:

(i) de schade die Readershouse Holding heeft geleden als gevolg van de sub 1. omschreven inbreuken begroot op € 6.400.000,-, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag;

(ii) voor zover de vordering sub A. onder 2(ii) hierboven niet reeds (volledig) wordt toegewezen: verklaart voor recht dat Readershouse Holding een rechtsgeldig beroep op verrekening heeft gedaan, waardoor zij met ingang van 31 januari 2008 is bevrijd van haar betalingsverplichtingen jegens Pelican op grond van artikel 4 van de koopovereenkomst, tot een bedrag van € 3.800.000,-; en

(iii) voor zover de vordering sub A. onder 2(ii) hierboven niet reeds (volledig) wordt toegewezen: Pelican veroordeelt tot betaling aan Readershouse Holding van het na de hiervoor sub (ii) bedoelde verrekening resterende schadebedrag (van € 2.600.000,- ), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 april 2009 tot aan de dag van algehele voldoening.

C. Ten aanzien van de verschuldigde boetes wegens het gebruik van de naam:

1. Carros en Pelican Magazines hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan Readershouse van het bedrag aan boetes dat op grond van artikel 7 van de ontvlechtingsovereenkomst is verbeurd, te begroten op € 140.000,-, en te vermeerderen met de wettelijke rente over € 10.000,- vanaf 1 juli 2008 en over € 130.000,- vanaf 16 maart 2009, steeds tot aan de dag van algehele voldoening;

2. voor zover Carros en Pelican Magazines deze bedragen niet binnen 30 dagen na betekening van het vonnis (volledig) betalen, Pelican veroordeelt tot betaling van alle alsdan nog openstaande bedragen aan Readershouse Holding, onder de bepaling dat een betaling door Pelican aan Readershouse Holding leidt tot een evenredige vermindering van de sub 1. omschreven betalingsverplichtingen van Carros en Pelican Magazines.

D. Ten aanzien van de onterecht verrekende belasting:

1. Pelican veroordeelt tot betaling aan Readershouse Holding van een bedrag van € 115.990,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 januari 2008 tot aan de dag van algehele voldoening; en

2. Pelican veroordeelt tot betaling aan Readershouse van een bedrag van € 115.990,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 januari 2008 tot aan de dag van algehele voldoening, met dien verstande dat elke betaling aan Readershouse Holding conform sub 1. hierop in mindering komt.

E. Ten aanzien van de onbetaald gelaten facturen en foutieve overboekingen:

1. Carros veroordeelt tot betaling van € 17.084,86, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 maart 2009 tot aan de dag van algehele voldoening.

F. Ten aanzien van de overdracht van activa:

1. Carros en Pelican Magazines hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan Readershouse van het bedrag dat op grond van de artikelen 3 en 8 van de ontvlechtingsovereenkomst is verschuldigd, te begroten op € 47.361,96, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 januari 2008 tot aan de dag van algehele voldoening;

2. voor zover Carros en Pelican Magazines dit bedrag niet binnen 30 dagen na betekening van het vonnis (volledig) aan Readershouse hebben voldaan: Pelican veroordeelt tot betaling van alle alsdan nog openstaande bedragen aan Readershouse Holding, onder de bepaling dat een betaling door Pelican aan Readershouse Holding leidt tot een evenredige vermindering van de sub 1. omschreven betalingsverplichtingen van Carros en Pelican Magazines.

G. Ten aanzien van de btw-teruggave:

1. Pelican veroordeelt tot betaling aan Readershouse Holding van een bedrag van € 59.340,02, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 januari 2008 tot aan de dag van algehele voldoening.

H. Ten aanzien van de vervanging van de IT-systemen:

1. Pelican veroordeelt tot betaling aan Readershouse Holding van een bedrag van € 23.803,25, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 september 2008 tot aan de dag van algehele voldoening.

I. Ten aanzien van de proceskosten:

1. primair: Pelican veroordeelt in de volledige door Readershouse Holding gemaakte kosten van het geding, te begroten na de laatste proceshandeling, en te vermeerderen met wettelijke rente; of

subsidiair: Pelican veroordeelt in de volledige door Readershouse Holding gemaakte kosten van het geding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

2. Pelican, Carros, Pelican Magazines en [gedaagde 4/eiser 2] hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

4.2. Pelican c.s. voert gemotiveerd verweer.

4.3. De stellingen van partijen worden hierna, voor zover van belang, besproken.

in reconventie

4.4. Pelican c.s. vordert na wijziging van eis – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. Readershouse Holding veroordeelt aan Pelican te betalen een bedrag van € 2.781.333,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW, althans de contractuele rente van 8% op jaarbasis, steeds vanaf de vervaldata;

2. verklaart voor recht dat Readershouse Holding het resterende deel van de koopprijs voor de aandelen Readershouse en alle toekomstige (rente)betalingen op grond van de koopovereenkomst aan Pelican dient te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente althans de contractuele rente van 8% op jaarbasis, steeds vanaf de respectieve data van verzuim;

3. Readershouse c.s. hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten (en de nakosten) en de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 13.801,19, steeds te vermeerderen met wettelijke rente;

4. Readershouse veroordeelt om aan Carros te betalen een bedrag van € 48.724,98, althans van € 18.912,64, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de op de facturen vermelde uiterste betaaldata tot aan de dag van algehele voldoening.

4.5. Readershouse c.s. betwist niet dat zij de gevorderde bedragen in beginsel nog aan Pelican respectievelijk Carros is verschuldigd, maar zij beroept zich – onder verwijzing naar haar vorderingen in conventie – op verrekening.

4.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de vrijwaringszaak

4.7. Pelican c.s. vordert dat de rechtbank bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. Duindoorn veroordeelt om aan Pelican te betalen 16,3% (tot een maximum van € 2.610.000) van al datgene waartoe Pelican jegens Readershouse Holding in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de datum waarop dit bedrag als gevolg van verrekening door Pelican is betaald, en, voor zover het te verrekenen bedrag onvoldoende was, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

2. [gedaagde 1] veroordeelt om aan Pelican en [gedaagde 4/eiser 2] te betalen al datgene waartoe Pelican en/of [gedaagde 4/eiser 2] jegens Readershouse Holding en/of Readerhouse in de hoofdzaak mocht(en) worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

3. voor zover in de hoofdzaak wordt geoordeeld dat het resultaat van Readershouse per 31 augustus 2007 lager is dan € 1.479.644, voor recht verklaart dat de door [gedaagde 1] over de periode 1 januari 2007 tot en met 31 augustus 2007 ontvangen bonus opnieuw moet worden herberekend conform de berekening opgenomen in de door Pelican c.s. overgelegde productie 22 en [gedaagde 1] veroordeelt om het verschil dat hierdoor ontstaat aan Pelican terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 16 september 2007 tot aan de dag van algehele voldoening;

4. Duindoorn c.s. hoofdelijk veroordeelt om te betalen (i) buitengerechtelijke kosten van € 6.422 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening en (ii) de kosten van de vrijwaring, te vermeerderen met wettelijke rente, en de nakosten.

4.8. [gedaagde 1] c.s. voert gemotiveerd verweer.

4.9. De stellingen van partijen worden hierna, voor zover van belang, besproken.

5. De beoordeling

in de hoofdzaak

Koopprijs

5.1. Voor de beoordeling is van belang de wijze waarop de overname en de koopprijs voor de aandelen tot stand is gekomen. Pelican had in de loop van 2007 besloten Readershouse (de vennootschap die de sponsored magazines uitgeeft) te verkopen. Vervolgens hebben twee grote uitgeverijen (strategische partijen) belangstelling getoond voor Readershouse en biedingen uitgebracht die voor Pelican zeer acceptabel waren. Pelican heeft onbetwist gesteld dat zij met een van deze partijen al overeenstemming op hoofdlijnen had bereikt. Eerst daarna heeft [gedaagde 1] aangegeven dat hij zelf graag de onderneming van Readershouse zou willen voortzetten en de aandelen wilde kopen. Pelican – [gedaagde 4/eiser 2] – was bereid [gedaagde 1] een kans te geven. Overleg tussen KPMG, VdE&D en [gedaagde 1] heeft toen geleid tot het bod van [gedaagde 1] op 7 september 2007. Pelican heeft onbetwist gesteld dat dit eerste bod van [gedaagde 1] en VdE&D van € 17 miljoen het gemiddelde was van de eerdere biedingen die Pelican van de twee strategische partijen had ontvangen. Dat – in ieder geval – voor Pelican de eerdere biedingen uitgangspunt waren, blijkt ook uit de e-mail van [D] van 9 september 2007 (zie hiervoor onder 3.8) waarin het bod van [gedaagde 1] werd afgewezen omdat het bod niet beter was dan het eerdere bod van een van de strategische partijen. Ook in december 2007 – nadat [gedaagde 1] en VdE&D hun bod hadden verlaagd – heeft Pelican ([gedaagde 4/eiser 2]) overwogen terug te gaan naar een van de strategische partijen, omdat die een betere prijs had geboden. Voor de rechtbank staat dan ook vast dat de eerdere biedingen van de strategische partijen voor beide partijen als richtsnoer dienden voor de bepaling van de koopprijs en niet de projecties van Pelican voor het resultaat over 2007 waarop, zoals [A] namens Readershouse c.s. tijdens de pleidooizitting heeft verklaard, een multiplier zou zijn “los gelaten”. Het moge zo zijn dat VdE&D (intern) op deze wijze heeft berekend welke koopprijs voor haar aanvaardbaar was, maar een kooprijs komt tot stand in onderhandelingen (en uiteindelijk door aanbod en aanvaarding) en wordt niet alleen door de koper bepaald. Uit niets blijkt voorts dat de door Readershouse c.s. gestelde wijze van berekening is gedeeld met Pelican, laat staan dat deze onderdeel is geworden van de overeenkomst tussen partijen.

Voorbehoud omzet en EBITA 2007

5.2. Readershouse c.s. heeft erop gewezen dat in de biedingsbrieven en de concepten voor de koopovereenkomst steeds heeft gestaan dat kopers er vanuit gingen dat Readershouse over 2007 een minimale omzet van € 17,9 miljoen en een resultaat (EBITA) van ten minste € 2,5 miljoen zou behalen en, zo begrijpt de rechtbank, dat zij dit voorbehoud pas heeft laten vallen nadat – en omdat – Pelican steeds (en in iedere geval op 18 januari 2007) aan VdE&D had bevestigd dat dit het geval was, en dat Pelican dit wist, zodat Readershouse c.s. mocht verwachten dat deze minimale omzet en dit resultaat zouden worden behaald.

