Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
SECTOR KANTON - LOCATIE AMSTERDAM
Kenmerk : CV 11-24115.3
Datum : 22 oktober 2012
245
Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam in de zaak van:
1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
BELANGENVERENIGING ING-DIRECTIEPENSIOENEN
gevestigd te Bussum
2. [eiser 2]
wonende te [plaats]
3. [eiser 3]
wonende te [plaats]
4. [eiser 4]
wonende te [plaats]
eisers
nader tezamen te noemen Binding
gemachtigden: mr. A.J. van Wulfften Palthe en mr. W.P.M. Thijssen
t e g e n
1. de naamloze vennootschap
ING GROEP N.V.
gevestigd te Amsterdam
2. de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.
gevestigd te Amsterdam
3. de naamloze vennootschap
ING VERZEKERINGEN N.V.
gevestigd te ’s-Gravenhage
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ING BANK PERSONEEL B.V.
gevestigd te Amsterdam
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ING VERZEKERINGEN PERSONEEL B.V.
gevestigd te ’s-Gravenhage
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ING INVESTMENT MANAGEMENT PERSONEEL B.V.
gevestigd te ’s-Gravenhage
gedaagden
nader tezamen te noemen ING
gemachtigden: mr. J.M. van Slooten en mr. J.H. Bennaars
VERDER VERLOOP VAN DE PROCEDURE
In deze zaak zijn eerder, op 24 oktober 2011 en op 7 november 2011, beslissingen gegeven.
Het verloop van de procedure daarna is als volgt geweest:
- de conclusie van repliek, tevens houdende wijziging van eis, met producties
- de conclusie van dupliek
- de akte verzoek overlegging producties wederpartij tevens verzoek datumbepaling pleidooi van Binding.
Vervolgens is op 12 maart 2012 pleidooi bepaald, dat nader is vast gesteld op 14 mei 2012. Voorafgaand aan het pleidooi hebben beide partijen verschillende stukken ingezonden.
Bij het pleidooi waren aanwezig namens Binding de heer [A] met als gemachtigden mr. A.J. van Wulfften Palthe en mr. O. Blom, met meerdere belangstellenden. ING is verschenen bij de heer [B] met mr J. van Slooten en mr. J.H Bennaars als gemachtigden.
Beide partijen hebben uitgebreid het woord gevoerd, mede aan de hand van een pleitnota. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
Na de zitting zijn nog de volgende stukken gewisseld:
- de akte na pleidooi, met producties, van ING
- de akte na pleidooi van Binding.
Daarna is vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Feiten
1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast:
1.1 Binding stelt zich ten doel het behartigen van de pensioenbelangen van (oud)bestuurders en (oud)directeuren (verder ook: de directieleden) van ING, met uitzondering van de direc-teuren van ING Groep, van wie het pensioen is ondergebracht bij Nationale-Nederlanden NV. [eiser 2], [eiser 3] en [eiser 4] zijn individuele leden van Binding.
1.2 Er zijn ongeveer 200 directieleden en er zijn ruim 48.000 pensioengerechtigden van ING. Binding heeft ongeveer 63 leden.
1.3 [eiser 2] was tot zijn pensioen krachtens arbeidsovereenkomst werkzaam bij (de rechtsvoorgangster van) ING Verzekeringen. [eiser 3] en [eiser 4]waren tot hun pensioen krachtens arbeids¬overeenkomst werkzaam bij (de rechtsvoorgangster van) ING Bank.
1.4 ING Groep houdt (indirect) 100% van de aandelen in ING Bank en ING Verzekeringen.
1.5 De huidige structuur van ING is ontstaan na het samengaan van verzekeraar Nationale-Nederlanden NV (nu ING Verzekeringen, verder: Nationale Nederlanden) en het bankbedrijf NMB Postbank Groep NV (nu ING Bank).
1.6 In 1995 is een aanvang gemaakt met de harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden van het bij ING werkzame personeel. Daarbij is de Stichting Pensioenfonds ING (hierna: PFI) in het leven geroepen. De oud-werknemers die hun pensioen via PFI uitgekeerd krijgen, zijn verenigd in de Vereniging Senioren ING (verder: VSI).
1.7 Aan de directieleden van ING, waaronder de leden van Binding, is in verband met de harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden in oktober 1995 een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden. Hieraan voorafgaand heeft overleg plaatsgevonden met een vertegenwoor-diging van de directieleden. Van de Raad van Bestuur van ING was de heer [C] bij dit overleg aanwezig. [eiser 2] en [eiser 3] waren namens de directieleden daarbij aanwezig.