5.3. Readershouse c.s. wordt in dit betoog niet gevolgd. Op zich is juist dat in de biedingsbrieven en de concepten voor de koopovereenkomst steeds het voorbehoud heeft gestaan. Deze biedingsbrieven en concepten waren evenwel steeds afkomstig van [gedaagde 1] en/of VdE&D. Kennelijk hebben zij hiermee – zoals zij zelf ook stellen – hun uitgangspunt duidelijk willen maken. Het enkele feit dat de kopers dit voorbehoud op al hun stukken hebben gezet, betekent echter nog niet dat Readershouse c.s. een vorderingsrecht heeft als deze minimale omzet en dit resultaat niet zouden worden behaald. Dat de verkoper deze “voorwaarde” niet heeft willen aanvaarden, blijkt ook duidelijk uit de e-mail van [D] (namens Pelican) van 12 december 2007 (zie hiervoor onder 3.13). Het enkele feit dat Pelican c.s. een van de laatste concepten van de koopovereenkomst (met daarop het voorbehoud) “voor akkoord” heeft geparafeerd maakt dit niet anders. In de uiteindelijke koopovereenkomst (en de concepten daarvan) is immers geen enkele bepaling opgenomen die verwijst naar het resultaat van Readershouse over 2007. Pelican c.s. heeft geen garantie afgegeven op het resultaat over het gehele jaar 2007 en de door de kopers te bepalen koopprijs voor de aandelen is in de koopovereenkomst ook op geen enkele wijze gerelateerd aan het resultaat over 2007, hetgeen wel in de verwachting had gelegen als de koopprijs – voor de kopers, zoals zij stellen – geheel of in belangrijke mate daarop was gebaseerd. In de koopovereenkomst is evenmin een bepaling opgenomen dat de kooprijs zou worden aangepast indien achteraf (nadat de jaarrekening 2007 definitief zou zijn vastgesteld) zou blijken dat het resultaat zou tegenvallen. Ook zijn de door de kopers later te betalen tranches van de kooprijs niet afhankelijk gemaakt van het resultaat over 2007.

Management buy-out

5.4. Voorts is voor de beoordeling van belang dat het hier gaat om een management buy-out. Bij een management buy-out mag in het algemeen meer kennis over de onderneming worden verondersteld bij de kopers dan in het geval van een “gewone” overname. Dat geldt ook hier. Pelican heeft dat ook vanaf het eerste moment dat een management buy-out door [gedaagde 1] een serieuze optie werd, aan VdE&D duidelijk gemaakt (zie de e-mail van [D] van 9 september 2007, hiervoor onder 3.8). [gedaagde 1] heeft vanaf de beginjaren dat Readershouse deel uitmaakte van de Pelican-groep, bij Readershouse gewerkt. Sinds 2002 vormde hij samen met [gedaagde 4/eiser 2] de directie van deze – wat betreft omvang – overzichtelijke onderneming. Als creatief directeur was hij verantwoordelijk voor de productie van een aantal bladen, digitale magazines en websites. Hij was in die functie (mede) verantwoordelijk voor de operationele leiding van de onderneming van Readershouse en dus in ieder geval op de hoogte van de dagelijkse gang van zaken binnen de onderneming. [gedaagde 1] had gezien zijn functie bij Readershouse ook een winstdelingsregeling. Pelican heeft onbetwist gesteld dat [gedaagde 1] tijdens de kort-gedingzitting op 11 februari 2010 heeft bevestigd dat hij vanaf 1 september 2007 zelfstandig de directie over Readershouse voerde. Hij moet als directielid het bedrijf dan ook goed hebben gekend. [gedaagde 1] heeft voorts zelf besloten eigenaar te willen worden van de onderneming van Readershouse en hij heeft een financier gezocht (en gevonden) – VdE&D – en deze dus kennelijk weten te enthousiasmeren. Voor de verdere beoordeling wordt er dan ook vanuit gegaan dat [gedaagde 1] in ieder geval op grote lijnen voldoende op de hoogte was van de financiële situatie van Readershouse en in ieder geval van de mate van winstgevendheid van de verschillende projecten van Readershouse en van de ontwikkelingen in 2007 op het gebied van kosten en opbrengsten. Dit blijkt ook wel uit enkele door partijen in het geding gebrachte stukken:

- een e-mail van [F] (VdE&D) van 18 januari 2008 waarin hij schrijft dat hij van [gedaagde 1] heeft begrepen dat de omzet over 2008 [bedoeld zal zijn 2007, rb] mogelijk lager uitvalt dan de € 18 miljoen die eerder als “forecast” was gegeven (productie 14 bij dagvaarding);

- [gedaagde 1] gaf input voor de budgetten van Readershouse (productie 30 bij de conclusie van antwoord);

- een e-mail van [gedaagde 1] aan [E] (de [functie] van Pelican) van 26 september 2007 waarin [gedaagde 1] zijn visie geeft op de ontwikkelingen voor 2008 op het gebied van kosten en opbrengsten (productie 29 bij de conclusie van antwoord);

- een e-mail van 14 november 2007 aan KPMG waarin [gedaagde 1] input geeft op de voorlopige bevindingen van het financiële due diligence onderzoek (productie 31 bij de conclusie van antwoord).

Dat de financiële verslaglegging en financiële rapportage niet tot de verantwoordelijkheid van [gedaagde 1] behoorden, maar op groepsniveau onder verantwoordelijkheid van [H] ([functie) en [E] (de [functie]) plaatsvonden, en dat [gedaagde 1] hiervoor geen verantwoordelijkheid droeg omdat hij geen statutair bestuurder was, doet aan dit alles niet af. Pelican mocht er in ieder geval op vertrouwen dat [gedaagde 1] ook op financieel terrein in voldoende mate wist waaraan hij begon en dat hij, indien en voor zover hij vragen zou hebben, zich vrij zou voelen die te stellen.

Due diligence

5.5. Ten slotte speelt bij de beoordeling een rol dat de investeringsmaatschappij VdE&D als een professionele koper moet worden aangemerkt en dat de kopers door KPMG een financieel due diligence onderzoek hebben laten uitvoeren dat heeft geresulteerd in een uitgebreid due diligence rapport (het KPMG-rapport). Readershouse c.s. wordt niet gevolgd in haar betoog dat het slechts een beperkt due diligence onderzoek betrof en dat KPMG geen toegang kreeg tot alle benodigde informatie. Het onderzoek is aanvankelijk uitgevoerd aan de hand van de “due diligence info request list” die was opgesteld door een van de geïnteresseerde strategische partijen. Vervolgens heeft KPMG aanvullende informatie opgevraagd – en gekregen – en vragen gesteld. KPMG heeft ook gesproken met de controlerend accountant van de Pelican-groep, Deloitte, en haar belastingadviseur, Vink & Partners. Op 23 oktober 2007 heeft KPMG aan [D] en [gedaagde 4/eiser 2] (Pelican) per e-mail bevestigd dat zij alle tot dat moment opgevraagde informatie hadden ontvangen. Naar het oordeel van de rechtbank kan alles wat tijdens het due diligence onderzoek (in voldoende mate) aan de orde is geweest in beginsel niet tot aansprakelijkheid van Pelican c.s. leiden. Het bepaalde in artikel 11.4 en 11.6 van de koopovereenkomst doet hier niet aan af. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid immers onaanvaardbaar dat Readershouse c.s. onder die omstandigheden op deze bepalingen een beroep doet.

5.6. De rechtbank zal de verschillende vorderingen van Readershouse c.s. hierna thans achtereenvolgens bespreken.

A. Ten aanzien van het verstrekken van onjuiste informatie omtrent de financiële cijfers over geheel 2007:

5.7. Readershouse c.s. stelt dat Pelican en [gedaagde 4/eiser 2] onjuiste informatie hebben verstrekt omtrent de financiële resultaten van Readershouse over 2007 en dat zij de schade die Readershouse Holding als gevolg hiervan lijdt, moeten vergoeden. Zij legt aan deze vordering – samengevat – het volgende ten grondslag. Uit de door Readershouse (met hulp van Deloitte) opgestelde jaarrekening van Readershouse over 2007 blijkt dat het resultaat over 2007 slechts (iets meer dan) € 1,9 miljoen bedraagt, terwijl Pelican en [gedaagde 4/eiser 2] steeds – en in het bijzonder op 18 januari 2008 toen zij de voorlopige balans van Readershouse per 31 december 2007 aan VdE&D toezonden – hebben bevestigd dat het resultaat over 2007 ten minste € 2,5 miljoen zou bedragen. In artikel 11.1 van de koopovereenkomst hebben Pelican en [gedaagde 4/eiser 2] verklaard (gegarandeerd) dat zij aan kopers geen onjuiste of misleidende voorstelling van zaken hebben gegeven en dat zij geen informatie hebben achtergehouden. Deze garantiebepaling hebben Pelican en [gedaagde 4/eiser 2] dus geschonden en dit betekent dat Pelican en [gedaagde 4/eiser 2] schadeplichtig zijn op grond van artikel 12.1 van de koopovereenkomst. Er is zelfs sprake van bedrog en/of het veroorzaken van dwaling, omdat Pelican en [gedaagde 4/eiser 2] wisten, althans moeten hebben geweten, dat de op 18 januari 2008 opgegeven cijfers niet klopten. Readershouse c.s. verwijst hiertoe naar een e-mail van [I] van Deloitte (hierna: [J]) van 3 september 2008 waarin hij de verschillen heeft “gelokaliseerd” tussen de “kolommenbalans” die hij in het kader van het opstellen en controleren van de jaarrekening van Readershouse over 2007 van [G] heeft gekregen en kolommenbalansen van Readershouse die [E] (kennelijk) nog in zijn bezit had en waarin (kennelijk) andere cijfers staan dan die welke door Pelican zijn gebruikt om de voorlopige balans van Readershouse per 31 december 2007 op te stellen die op 18 januari 2008 aan VdE&D is toegezonden. [J] noemt in zijn e-mail immers een “kolommenbalans (1e versie [[E], rb]” en “een kolommenbalans van latere datum die [E] alsnog heeft gevonden”, aldus steeds Readershouse c.s.

5.7.1. Pelican en [gedaagde 4/eiser 2] betwisten – kort gezegd – allereerst dat zij onjuiste informatie hebben verstrekt. Zij voeren daartoe het volgende aan. Het resultaat dat is opgenomen in de voorlopige balans van Readershouse per 31 december 2007, welke balans op 18 januari 2008 aan VdE&D is toegezonden (van afgerond € 2,53 miljoen), is gebaseerd op een kolommenbalans van diezelfde datum (die door Pelican c.s. als productie 37 is overgelegd). In die kolommenbalans is een post “Totaal V&W” (resultaat) te zien van (afgerond) € 2,7 miljoen. Op dit bedrag is (afgerond) een bedrag van € 200.000,- in mindering gebracht. Dit betreft de post “Omzet deelfacturatie projecten” (vooruit gefactureerde bedragen). De door Pelican c.s. als productie 37 overgelegde kolommenbalans is de enige kolommenbalans van Readershouse over het hele boekjaar 2007 waarover Pelican en [gedaagde 4/eiser 2] beschikken en in januari 2008 beschikten. Pelican en [gedaagde 4/eiser 2]s beschikten niet over andere financiële informatie van Readershouse en zij hebben geen informatie achtergehouden. De verschillen tussen de door Readershouse opgestelde jaarrekening van Readershouse over 2007 en het door Pelican en [gedaagde 4/eiser 2] opgegeven voorlopige resultaat zijn (grotendeels) te verklaren door boekhoudkundige keuzes die door Readershouse na de overname zijn gemaakt. Voorts is onjuist dat de juistheid van de omzet en het resultaat over heel 2007 zou zijn gegarandeerd.

5.7.2. Voorop wordt gesteld dat, zoals hiervoor onder 5.2 is overwogen, het feit dat het “voorbehoud” steeds in de biedingsbrieven van [gedaagde 1] en in de van de zijde van de kopers opgestelde concepten van de koopovereenkomst was opgenomen, voor de beoordeling van geen belang is. Op zich stelt Readershouse c.s. terecht dat Pelican en [gedaagde 4/eiser 2] in artikel 11.1 van de koopovereenkomst hebben gegarandeerd dat zij aan de kopers geen “onjuiste of misleidende voorstelling van zaken” hebben gegeven. Dit betekent evenwel niet dat Pelican en [gedaagde 4/eiser 2] de juistheid van de voorlopige balans per 31 december 2007 die zij op 18 januari 2008 aan VdE&D ter beschikking hebben gesteld hebben gegarandeerd. In de koopovereenkomst hebben zij uitsluitend garanties gegeven met betrekking tot de jaarrekening van Readershouse over 2006 en de pro-formabalans (garanties D.3 en D.4).

5.7.3. Naar het oordeel van de rechtbank kan op grond van hetgeen Readershouse c.s. naar voren heeft gebracht, bovendien niet worden geoordeeld dat Pelican en [gedaagde 4/eiser 2] aansprakelijk zijn omdat zij een “onjuiste voorstelling van zaken” hebben gegeven als bedoeld in artikel 11.1 van de koopovereenkomst. Uit de door hen als productie 37 overgelegde kolommenbalans volgt immers dat het resultaat van Readershouse over 2007 (afgerond) € 2,53 miljoen bedroeg. Voor zover deze opgave achteraf al “onjuist” blijkt te zijn (hetgeen verder in het midden kan blijven), betekent dit – mede in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen – nog niet dat Pelican en [gedaagde 4/eiser 2] hiervoor aansprakelijk zijn. Hiertoe wordt het volgende overwogen. Kennelijk heeft Readershouse c.s. (althans VdE&D) de voorlopige balans op 18 januari 2008 zonder nadere vragen te stellen over de wijze waarop het resultaat was berekend en zonder onderliggende stukken geaccepteerd. Dat zij die voorlopige balans zonder meer voor juist hielden is onbegrijpelijk en komt voor hun rekening en risico gezien de diverse waarschuwingen die in de periode voorafgaand aan 18 januari 2008 zijn geuit door KPMG in haar rapport. In het KPMG-rapport zijn onder meer de volgende waarschuwingen te vinden (die deels zijn overgenomen in een presentatie van VdE&D over de “Key issues naar aanleiding van financiële due diligence” van 26 november 2007):

- Deloitte heeft geen goedkeurende verklaring afgegeven op de jaarrekening van Readershouse over 2006 omdat “de interne controle op de projectadministratie onder de maat was en de juistheid hiervan niet kon worden vastgesteld”;

- de verstrekte informatie is niet goed toetsbaar vanwege de gebrekkige administratie;

- de kwaliteit van de management informatie liet in sommige gevallen te wensen over;

- er was geen sprake van vastomlijnde “financial reporting structures”;

- onderhanden werk was niet op de juiste wijze in de cijfers verwerkt (naar de mening van KPMG).

[D] had in zijn e-mail van 12 december 2007 (zie hiervoor, 3.13) bovendien gewaarschuwd dat het resultaat over 2007 lager zou kunnen uitvallen. Ook [gedaagde 1] had deze boodschap begrepen, zoals blijkt uit de (hiervoor onder 5.4 genoemde) e-mail van [F] (VdE&D) van 18 januari 2008 waarin [F] schrijft dat dat hij van [gedaagde 1] heeft begrepen dat de omzet over 2007 mogelijk lager uitvalt dan de eerder genoemde € 18 miljoen. Ten slotte is in de hiervoor genoemde presentatie van VdE&D van 26 november 2007 naar aanleiding van het tot dan toe uitgevoerde due diligence onderzoek van KPMG te zien dat VdE&D twijfels had over de wijze waarop Pelican het resultaat over 2007 berekende. In deze presentatie is de volgende sheet opgenomen:

“E. Operationele marge in 2007 gered door personele onderbezetting

- Genormaliseerd voor de toename in productie en distributie bruto marge (+ € 1mln.) is de forecasted EBITDA 2007 € 1,8 mln. (€ 1,8 in 2006);

- Deze EBITDA is echter exclusief voor ongeveer € 300k aan vacatures;

- Dit betekent een teruggang in operationele winstgevendheid van € 1,8 mln. EBITDA in 2006 naar € 1,5 mln. in 2007.”

De opmerkingen van Readershouse c.s. dat deze sheet niet de (genormaliseerde) EBITDA over 2007 betreft maar gaat over “de normalisaties die zouden moeten worden toegepast om de toekomstige verdiencapaciteit in te schatten voor de periode na de overname”, kan de rechtbank gezien de tekst van de sheet niet plaatsen en daar wordt dan ook aan voorbijgegaan.

Nu Readershouse Holding c.s. derhalve twijfels had, althans behoorde te hebben, of het door Pelican op 18 januari 2010 opgegeven resultaat over 2007 wel juist was, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat zij ten aanzien van dit opgegeven voorlopige resultaat met succes een beroep kan doen op het bepaalde in artikel 11.1 van de koopovereenkomst.

5.7.4. Het voorgaande brengt met zich dat Pelican en [gedaagde 4/eiser 2] alleen aansprakelijk kunnen zijn indien zij bewust een “misleidende voorstelling van zaken” hebben gegeven en dus sprake is van bedrog of onrechtmatige daad. Hiervan is sprake als Pelican en [gedaagde 4/eiser 2] informatie hebben achtergehouden of bewust onjuiste informatie aan Readershouse c.s. hebben verstrekt. Readershouse stelt dat dit het geval is en stelt hiertoe, onder verwijzing naar de e-mail van [J] van 3 september 2008, dat Pelican en [gedaagde 4/eiser 2] in januari 2008 over kolommenbalansen (of andere financiële gegevens) beschikten waaruit een ander – lager – resultaat volgde dan dat wat zij op 18 januari 2008 hebben opgegeven. Naar aanleiding van de e-mail van [J] van 3 september 2008 heeft de rechtbank [J], [E] en [G] als getuigen gehoord. Aanleiding voor dit getuigenverhoor was enerzijds dat onduidelijk was over welke kolommenbalansen [J] sprak in zijn e-mail en anderzijds de eigenaardige situatie dat zich in het procesdossier twee versies van op het eerste gezicht dezelfde e-mail bevinden. In één versie van de e-mail (van 11.25 uur) is de zinsnede “die [E] alsnog heeft gevonden” wel opgenomen en in de andere (van 11.26 uur) niet. Voorts is de opmaak (onder meer de datumaanduiding) van beide e-mails verschillend.

5.7.5. [J] heeft als getuige, voor zover van belang, het volgende verklaard:

“(…)

Als een onderneming deel uitmaakt van een andere onderneming, zoals in 2007 Media [Readershouse, rb] deel uit maakte van Pelican, dan moeten de cijfers gelijk zijn. Van [G] had ik een kolommenbalans van Media gekregen met grootboekrekeningnummers. Daarnaast beschikte ik over een kolommenbalans van Pelican. Daarin kwam Media alleen voor als deelneming, dat wil zeggen de waarde van de deelneming en het resultaat van de deelneming, twee regels dus. De onderliggende cijfers voor de controle kreeg ik van [G]. De kolommenbalansen die ik van [G] en van [E] had gekregen sloten aanvankelijk niet op elkaar aan. Via de mail heb ik toen met [E] en [G] gecommuniceerd om de verschillen boven water te krijgen. [E] heeft mij toen aangegeven hoe de verschillen konden worden verklaard.

(…)

U houdt mij de e-mail voor die ik op 3 september 2008 rond 11.26 uur heb verzonden aan [G]. In deze e-mail staat dat het “Resultaat volgens kolommenbalans (1e versie [E])” € 2.089.370 bedroeg. U vraagt mij waar dit bedrag vandaan komt. Dit getal komt uit de kolommenbalans van Pelican die [E] aan mij heeft verstrekt. Dit is het getal dat voorkomt op de regel “Resultaat deelneming”. Als ik hier spreek van meerdere versies van een kolommenbalans van [E], dan heb ik het steeds over kolommenbalansen van de moeder Pelican. (…)

Ik heb de cijfers die in mijn e-mail voorkomen gekregen van [E]. Ik heb zelf niet gecontroleerd waar deze cijfers vandaan kwamen. Dat is voor mij ook niet relevant, want ik controleerde de cijfers van de dochter. Op uw vraag hoe [E] op dit detailniveau heeft kunnen aangeven waar de verschillen zaten, antwoord ik dat [E] om op grootboekniveau verschillen aan te kunnen geven, moet hebben beschikt over een kolommenbalans. (…) Alles wat ik in deze e-mail schrijf is een weergave van wat [E] mij heeft verteld. Ik heb mij verder niet afgevraagd hoe [E] kon beoordelen hoe de verschillen precies veroorzaakt werden. [E] heeft mij deze cijfers opgegeven en ik heb ze via de e-mail doorgegeven aan [G] en ter bevestiging in kopie aan [E].

(…)

Ik kan mij niet herinneren dat [G] mij vragen heeft gesteld over de mogelijke aanwezigheid van meerdere kolommenbalansen naar aanleiding van mijn e-mail van 3 september 2008 rond 11.26 uur.

(…)

Over de verschillen tussen de e-mail van 3 september 2008 van 11.25 uur en van 11.26 uur kan ik wel opmerken dat ik de e-mail van 11.26 uur vaker tegenkom in meerdere e-mailstrengen. De originele e-mail heb ik niet kunnen terugvinden. De e-mail van 11.25 uur heeft niet de lay-out van Deloitte. Deze e-mail ben ik in mijn archief nergens tegengekomen. Deze heb ik voor het eerst gezien toen mr. Van Hooijdonk hem aan mij toezond. Ik kan de verschillen tussen beide e-mails niet verklaren. (…)”

5.7.6. [E] heeft als getuige, voor zover van belang, het volgende verklaard:

“(…)

De financiële administratie van Readershouse en Pelican zat na de overname nog in hetzelfde kantoorgebouw, maar was volledig van elkaar gescheiden. Op een dag liep [J] bij mij binnen met een aantal lijsten. Hij zei dat hij er niet helemaal uit kwam en vroeg of ik hem kon helpen. Hij vroeg mij naar de verschillen. Ik zei toen: “geef mij die lijsten, dan zal ik er naar kijken”. Als ik het over lijsten heb, dan heb ik het over saldilijsten of kolommenbalansen.

(…) Hij zal de lijsten wel bij mij hebben achtergelaten want ik weet dat ik er naar heb gekeken en verschillen heb geconstateerd. Ik weet ook dat ik die verschillen naar hem heb teruggekoppeld. Dat waren de verschillen die ik kon zien door de verschillende lijsten met elkaar te vergelijken. (…) Ik heb met [J] nooit inhoudelijk over de verschillen gesproken. Ik heb daarna geen contact meer gehad met [J] over de verschillen. Pas nadat ik in de procedure de e-mail van 3 september 2008 (…) onder ogen had gekregen, heb ik contact met hem opgenomen en gevraagd waar hij mee bezig was.

Uit de aan mij getoonde e-mailcorrespondentie (…) maak ik op dat één van die lijsten eindigde met een resultaat van € 2.089.370,-. Ik weet niet waar die kolommenbalans vandaan komt. Ik had geen administratie meer van Readershouse. Ik had alleen de kolommenbalans per 31 december 2007 die als productie 37 bij de conclusie van antwoord is overgelegd. Ik heb na de overname nooit meer in de financiële administratie van Readershouse gekeken, noch in papieren stukken noch in elektronische administratie. Dat weet ik zeker.

(…)

U houdt mij voor dat in de (…) e-mail van 3 september 2008 wordt gesproken van een “kolommenbalans (1e versie [E])”. Ik begrijp niet wat daarmee wordt bedoeld, want ik heb aan [J] geen kolommenbalans verstrekt. Ook de zinsnede “een kolommenbalans van latere datum die [E] alsnog heeft gevonden” kan ik niet verklaren. Ik had geen kolommenbalansen of andere financiële stukken van Readershouse. De stukken die ik op verzoek van [J] heb vergeleken, heb ik allemaal van hem gekregen. Ik heb niets vergeleken met iets wat ik zelf nog had liggen.

(…)

U wijst mij er op dat uit [de overgelegde e-mails, rb] blijkt dat de e-mailwisseling mij wel is toegestuurd. Ik kan mij dat niet herinneren. Ik heb er in ieder geval niet met veel aandacht naar gekeken. Voor mij was alleen het geconsolideerde resultaat van belang. Ik was in die tijd niet met Readershouse bezig maar met andere dingen (…). Er was in die tijd ook nog geen discussie over het door ons opgegeven voorlopige resultaat over 2007.

U houdt mij voor dat [J] heeft verklaard dat hij van mij een kolommenbalans van Pelican had gekregen waarin Readershouse voorkwam als deelneming, dat wil zeggen met de waarde van de deelneming en het resultaat van de deelneming. Ik kan mij niet herinneren dat ik zo een geconsolideerde kolommenbalans aan [J] ter beschikking heb gesteld. Ik kan mij dat ook niet voorstellen, want ik heb de consolidatie pas afgerond nadat ik de resultaten 2007 van Readershouse door [J] aangeleverd had gekregen nadat de discussie over de verschillen kennelijk was beëindigd. Zo gaat dat altijd en zo werk ik altijd.

(…)

Productie 37 was de enige kolommenbalans per 31 december 2007 waarover ik beschikte. Zoals mijn advocaat heeft verklaard heb ik die gebruikt om het voorlopig resultaat te berekenen.

(…)

U [mr. Van Hooijdonk, rb] houdt mij voor dat de hamvraag is of ik voor de overname beschikte over informatie waaruit een lager resultaat over 2007 kon worden afgeleid dan door Pelican is opgegeven aan de kopers op 18 januari 2008. Mijn antwoord daarop is neen.

(…)”

5.7.7. [G] heeft als getuige, voor zover van belang, het volgende verklaard:

“(…)

In de ochtend van 3 september 2008 werd ik gebeld door [J]. Hij zei dat het leuk was dat ik uit kwam op een resultaat van ongeveer 2 miljoen, maar dat er verschillen waren met cijfers die [E] nog had. Ik heb hem gevraagd hoe dat in godsnaam kon en hem meteen gemaild. (…) Ik heb hem gevraagd waar het verschil van € 127.000,- vandaan kwam en toen heb ik hem, zoals in de e-mail staat vermeld, een spreadsheet met grootboeksaldi gestuurd (dat is een kolommenbalans). (…) In de e-mailwisseling zie ik dat [J] al na twee uur kwam met de verschillen. Die moest ik toen gaan uitzoeken. Die dag is er veel e-mailverkeer geweest en aan het eind van de dag waren de verschillen verklaard. Ik heb de stukken van [E] waar [J] over sprak nooit gezien.

(…)

U vraagt mij of ik alleen vragen heb gesteld aan [J] of ook aan [E]. Ik heb alleen vragen gesteld aan [J], want met hem had ik alleen contact over de cijfers.

(…)”

5.7.8. De rechtbank is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat Pelican en [gedaagde 4/eiser 2] in januari 2008 beschikten over kolommenbalansen (of andere financiële informatie) waaruit een ander – lager – resultaat volgde dan het resultaat dat zij op 18 januari 2008 aan VdE&D hebben opgegeven. [E] heeft verklaard dat hij alleen beschikte over de kolommenbalans per 31 december 2007 die door Pelican als productie 37 in het geding is gebracht. [J] heeft verklaard dat hij van [E] alleen (geconsolideerde) kolommenbalansen van Pelican heeft gekregen. Hij heeft voorts verklaard dat, waar hij in zijn e-mail spreekt van meerdere versies van een kolommenbalans van [E], hij het heeft over kolommenbalansen van de moeder Pelican. Voorts heeft hij verklaard dat hij de cijfers die in zijn e-mail voorkomen heeft gekregen van [E] en dat hij zelf niet heeft gecontroleerd waar deze cijfers vandaan kwamen. [G] heeft verklaard dat hij “de stukken van [E] waar [J] over sprak” nooit heeft gezien. Dit betekent dat geen van de getuigen heeft bevestigd dat (hij heeft gezien dat) er bij Pelican kolommenbalansen (of andere financiële gegevens) aanwezig waren (van vóór 31 januari 2008) waaruit een lager resultaat van Readershouse over 2007 volgde dan het resultaat dat Pelican op 18 januari 2008 aan VdE&D heeft opgegeven. Dat [J] heeft verklaard dat [E] moet hebben beschikt over een kolommenbalans is onvoldoende om aan te nemen dat dit wel het geval was, zeker nu aan de tekst van de e-mail van [J] van 3 september 2008 voor de bewijslevering niet veel waarde kan worden toegekend omdat van die e-mail op onverklaarbare wijze twee verschillende versies bestaan en [J] de originele e-mail niet heeft kunnen achterhalen. Nu de bewijslast van de stelling dat Pelican en [gedaagde 4/eiser 2] over financiële gegevens beschikten die zij hebben achtergehouden op Readershouse c.s. rust en Readershouse c.s., hoewel daartoe deugdelijk in de gelegenheid gesteld, verder geen bewijs van deze stelling heeft aangeboden, kan ook deze grondslag niet tot toewijzing van de vordering leiden en zal deze worden afgewezen.

B. Ten aanzien van de onjuistheden in de pro-forma balans:

5.8. Readershouse c.s. stelt dat inbreuk is gemaakt op de garantieverplichtingen van Pelican in verband met de pro-forma balans en dat Pelican de schade die Readershouse Holding hierdoor lijdt, moet vergoeden. Zij stelt ter onderbouwing van haar vordering het volgende. In garantie D.4 heeft Pelican gegarandeerd dat de pro-formabalans getrouw, duidelijk en stelselmatig de grootte van het resultaat voor de periode tot 31 augustus 2007 weergaf. In de pro-formabalans heeft Pelican een tussentijds resultaat per 31 augustus 2007 opgegeven van € 1.479.644. In 2008 heeft Readershouse Holding onderzoek gedaan naar de pro-formabalans, nadat was gebleken dat de resultaten over heel 2007 slechter waren dan op 18 januari 2008 door Pelican was opgegeven. Hiertoe heeft zij een (nieuwe) interim-balans per 31 augustus 2007 uitgedraaid uit het boekhoudsysteem van Readershouse. Uit deze uitdraai blijkt dat over de eerste acht maanden van 2007 slechts een resultaat van € 1.135.123,11 is behaald. Bovendien heeft Readershouse Holding een aantal onjuistheden in de administratie geconstateerd. Deze onjuistheden zijn niet het gevolg van wijzigingen die zij heeft doorgevoerd in de administratie. In de dagvaarding noemt zij de volgende:

Transitorische posten (bij repliek noemt zij dit “overige personeelskosten”)

- individuele bonussen (20.000,00)

- BTW privé lease auto (16.479,00)

- kerstbonus personeel (15.000,00)

Totaal op jaarbasis (51.479,00)

8/12 van totaal (34.319,33)

Nagekomen posten (nagekomen facturen)

- recruitment fee (14.904,00)

- Shop around factuur ( 4,444,44)

- service kosten (20.472,65)

Totaal (39.821,09)

Oninbare vorderingen

- Kip Avento (15.858,50

- TomTom ( 3.000,00)

- Hetterschijt ( 3.500,00)

Totaal (22.358,50)

Geactiveerde kosten

- ziektekostenverzekering ( 5.161,48)

Totaal ( 5.161,48)

Memoriaalboekingen

- advertentiekosten (27.236,17)

Totaal (27.236,17)

Voorziening vakantiedagen

8/12 x € 52.000 (34.666,67)

Totaal (34.666,67)

Normalisatie niet-

marktconforme kosten

advertentieverkoop

9,1% x 894.937,7 (81.439,33)

Totaal (81.439,33)

Resultaat na correcties 890.120,54

5.8.1. Pelican c.s. voert tot haar verweer – kort weergegeven – het volgende aan. Er is alleen sprake van inbreuk op de balansgarantie als de balans in zijn geheel geen getrouw beeld meer geeft. Daarvan is nog geen sprake als enkele posten afwijken. Voorts zijn de verschillen veroorzaakt door boekhoudkundige wijzigingen die Readershouse na de overname in de administratie heeft doorgevoerd, voordat zij de interim-balans per 31 augustus 2007 opnieuw uitdraaide. Partijen hadden voor de closing overeenstemming bereikt over de wijze waarop de pro-formabalans was opgesteld. Pelican verwijst hiertoe naar een e-mail van [F] (VdE&D) van 25 januari 2008 aan [E] waarin hij bevestigt dat partijen het eens zijn geworden over de wijze van benadering van de overnamebalans. Readershouse Holding kan in ieder geval geen schade vorderen op grond van feiten en omstandigheden die haar voor de closing al bekend waren (artikel 11.3 van de koopovereenkomst en artikel 6:248 BW). Het verweer van Pelican c.s. ten aanzien van de verschillende door Readershouse c.s. opgevoerde posten komt hierna aan de orde bij de bespreking van die posten.

5.8.2. Bij de beoordeling wordt het volgende vooropgesteld. De stelplicht en bewijslast dat sprake is van een inbreuk rust op Readershouse c.s. Van een inbreuk op de balansgarantie is slechts sprake indien de onjuistheden in de balans van zodanige aard zijn dat de pro-formabalans in zijn geheel niet meer getrouw, duidelijk en stelselmatig de grootte van het resultaat over de eerste acht maanden van 2007 weergeeft. Voorts geldt dat van belang is of de pro-formabalans is opgesteld volgens een bestendige – binnen Pelican en Readershouse voor de overname gevoerde – gedragslijn. Het enkele feit dat ook op een andere – betere – wijze kan worden gerapporteerd, maakt nog niet dat de pro-formabalans geen getrouw beeld meer geeft van het resultaat. Ten slotte is van belang, zoals hiervoor onder 5.5 is overwogen, dat alles wat tijdens het due diligence onderzoek (in voldoende mate) aan de orde is geweest in beginsel niet tot aansprakelijkheid van Pelican kan leiden. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen, wordt ten aanzien van de door Readershouse c.s. opgevoerde posten als volgt geoordeeld.

Transitorische posten (overige personeelskosten)

5.8.3. Ten aanzien van de individuele bonussen voert Pelican terecht aan dat tijdens de due diligence en in de bekendmakingsbrief bekend is gemaakt dat deze niet zijn verwerkt in het resultaat over de periode tot 31 augustus 2007. Dit betekent dat het feit dat de bonussen (inderdaad) niet in de pro-formabalans zijn opgenomen, niet tot aansprakelijkheid van Pelican kan leiden. Voor het overige heeft Readershouse c.s. niet onderbouwd waarom de andere hier genoemde posten (btw lease auto) een inbreuk op de balansgarantie opleveren zodat hieraan voorbij wordt gegaan.

Nagekomen posten (nagekomen facturen)

5.8.4. Pelican betwist niet het bestaan van de factuur betreffende de “recruitment fee” ten bedrage van € 14.904,-. Dat de facuur bestaat wordt immers bevestigd in een in opdracht van Readershouse c.s. door KPMG in 2009 opgesteld rapport naar aanleiding van de pro-formabalans en het door Pelican opgegeven voorlopige resultaat over het gehele boekjaar 2007. De factuur was, zo staat in het eerdergenoemde rapport van KPMG, van het werving- en selectiebureau voor de recruitment van [K] die in 2007 voor Readershouse was komen werken. Pelican betwist evenwel dat zij van het bestaan van de factuur op de hoogte was op het moment dat zij de pro-formabalans opstelde. Pelican stelt dat deze factuur is binnengekomen op 14 januari 2008 en dat alleen [gedaagde 1] (althans iemand die onder zijn verantwoording werkte) van de opdracht (en de factuur) op de hoogte was en dat hij [gedaagde 4/eiser 2] hierover niet had geïnformeerd. Dit wordt vervolgens door Readershouse c.s. niet betwist. Haar stelling dat de omstandigheid dat Pelican niet wist van de factuur (verwijtbaarheid) geen relevante factor is voor een vordering onder garantie D wordt verworpen. Voor de beoordeling is immers slechts van belang dat onbetwist is gebleven dat de kopers – in ieder geval [gedaagde 1] – van het bestaan van de factuur op de hoogte waren, zodat hen op dit punt (onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 5.5 is overwogen) geen beroep op de balansgarantie toekomt.

5.8.5. Ten aanzien van de “shop around factuur” voert Pelican tot haar verweer aan dat deze pas op 18 juli 2008 was binnengekomen. Zij betwist niet dat deze was verschuldigd, maar stelt zich op het standpunt dat deze nog niet in de pro-formabalans hoefde te worden opgenomen. Bovendien gaat het niet om een materieel bedrag.

Hier geldt dat Readershouse c.s. mogelijk gelijk heeft dat deze factuur wel in de pro-formabalans had moeten worden opgenomen. Nu het om een zeer gering bedrag gaat, levert dit evenwel op zich nog geen inbreuk op de balansgarantie op (zie hierna onder 5.8.17).

5.8.6. Volgens Readershouse c.s. is in de post “servicekosten” ten onrechte niet (het pro rata deel van) de eindafrekening over 2007 opgenomen. Pelican stelt hier tegenover dat deze kosten volgens bestendig gebruik per maand werden genomen (en ook op deze wijze in de pro-formabalans zijn opgenomen) en dat de eindafrekening over een bepaald jaar pas in het daaropvolgende jaar werd verwerkt. De eindafrekening over 2006 is – volgens bestendig gebruik – wel in de pro-formabalans opgenomen. Deze boekhoudkundige verwerking was bij Readershouse c.s. bekend, aldus Pelican.

De rechtbank is van oordeel dat ook hier van een inbreuk geen sprake is. Readershouse c.s. heeft niet betwist dat zij ervan op de hoogte was dat Pelican de servicekosten zo verwerkte. Dat het – volgens Readershouse – niet is toegestaan om de eindafrekening over een jaar pas het daaropvolgende jaar in de boeken te verwerken, is voor de beoordeling dan ook niet relevant. Voorts heeft Pelican terecht opgemerkt dat nu de eindafrekening over 2006 wel in de pro-formabalans is opgenomen, deze wijze van rapporteren ook geen vertekend beeld geeft van het resultaat over de eerste acht maanden van 2007.

Oninbare vorderingen

5.8.7. Ten aanzien van “Kip Avento” stelt Readershouse c.s. dat Kip Avento failliet is gegaan, zodat deze vordering niet meer als zodanig in de pro-formabalans had mogen worden opgenomen. Pelican heeft hier tegenover gesteld dat het faillissement van Kip Avento in november 2007 onverwacht kwam zodat zij in de pro-formabalans de vordering nog mocht opnemen. Volgens Readershouse c.s. had zij dit niet mogen doen omdat zij op het moment dat de definitieve pro-formabalans werd opgesteld (in januari 2008) van het faillissement op de hoogte was en dat ontwikkelingen na balansdatum moeten worden meegenomen.

De rechtbank volgt Readershouse c.s. in beginsel in dit betoog, maar het enkele feit dat deze vordering ten onrechte in de pro-formabalans is opgenomen is onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat sprake is van een inbreuk op de balansgarantie, omdat het om een klein bedrag gaat (zie hierna onder 5.8.17).

5.8.8. Ten aanzien van “Hetterschijt” heeft Pelican aangevoerd dat de facturen dateren van 3 juli 2008 en ook advertenties uit 2008 betreffen. Nu Readershouse c.s. hier vervolgens niet nader op is ingegaan, gaat de rechtbank aan deze post verder voorbij.

Ten aanzien van “TomTom” heeft Pelican gesteld dat de factuur pas op 12 oktober 2007 is verstuurd, terwijl de pro-formabalans ziet op het resultaat tot en met augustus 2007. Nu Readershouse hier vervolgens niet op heeft gereageerd, wordt ook aan deze post verder voorbij gegaan.

Ziektekostenverzekering

5.8.9. Pelican voert tot haar verweer aan dat dit een post betreft van slechts (iets meer dan) € 5.000,- en dat het eventueel ten onrechte niet opnemen van deze post derhalve op zich geen inbreuk op de balansgarantie oplevert. De rechtbank volgt Pelican in dit betoog (zie verder hierna onder 5.8.17).

Memoriaalboekingen (advertentiekosten)

5.8.10. Readershouse c.s. heeft deze post in de dagvaarding niet nader toegelicht. Pelican heeft bij antwoord uiteengezet dat het hier gaat om een percentage van de totale sales kosten die door Carros in rekening werden gebracht bij Readershouse volgens een bestendige gedragslijn en dat dit uitvoerig is besproken tijdens de due diligence. Bij repliek heeft Readershouse c.s. hier niets tegenover gesteld zodat ook aan deze post voorbij wordt gegaan.

Voorziening vakantiedagen

5.8.11. Readershouse c.s. stelt dat ten onrechte geen “voorziening vakantiedagen” in de pro-formabalans is opgenomen Het is immers (wettelijk) verplicht om een voorziening “vakantiedagen verplichting” op te nemen als er niet-opgenomen vakantiedagen zijn en dat was bij Readershouse eind augustus 2007 het geval.

Pelican heeft tot haar verweer het volgende aangevoerd. Het was bij haar standaard beleid dat vakantiedagen werden opgenomen en dat deze niet werden uitbetaald. In overleg met de accountant werd dan ook geen voorziening in de balans opgenomen. Dit is besproken tijdens de due diligence. Readershouse c.s. was volledig op de hoogte van de boekhoudkundige verwerking van de vakantiedagen. Zij wist hoeveel vakantiedagen eind augustus openstonden en dat hiervoor geen voorziening was opgenomen. Dit alles staat – met de financiële impact ervan – vermeld op pagina 7 van het adviesgedeelte van het KPMG-rapport (dat niet vóór de closing aan Pelican ter beschikking is gesteld, maar alleen aan Readershouse c.s en eerst bij conclusie van repliek door Readershouse c.s. in het geding is gebracht).

5.8.12. Ook aan dit betoog van Readershouse c.s. wordt voorbij gegaan, omdat, zoals eerder is overwogen, van aansprakelijkheid van Pelican geen sprake kan zijn indien de (vermeende) garantieschendingen berusten op feiten die al bekend waren. Dat is hier het geval. In het (adviesgedeelte van het) KPMG-rapport staat immers op pagina 7 uitdrukkelijk vermeld dat in de balans per 31 augustus 2007 geen “accrual for vacation days” is opgenomen en wat het effect hiervan is op het werkkapitaal van Readershouse.

Kosten advertentieverkoop

5.8.13. Op dit punt heeft Pelican gesteld dat Readershouse c.s. tijdens een bespreking op 3 oktober 2007 is geïnformeerd dat een ander kostenpercentage zou worden doorberekend aan Readershouse en dat ook [gedaagde 1] hiermee bekend was. Nu Readershouse hier vervolgens niet nader op is ingegaan, behoeft dit geen verdere bespreking.

Bonus [gedaagde 1]

5.8.14. Bij repliek heeft Readershouse c.s. voorts gesteld dat de bonus van [gedaagde 1] (ten bedrage van ruim € 90.000,-) in de pro-formabalans ten onrechte niet ten laste van het resultaat is gebracht. Tijdens het due diligence onderzoek was al geconstateerd dat dit niet het geval was en dit had Pelican moeten corrigeren in de pro-formabalans, aldus Readershouse c.s.

5.8.15. Pelican heeft tot haar verweer aangevoerd dat Readershouse c.s. wist dat ook deze bonus niet in de pro-formabalans was opgenomen. Dit is tijdens het due diligence onderzoek duidelijk geworden. Op pagina 5 van (het adviesdeel van) het KPMG-rapport staat vermeld dat de bonus van [gedaagde 1] – en de andere bonussen – niet in de pro-formabalans waren opgenomen:

“Operating costs for 2007 do not include costs of bonuses for personnel and [gedaagde 1] (2006: € 105.000)”

en (op pagina 6)

“Bonus: We understand expected bonus payments to personnel (account managers) and [gedaagde 1] are not included in the YTD August nor the 2007 forecast figures. Based on the budget for 2007 this would amount to€ 191.000 for the whole year”

Verder wijst Pelican erop dat de bonus van [gedaagde 1] op grond van artikel 5 van de koopovereenkomst door Pelican aan [gedaagde 1] zou worden betaald.

5.8.16. Ook hier geldt dat nu Readershouse c.s. wist dat de bonus van [gedaagde 1] niet ten laste van het resultaat in de pro-formabalans was gebracht, zij thans niet met recht kan stellen dat Pelican in de pro-formabalans een te hoog resultaat heeft opgegeven. Het betoog van Readershouse c.s. dat Pelican de bonus naar aanleiding van de opmerkingen van KPMG in haar rapport had moeten corrigeren, wordt niet gevolgd. Het KPMG-rapport bevat geen instructies aan Pelican (de verkoper) en het adviesgedeelte van het rapport was vóór de overname niet eens bij Pelican bekend. Van een inbreuk op de garantieverplichting is dan ook geen sprake.

Conclusie

5.8.17. Uit al het voorgaande volgt dat Pelican mogelijk de “Shop Around factuur” (ten bedrage van € 4.444,44) ten onrechte niet in de pro-formabalans heeft opgenomen en de vordering op Kip Avento (ten bedrage van € 15.858,50,-) ten onrechte wel en dat zij verder in de pro-formabalans mogelijk ten onrechte een bedrag van € 5.161,48 aan ziektekostenverzekering heeft geactiveerd. Nu dit in totaal slechts een bedrag van iets meer dan € 25.000,- betreft op een resultaat van ruim € 1,4 miljoen, betekent dit niet dat de pro-formabalans in haar geheel hierdoor niet meer “getrouw, duidelijk en stelselmatig de grootte van het resultaat” over de eerste acht maanden van 2007 weergeeft. Verwezen wordt ook naar artikel 12.4 van de koopovereenkomst waar is vastgelegd dat een drempel van € 50.000,- geldt voor claims onder de garanties.

5.8.18. Voor het overige heeft Readershouse c.s. tegenover de betwisting van Pelican – dat het verschil in resultaat een gevolg is van boekhoudkundige wijzigingen die Readershouse na de overname heeft doorgevoerd – en haar stelling dat Readershouse c.s. tijdens het due diligence in voldoende mate duidelijkheid heeft gekregen over de wijze waarop bij Readershouse onder meer de lopende projecten werden geboekt en hoe de pro-formabalans is opgesteld, niet, althans onvoldoende duidelijk gemaakt op welke punten het door haar geconstateerde afwijkende resultaat het gevolg is van het afwijken van een bestendige gedragslijn en/of waarom anderszins de pro-formabalans het resultaat over de eerste acht maanden van 2007 niet getrouw, duidelijk of stelselmatig weergeeft. Zoals hiervoor is overwogen, rust de stelplicht ter zake op Readershouse c.s. en is het – anders dan zij stelt – niet aan Pelican om de verschillen te verklaren of de pro-formabalans nader toe te lichten. Aan de overige onder 5.8 vermelde posten wordt derhalve voorbijgegaan.

C. Ten aanzien van de verschuldigde boetes wegens het gebruik van de naam:

5.9. Aan deze vordering legt Readershouse c.s. het volgende ten grondslag. Op 1 juli 2008 hadden Pelican en Pelican Magazines hun statutaire naam nog niet gewijzigd. Dit levert een schending op van artikel 7.2 van de ontvlechtingsovereenkomst en dit betekent dat boetes zijn verbeurd op grond van artikel 7.3 van die overeenkomst. Bij brief van 12 augustus 2008 heeft (de advocaat van) Readershouse c.s. aan (de advocaat van) Pelican bericht dat Pelican c.s. in strijd handelde met de verplichtingen in artikel 9.2 van de koopovereenkomst en artikel 7 van de ontvlechtingsovereenkomst en Pelican verzocht terstond aan deze verplichtingen te voldoen. De statutaire namen van Pelican en Pelican Magazines zijn uiteindelijk pas op 17 oktober 2008 gewijzigd. Op grond van artikel 13.1(j) van de koopovereenkomst is Pelican hoofdelijk aansprakelijk voor de verbeurde boetes.

5.9.1. Pelican voert als volgt verweer. Pelican, Pelican Magazines en Carros hebben vóór 1 juli 2008 alle verwijzingen naar “Readers House” verwijderd. Sindsdien hebben zij alleen nog de naam “Pelican” gebruikt. Pelican was vergeten de statutaire namen te wijzigen en realiseerde zich dit pas na ontvangst van de brief van de advocaat van Readershouse c.s. van 12 augustus 2008. Dit brengt evenwel niet met zich dat boetes zijn verbeurd. In de ontvlechtingsovereenkomst is niets bepaald over het wijzigen van de statutaire naam. Dat (ook) de statutaire naam van Pelican en Pelican Magazines moest worden gewijzigd, staat alleen in artikel 9.2 van de koopovereenkomst en aan deze bepaling is geen boetebeding gekoppeld. De ontvlechtingsovereenkomst houdt alleen verplichtingen in voor Carros en Carros had geen “Readers House” in haar statutaire naam. In de koopovereenkomst staat ook een andere datum voor het wijzigen van de statutaire naam (1 augustus in plaats van 1 juli 2008). Overweging I van de ontvlechtingsovereenkomst bepaalt dat de bepalingen uit de koopovereenkomst voorgaan.

5.9.2. De rechtbank oordeelt als volgt. Pelican erkent dat zij in strijd met hetgeen in de koopovereenkomst is bepaald, de statutaire naam van Pelican en Pelican Magazines eerst in oktober 2008 heeft gewijzigd zodat daarin geen “Readers House” meer voorkwam. Op deze schending van haar verplichtingen staat evenwel geen boete. Tussen partijen is niet in geschil dat Pelican, Pelican Magazines en Carros overigens het gebruik van het begrip “Readers House” tijdig – dat wil zeggen vóór 1 juli 2008 – hebben gestaakt en dat zij in haar (commerciële) uitingen sinds 1 juli 2008 het begrip “Readers House” niet meer hebben gebruikt. In artikel 7.2 van de ontvlechtingsovereenkomst (waarbij van de zijde van Pelican alleen Carros partij is), is bepaald dat Carros ervoor zal zorgdragen dat Pelican en Pelican Magazines hun naam vóór 1 juli 2008 zodanig wijzigen dat deze op geen enkele wijze gebruik maken van het begrip “Readers House” en dat Carros na het verstrijken van die termijn in haar uitingen op geen enkele wijze nog gebruik zal maken van het begrip “Readers House”. Aan Readershouse c.s. kan worden toegegeven dat naar de letter genomen ook het wijzigen van de statutaire naam van Pelican en Pelican Magazines onder de “zorgplicht” zou kunnen vallen die Carros in deze overeenkomst op zich heeft genomen. Het niet tijdig wijzigen van de statutaire naam is evenwel niet in strijd met – de aard en strekking – van de ontvlechtingsovereenkomst. Allereerst is in de koopovereenkomst al de verplichting voor Pelican en Pelican Magazines op genomen om hun statutaire naam te wijzigen vóór 1 augustus 2008, zodat het niet de bedoeling van partijen kan zijn geweest dat Carros (of Pelican Magazines) – op straffe van een dwangsom – erop zou moeten toezien dat haar moedervennootschap en haar zustervennootschap reeds vóór 1 juli 2008 hun statutaire naam zouden wijzigen. Voorts is overduidelijk de bedoeling van partijen ten aanzien van de bepaling in de ontvlechtingsovereenkomst geweest dat de Pelican-groep na 1 juli 2008 niet langer op commerciële wijze – in de “uitingsvorming” – gebruik zou maken van het begrip “Readers House”. De statutaire naam kan niet worden gezien als een (commerciële) uiting als bedoeld in de ontvlechtingsovereenkomst. Er zijn dan ook geen boetes verbeurd.

D. Ten aanzien van de onterecht verrekende belasting:

5.10. Readershouse Holding stelt dat Pelican aan haar (althans aan Readershouse) een bedrag van € 115.990,- moet (terug)betalen dat Pelican ten onrechte heeft meegenomen bij de afwikkeling van de rekening-courantpositie die op het moment van de overname (nog) bestond tussen Readershouse enerzijds en de tot de Pelican-groep behorende vennootschappen anderzijds. Het betreft, zo begrijpt de rechtbank, het bedrag aan vennootschapsbelasting dat Readershouse over haar winst over de periode september-december 2007 zou hebben moeten betalen als zij vanaf 1 september 2007 niet langer deel zou hebben uitgemaakt van de fiscale eenheid van Pelican. Readershouse c.s. onderbouwt deze vordering als volgt. In artikel 10.1 van de koopovereenkomst heeft Pelican zich verbonden – kort gezegd – te bewerkstelligen dat uiterlijk op 31 januari 2008 alle op dat moment over en weer bestaande vorderingen tussen enerzijds Readershouse en anderzijds vennootschappen van de Pelican-groep finaal zouden zijn gekweten. Het in rekening brengen van vennootschapsbelasting – die Pelican zelf niet hoeft te betalen omdat zij gebruik maakt van compensabele verliezen – bij Readershouse is in strijd met de in de koopovereenkomst gemaakte afspraken. De belastingdienst heeft aan Pelican ook geen aanslag opgelegd. Readershouse c.s. verwijst naar Garantie H.6 en artikel 13.1.a van de koopovereenkomst. Onduidelijk is op grond waarvan Pelican meent de vennootschapsbelasting bij Readershouse in rekening te kunnen brengen; ook voor de overname werd de verschuldigde vennootschapsbelasting niet aan Readershouse doorbelast, aldus steeds Readershouse c.s.

5.10.1. Pelican voert tot haar verweer het volgende aan. De vennootschapsbelasting over heel 2007 is bij Pelican in rekening gebracht, omdat Readershouse in 2007 nog deel uitmaakte van de fiscale eenheid. Vervolgens heeft Pelican op basis van het resultaat in de jaarrekening van Readershouse over 2007 berekend hoeveel vennootschapsbelasting Readershouse over de periode september-december 2007 (vanaf de effectieve datum) was verschuldigd. Dit bedrag heeft Pelican verrekend bij de afwikkeling van de rekening-courantverhouding in september 2008. Dit was in overeenstemming met de tussen partijen gemaakte afspraken. Zij verwijst naar Garantie H.4 (en hetgeen ten aanzien van deze garantie in de bekendmakingsbrief is opgenomen). Ook uit artikel 13.1.a van de koopovereenkomst volgt dat Readershouse haar eigen belastingschulden na de effectieve datum diende te dragen. De economische leveringsdatum was immers 1 september 2007 en alle kostenposten van na die datum komen dan ook voor rekening van Readershouse c.s. Het was ook altijd de bedoeling dat de fiscale eenheid met terugwerkende kracht per 1 september 2007 zou worden verbroken. Omdat de aandelen pas in 2008 zijn overgedragen, bleek dit niet mogelijk, maar dit verandert niets aan de afspraken tussen partijen, aldus steeds Pelican.

5.10.2. Deze vordering van Readershouse c.s. zal worden toegewezen, nu Pelican niet heeft gesteld wat de grondslag is van de vordering die zij met Readershouse heeft verrekend. Anders dan Pelican meent, is het niet aan Readershouse te onderbouwen op grond waarvan zij dit bedrag van Pelican terugvordert, maar is het – na de betwisting van Readershouse c.s. – aan Pelican om te stellen en onderbouwen waarom zij dit bedrag terecht bij Readershouse in rekening heeft gebracht. Dit heeft Pelican niet, althans onvoldoende gedaan. Pelican had de vordering bovendien niet mogen meenemen in de afwikkeling van de rekening-courantverhouding. De fiscale eenheid is niet – zoals partijen voor ogen stond – per 1 september 2007 (met terugwerkende kracht) verbroken en nu Readershouse onbetwist heeft gesteld dat voor de overname de (fictieve) vennootschapsbelasting over de door Readershouse behaalde winst ook niet bij Readershouse in rekening werd gebracht, valt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet in te zien waarom Pelican een vordering uit dien hoofde na de overname wel had op Readershouse. Ook in de bepalingen van de koopovereenkomst zijn, anders dan Pelican stelt, geen aanknopingspunten te vinden voor de door Pelican geconstrueerde verplichting van Readershouse om haar eigen vennootschapsbelasting over de periode september-december 2007 te dragen en aan Pelican te betalen. Onduidelijk is waarop deze verplichting anderszins zou zijn gebaseerd, nu Pelican zelf over 2007 geen vennootschapsbelasting hoeft te betalen. Van benadeling van Pelican of (onterechte) verrijking van Readershouse (ten koste van Pelican) is dan ook geen sprake. Het voorgaande betekent dat Pelican aan Readershouse c.s. een bedrag van € 115.990,- is verschuldigd.

E. Ten aanzien van de onbetaald gelaten facturen en foutieve overboekingen:

5.11. Readershouse c.s. stelt dat Carros aan haar nog een bedrag moet betalen uit hoofde van niet betaalde facturen. Pelican c.s. heeft deze vordering grotendeels erkend, maar betwist een bedrag van € 35.997,50. Dit bedrag ziet op facturen in verband met garanties die door Pelican c.s. zijn verstrekt ten aanzien van de omzet die op advertenties zou worden gerealiseerd. Deze garantie berust op Bijlage 3 bij de dienstverleningsovereenkomst. In deze Bijlage is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

“(…)

In aanvulling op de Advertentieovereenkomst wordt afgesproken:

- (…)

- Voor alle andere uitgaven (buiten BMW/Audi/Leaseplan) geldt: wanneer < 50% van de gemaakte afspraken op omzet niet gehaald wordt, het ontstane verschil tot het bedrag dat 50% zou vertegenwoordigen vergoed wordt door RH Magazines [Pelican Magazines, rb] aan RH Media [Readershouse, rb].

(…)”

5.11.1. Readershouse c.s. heeft haar vordering als volgt toegelicht. De afspraak die tussen partijen was gemaakt hield verband met garanties die aan de opdrachtgevers werden verstrekt. Readershouse had zich verbonden om in ieder geval tot 1 augustus 2008 diensten van Carros af te nemen op het gebied van advertentieverkoop. Hierdoor was Readershouse afhankelijk van Carros en dit was de reden voor haar om een omzetgarantie af te dwingen. In twee gevallen (het project “Auto in Bedrijf” en de klant Mitsubishi) zijn de gegarandeerde omzetten niet gehaald, waarna Readershouse aan Carros facturen heeft gezonden voor het verschil tussen de feitelijk gerealiseerde omzet en 50% van de met de klant afgesproken omzet. Met Mitsubishi bestond een afspraak over een advertentieomzet van € 100.000,- (exclusief btw) per editie (dit stond ook vermeld in het KPMG-rapport op pagina 49). Carros heeft slechts voor een bedrag van € 21.000,- aan advertenties verkocht. Om die reden heeft Readershouse nog een factuur van € 29.000,- (exclusief btw) aan Carros verzonden. Ten aanzien van “Auto in Bedrijf” (van de Pon-groep) was er een afspraak met Pon over een advertentieomzet van € 6.000,- (exclusief btw) per editie (ook dit stond vermeld in het KPMG-rapport). Carros heeft echter slechts voor een bedrag van € 1.750,- aan advertenties verkocht. Om die reden heeft Readershouse aan Carros nog een factuur gestuurd voor € 1.250,- (exclusief btw). Deze vorderingen berusten rechtsreeks op (de uitleg van) Bijlage 3 bij de dienstverleningsovereenkomst. [gedaagde 1] en [G] kunnen getuigen dat de bijlage zo moet worden uitgelegd, aldus steeds Readershouse c.s.

5.11.2. Pelican c.s. betwist dat Carros omzet heeft gegarandeerd aan Readershouse. Zij voert hiertoe het volgende aan. Partijen zijn – nadat op het laatste moment de dienstverleningsovereenkomst was opgesteld en ondertekend, omdat Readershouse gebruik wilde blijven maken van diensten van Carros – niet toegekomen aan het maken van afspraken over de omzet voor de periode na de overname. Na de closing heeft Readershouse hierover ook geen contact opgenomen met Carros of Pelican Magazines. De afspraken die staan vermeld in het KPMG-rapport betreffen afspraken tussen Pelican Magazines en haar klanten (en niet afspraken tussen Carros en Readershouse) voor de advertentieomzet 2007 (en dus niet voor na de closing). Readershouse heeft ook geen bewijs geleverd dat Carros een gegarandeerde omzet niet zou hebben gehaald.

5.11.3. Deze vordering zal worden afgewezen. In het KPMG-rapport staan, zoals Pelican c.s. terecht stelt, afspraken vermeld tussen Pelican Magazines en haar klanten voor het jaar 2007. Readershouse c.s. wordt niet gevolgd in haar stelling dat een (redelijke) uitleg van het bepaalde in Bijlage 3 bij de dienstverleningsovereenkomst met zich brengt dat Carros de tussen Pelican Magazines en haar klanten voor het jaar 2007 gemaakte afspraken ten aanzien van de advertentieomzet ook voor het jaar 2008 jegens Readershouse zou hebben gegarandeerd. Nu Readershouse c.s. na de gemotiveerde betwisting door Pelican c.s. overigens niet heeft aangegeven dat en wanneer de door haar gestelde afspraken dan zijn gemaakt en met wie (namens Carros), heeft zij haar stelling onvoldoende onderbouwd, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Hierbij wordt tevens in aanmerking genomen dat Readershouse c.s. geen stukken heeft overgelegd waaruit blijkt dat de afspraken die waren gemaakt voor 2007, zoals zij stelt, ook golden voor 2008 of waaruit volgt dat zij een verlies heeft moeten nemen op de garanties die zij aan Mitsubishi (en Pon) zou hebben verstrekt.

F. Ten aanzien van de overdracht van activa:

5.12. Readershouse c.s. vordert een bedrag van € 47.361,96 van Carros en Pelican Magazines. Aan deze vordering legt zij het volgende ten grondslag. In het kader van de overname heeft Carros activa overgenomen van Readershouse. Deze activa waren bij werknemers van Carros in gebruik (het ging om de werkplekken). In artikel 3.1 van de ontvlechtingsovereenkomst is bepaald dat de koopprijs voor deze activa € 9.500,- bedroeg. Carros heeft gegarandeerd dat deze koopprijs de correcte waarde vertegenwoordigde. Na de overname heeft Readershouse c.s. evenwel geconstateerd dat alleen al de boekwaarde van de overgedragen activa veel hoger was dan de overeengekomen koopprijs. De overgedragen activa behorende bij alle werkplekken stonden bij Readershouse voor € 170.595,87 in de boeken. Aangezien aan Carros de activa die behoorden bij een derde van de werkplekken zijn overgedragen, hadden deze een boekwaarde ter hoogte van een derde van dit bedrag. Dit betekent dat Carros € 47.361,96 te weinig heeft betaald. Het klopt dat Readershouse c.s. vóór de overname een lijst had waarop de over te dragen activa stonden en dat zij deze had kunnen bestuderen, maar dit is niet relevant, want Pelican c.s. heeft gegarandeerd dat de koopprijs gelijk was aan de boekwaarde en de boekwaarde stond niet op de lijst.

5.12.1. Pelican c.s. bestrijdt deze vordering en voert daartoe het volgende aan. Allereerst is onjuist dat een derde van alle activa aan Carros is overgedragen. De meest waardevolle activa (hard- en software) zijn bij Readershouse achtergebleven. De boekwaarde van de overgedragen activa was niet (veel) meer dan € 9.500,-. Bovendien had Readershouse c.s. vóór de overname een lijst met de activa en de daarvoor de betalen koopprijs en zij had deze voor ondertekening van de ontvlechtingsovereenkomst kunnen bestuderen. Readershouse c.s. is expliciet akkoord gegaan met deze lijst en deze is als Bijlage 3 bij de ontvlechtingsovereenkomst gevoegd.

5.12.2. Ook deze vordering van Readershouse c.s. zal worden afgewezen. Zoals hiervoor is overwogen, komt Readershouse c.s. geen vordering toe als zij (op grond van de due diligence of anderszins) voorafgaand aan de overname van de feitelijke situatie voldoende op de hoogte was of kon zijn. Op grond van de lijst die vóór de overname aan VdE&D was toegestuurd, had zij zich op zijn minst moeten afvragen of de overeengekomen koopprijs wel reëel was en in verhouding stond tot de boekwaarde van die activa. Voorts geldt hier dat [gedaagde 1] natuurlijk als geen ander ervan op de hoogte was om welke activa het ging.

G. Ten aanzien van de btw-teruggave:

5.13. Readershouse Holding vordert een bedrag van € 59.340,02 van Pelican. Aan deze vordering legt zij het volgende ten grondslag. In de pro-formabalans is een vordering op de Duitse belastingdienst ter grootte van dit bedrag opgenomen. Het betreft een vordering tot teruggave van btw. Het verzoek om teruggave is afgewezen door de Duitse belastingdienst en de vordering was dus ten onrechte opgenomen in de pro-formabalans. Daardoor is de balanswaarde van de activa van Readershouse in de pro-formabalans te hoog en dit levert een inbreuk op Garantie D.3 op. Dat in de bekendmakingsbrief is vermeld wat het karakter van deze vordering was, kan Pelican niet baten. In de bekendmakingsbrief staat slechts – op de verkeerde plaats – vermeld dat een vordering tot teruggave was ingediend, maar niet dat het risico bestond dat de vordering oninbaar zou zijn.

5.13.1. Pelican voert als volgt verweer. De vordering was terecht opgenomen in de pro-formabalans, want Readershouse kon normaliter altijd de btw terugvorderen. Verder betreft de vordering nog geen 2% van het totaalbedrag aan uitstaande vorderingen op 31 augustus 2007 en is een eventuele inbreuk dus niet materieel. Ten slotte is de vordering tijdens de due diligence besproken en staat deze in de bekendmakingsbrief vermeld.

5.13.2. Voor de beoordeling van deze vordering gelden dezelfde uitgangspunten als weergeven onder 5.8.2. Van een inbreuk op Garantie D.3 is alleen sprake als de pro-formabalans als geheel niet getrouw, duidelijk en stelselmatig de balanswaarde van de activa weergeeft; niet elke post die achteraf onjuist blijkt te zijn, levert een inbreuk op de garantie op. Van een inbreuk kan bovendien alleen sprake zijn als de post volgens de binnen Readershouse geldende bestendige gedragslijn niet in de balans had mogen worden opgenomen. Van belang is dan ook dat Pelican onbetwist heeft gesteld dat zij in voorgaande jaren de btw altijd terugkreeg en dat eerst achteraf, na de closing, de Duitse belastingautoriteiten kennelijk hebben besloten de btw in dit geval niet terug te betalen. Pelican mocht derhalve de teruggavevordering terecht op de balans zetten. Ten slotte geldt dat Readershouse c.s. ook op de hoogte was van het karakter van de vordering. Dit is tijdens het due diligence onderzoek aan de orde geweest en ook in de bekendmakingsbrief is vermeld dat nog slechts een verzoek tot teruggave was ingediend. Dit alles betekent dat de vordering zal worden afgewezen.

H. Ten aanzien van de vervanging van de IT-systemen:

5.14. Readershouse Holding vordert een bedrag van € 23.803,25 van Pelican. Zij stelt hiertoe het volgende. Na de overname is gebleken dat de software die Readershouse gebruikte (Windows 2000 en Office 2000) ontoereikend was voor de werkzaamheden van Readershouse. Er konden bijvoorbeeld geen “docx-bestanden” (Office 2007) worden geopend. Het probleem kon niet worden opgelost door een upgrade van de software, omdat de hardware (de pc’s) niet geschikt was voor deze programma’s. Laat staan dat de hardware geschikt was voor softwarepakketten als “photoshop”, een onontbeerlijk programma voor een uitgever van digitale magazines. Dit betekent dat in 2008 alle werkstations moesten worden vervangen. Dit bracht een investering van ruim € 30.000,- met zich. Dit levert een inbreuk op Garantie F.3 op waarin is gegarandeerd dat voor het boekjaar 2008 redelijkerwijs geen investeringen in de IT-systemen zouden zijn vereist die een bedrag van € 5.000,- te boven zouden gaan. Dat [gedaagde 1] mogelijk op de hoogte was van het feit dat de software niet voldeed, is niet relevant. De garanties beogen een bepaalde risicoverdeling.

5.14.1. Pelican voert verweer. Zij betwist dat de werkstations niet geschikt waren. Bovendien heeft [gedaagde 1] dagelijks met de computers gewerkt en was hij goed op de hoogte van de hard- en software waarmee binnen Readershouse werd gewerkt. Ook tijdens de due diligence is uitgebreid gesproken over de staat van de IT-systemen.

5.14.2. Ook deze vordering van Readershouse c.s. zal worden afgewezen. Ook hier geldt dat Readershouse c.s. geen vordering toekomt als zij (op grond van de due diligence of anderszins) voorafgaand aan de overname van de feitelijke situatie voldoende op de hoogte was of kon zijn. Pelican c.s. heeft onbetwist gesteld dat de staat van de IT-systemen uitgebreid aan de orde is geweest tijdens de due diligence. Verder kan het niet zo zijn dat [gedaagde 1] die als creatief directeur verantwoordelijk was voor de productie van een aantal bladen, digitale magazines en websites, en die, zoals hij zelf tijdens de pleidooizitting heeft verklaard, veel met computers werkt, niet wist dat binnen Readershouse software werd gebruikt waarmee geen “docx-bestanden” konden worden geopend en dat hem niet bekend was dat Readershouse een programma als “photoshop” niet tot haar beschikking had. Bovendien kon Readershouse tot de overname kennelijk (in ieder geval volgens de verantwoordelijk directeur [gedaagde 1]) functioneren zonder deze software.

Slotsom

5.15. Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van Readershouse c.s. grotendeels zullen worden afgewezen. Alleen de vordering (onder (D)) die ziet op de door Pelican ten onrechte verrekende belasting zal worden toegewezen, hetgeen betekent dat Pelican een bedrag van € 115.900,- aan Readershouse c.s. zal moeten betalen.

5.16. Readershouse c.s. vordert over dit bedrag wettelijke rente vanaf 31 januari 2008. Zij wijst hiertoe op artikel 10.1 (b) van de koopovereenkomst waarin is bepaald dat Pelican had moeten zorgen dat op 31 januari 2008 alle intra-groepvorderingen zouden zijn voldaan. Dit is een fatale termijn waardoor Pelican van rechtswege in verzuim is. Pelican c.s. betwist onder verwijzing naar artikel 6:205 BW dat zij reeds vanaf dat moment rente is verschuldigd.

5.17. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf 31 januari 2008, zoals door Readershouse c.s. gevorderd. Pelican had dit bedrag immers niet aan Readershouse Holding (althans Readershouse) in rekening mogen brengen, zodat Readershouse House (althans Readershouse) in strijd met de gemaakte afspraken dit bedrag sinds 31 januari 2008 niet tot haar beschikking heeft gehad. Artikel 6:205 BW mist hier toepassing nu van onverschuldigde betaling geen sprake is.

in reconventie

Koopprijs

5.18. Zoals hiervoor onder 4.5 is overwogen betwist Readershouse c.s. niet dat zij de gevorderde bedragen in beginsel nog aan Pelican respectievelijk Carros is verschuldigd, maar beroept zij zich – onder verwijzing naar haar vorderingen in conventie – op verrekening. Nu in conventie een bedrag van € 115.990,- wordt toegewezen, wordt met deze (tegen)vordering in reconventie geen rekening gehouden; partijen kunnen in de uitvoeringsfase van dit vonnis de over-en-weer verschuldigde bedragen zelf verrekenen. De vorderingen van Pelican c.s. zullen dan ook volledig worden toegewezen.

Rente

5.19. Pelican c.s. vordert (ten dele) primair de wettelijke handelsrente over de door Readershouse Holding nog te betalen koopprijs voor de aandelen. Readershouse c.s. heeft terecht aangevoerd dat een aandelentransactie niet is aan te merken als een handelstransactie in de zin van artikel 6:119a BW, zodat deze vordering zal worden afgewezen. De overigens onbetwist gebleven vordering strekkende tot vergoeding van de contractuele rente van 8% over de gevorderde bedragen zal worden toegewezen.

Buitengerechtelijke incassokosten

5.20. Pelican c.s. vordert een bedrag van € 13.801,19 aan buitengerechtelijke incassokosten. Dit betreft een bedrag van € 7.379,19 voor een rapport van Deloitte naar aanleiding van een in opdracht van Pelican uitgevoerd onderzoek in het kader van deze procedure. De overige kosten zijn berekend aan de hand van het rapport Voorwerk II.

5.21. Readershouse c.s. heeft tegen deze vordering geen verweer gevoerd. Nu Pelican c.s. voldoende heeft onderbouwd dat zij deze kosten heeft moeten maken, zal deze vordering dan ook worden toegewezen.

in conventie en reconventie

Proceskosten

5.22. Als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in zowel conventie als reconventie zal Readershouse c.s. worden veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie. Voor de berekening van de proceskosten zal het hoogste liquidatietarief worden gehanteerd, aangezien Readershouse c.s. de schade die zij in conventie heeft gevorderd heeft begroot op ruim € 6 miljoen. De kosten aan de zijde van Pelican c.s. in conventie worden aldus tot op heden begroot op:

- vast recht € 4.951,00

- salaris advocaat 17.660,50 (5,5 punten × € 3.211,00)

Totaal € 22.611,50

In reconventie worden de kosten begroot op € 8.027,50 (0,5 x 5 punten x € 3.211,00).

De rente over de proceskosten is toewijsbaar zoals gevorderd.

Nakosten

5.23. De door Pelican c.s. gevorderde nakosten zijn in deze procedure toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen als in de beslissing vermeld.

in de vrijwaringszaak

5.24. Aan haar vorderingen in vrijwaring legt Pelican c.s. – samengevat – het volgende ten grondslag. Indien in de hoofdzaak (in conventie) wordt geoordeeld dat Pelican c.s. aansprakelijk is jegens Readershouse Holding voor de schade die zij heeft geleden wegens schending van (garantie)bepalingen in de koopovereenkomst, zijn Duindoorn en [gedaagde 1] aansprakelijk voor (een deel van) deze schade op grond van de vrijwaring en garanties die zij aan Pelican c.s. hebben afgegeven. In de vrijwaringsovereenkomst heeft Duindoorn zich verplicht aan Pelican te betalen 16,3% van elk bedrag dat Pelican gehouden is te betalen aan Readershouse Holding op grond van artikel 12 of 13 van de koopovereenkomst. Dit is in beginsel het geval als in de hoofdzaak wordt vastgesteld dat sprake is van een schending van een van de garanties. [gedaagde 1] heeft in de vrijwaringsovereenkomst verklaard dat – kort gezegd – aan Readershouse Holding alle relevante informatie is verschaft, dat op het moment van de overname geen sprake was van een inbreuk op de garanties en dat de bekendmakingsbrief juist en volledig is. [gedaagde 1] heeft aldus garanties afgegeven ten aanzien van de aan Readershouse Holding verstrekte informatie.

5.25. Zoals uit hetgeen hiervoor (in de hoofdzaak) is overwogen, zullen in de hoofdzaak vrijwel alle vorderingen in conventie worden afgewezen. Slechts de vordering van Readershouse c.s. onder (D) betreffende de ten onrechte verrekende belasting zal worden toegewezen. Het gevorderde in deze vrijwaringszaak strekt, blijkens de toelichting daarop, uitsluitend tot (gedeeltelijke) vrijwaring door (i) Duindoorn voor hetgeen Pelican gehouden is te betalen aan Readershouse Holding op grond van artikel 12 of 13 van de koopovereenkomst (wegens schending van garanties in de koopovereenkomst) of door (ii) [gedaagde 1] voor schadevergoeding die Pelican moet betalen in het geval aan Readershouse Holding onjuiste informatie is verstrekt. Nu de (enige) vordering in conventie die in de hoofdzaak zal worden toegewezen, niet betreft een betaling door Pelican op grond van artikel 12 of 13 van de koopovereenkomst en ook geen verband houdt met het verstrekken van onjuiste informatie aan Readershouse Holding, is de grondslag aan het in deze vrijwaringszaak gevorderde komen te ontvallen, zodat het gevorderde zal worden afgewezen.

5.26. Pelican c.s. zal overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 2011 (LJN: BQ6079) als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Voor het liquidatietarief zal aansluiting worden gezocht bij het in de hoofdzaak gehanteerde liquidatietarief. De proceskosten aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. worden aldus tot op heden begroot op:

- vast recht € 4.951,00

- salaris advocaat 12.844,00 (4 punten × € 3.211,00)

Totaal € 17.795,00

6. De beslissing

De rechtbank

in conventie

6.1. veroordeelt Pelican (i) aan Readershouse Holding te betalen een bedrag van € 115.990,- (honderdvijftienduizend negenhonderdnegentig euro), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 januari 2008 tot aan de dag van algehele voldoening; en (ii) aan Readershouse te betalen een bedrag van € 115.990,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 januari 2008 tot aan de dag van algehele voldoening, met dien verstande dat elke betaling aan Readershouse Holding conform sub (i) hierop in mindering komt,

6.2. veroordeelt Readershouse c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Pelican c.s. tot op heden begroot op € 22.611,50, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de achtste na de datum van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening,

6.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.4. wijst af het meer of anders gevorderde,

in reconventie

6.5. veroordeelt Readershouse Holding aan Pelican te betalen een bedrag van € 2.781.333,- (twee miljoen zevenhonderdeenentachtig driehonderddrieëndertig euro), te vermeerderen met de contractuele rente van 8% op jaarbasis, steeds vanaf de vervaldata van de respectieve tranches van de koopprijs,

6.6. veroordeelt Readershouse c.s. hoofdelijk aan Pelican te betalen een bedrag van € 13.801,19 (dertienduizend achthonderdéén euro en 19 eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het instellen van de eis in reconventie tot aan de dag van algehele voldoening,

6.7. veroordeelt Readershouse om aan Carros te betalen een bedrag van € 48.724,98 (achtenveertigduizend zevenhonderdvierenwintig euro en 98 eurocent), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de op de respectieve facturen vermelde uiterste betaaldata tot aan de dag van algehele voldoening,

6.8. veroordeelt Readershouse c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Pelican c.s. tot op heden begroot op € 6.422,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de achtste na de datum van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening,

6.9. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.10. verklaart voor recht dat Readershouse Holding het resterende deel van de koopprijs voor de aandelen Readershouse en alle toekomstige (rente)betalingen op grond van de koopovereenkomst aan Pelican dient te voldoen, te vermeerderen met de de contractuele rente van 8% op jaarbasis, steeds vanaf de respectieve data van verzuim,

6.11. wijst af het meer of anders gevorderde,

in conventie en in reconventie

6.12. veroordeelt Readershouse c.s. hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 205,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Readershouse c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

6.13. verklaart ook dit gedeelte van het vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

in de vrijwaringszaak

6.14. wijst de vorderingen van Pelican c.s. af,

6.15. veroordeelt Pelican c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. tot op heden begroot op € 17.795,00,

6.16. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, mr. M.M. Korsten - Krijnen en mr. R.A. Dudok van Heel en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2012.?