1.8 De arbeidsovereenkomst is in de plaats gekomen van eerdere overeenkomsten. In artikel 6 van de nieuwe arbeidsovereenkomsten van de directieleden is met betrekking tot het pensioen bepaald:
Het ingegane pensioen zal worden aangepast aan de ontwikkeling van de afgeleide consumentenprijsindex (CPI-werknemers Laag), gepubliceerd door het Centraal Bureau voor de Statistiek, doch ten hoogste tot 3% per jaar, tenzij anderszins wordt besloten.
1.9 In de begeleidende brief van 25 oktober 1995 is over de pensioenregeling het volgende vermeld:
(…) Wat betreft de pensioenregeling acht de Raad van Bestuur ook harmonisatie hiervan van groot belang. Daarom heeft de Raad van Bestuur besloten de pensioengerechtigde leeftijd op 62 te stellen en zullen alle directieleden worden opgenomen in het Pensioenfonds voor ING Groep. Aanvullend op de reglementsbepalingen van dat Pensioenfonds zal een “toppenregeling”gelden, waarin ondermeer is vastgelegd dat de inkomensgrenzen, opgenomen in die pensioenregeling, niet van toepassing zijn op directieleden. Via een overgangsmaatregel wordt voor de thans in dienst zijnde directieleden rekening gehouden met verschillen in pensioenopbouw tussen de oude en de nieuwe regeling. In artikel 6. van de arbeidsovereenkomst is dit verder uitgewerkt. Een door het Pensioenfonds voor uw situatie gemaakte berekening is bijgesloten.
De directieleden zijn met de nieuwe arbeidsovereenkomst akkoord gegaan.
1.10 Onderaan de pensioenopgave die bij de voormelde brief was gevoegd is daarbij (in een kleiner lettertype) nog vermeld:
N.B.
Bovenstaande opgave, hoewel met de nodige zorg naar de thans bekende gegevens berekend, is niet meer dan een vrijblijvende momentopname. Eerst bij ingang van het pensioen vindt de vaststelling van de pensioenen waarop aanspraak bestaat definitief plaats overeenkomstig de dan van toepassing zijnde reglementsbepalingen en grondslagen.
1.11 In maart 1996 hebben de directieleden van hun toenmalige pensioenfonds een brief gekregen waarin zij verzocht werden in te stemmen met de overdacht van hun pensioenaanspraken. In deze brieven is vermeld:
In de tussen u en ING (…) enige tijd geleden gesloten nieuwe arbeidsovereenkomst zijn de hoofdlijnen vastgelegd van de op u van toepassing zijnde pensioenregeling. Deze pensioenregeling wordt voor een deel uitgevoerd door het Pensioenfonds ING Groep waarin u met terugwerkende kracht tot 1 januari 1995 wordt opgenomen als deelnemer. Voorzover uw pensioenregeling afwijkt van die van het Pensioenfonds ING Groep wordt deze uitgevoerd door Nationale-Nederlanden (…) Te uwer informatie is een samenvatting van de pensioenregeling bijgevoegd. Het reglement van het Pensioenfonds ING Groep en het reglement van de aanvullende pensioenregeling worden u zo spoedig mogelijk toegezonden.
1.12 Bij brief van 5 juni 1996 heeft de heer [D], destijds [functie], met betrekking tot een lid van de Raad van Bestuur aan diens adviseur het volgende bericht:
De toevoeging aan de indexatiebepaling “tenzij anders wordt besloten” heeft ten doel de vrijheid te behouden in gunstige zin af te wijken van de maximering op 3%. De bepaling is niet bedoeld om, het mogelijk te maken de indexatie geheel achterwege te laten.
1.13 Per 1 januari 2002 is de uitvoering van de collectieve pensioenverzekering van de directieleden, waaronder de leden van Binding, volledig ondergebracht bij Nationale Nederlanden. In dat kader heeft een waardeoverdracht plaatsgevonden, waarbij een indexatie niet is betrokken. De inhoud van de pensioenregeling werd niet gewijzigd.
1.14 Bij brief van 21 augustus 2003 heeft ING gereageerd op vragen van de deelnemersraad van het PFI van 1 augustus 2003. De brief is ondertekend door de heer [E], lid van Binding, en vermeldt:
Het is uitdrukkelijk nimmer de bedoeling geweest om het voorwaardelijke karakter van de indexatietoezegging te wijzigen in een onvoorwaardelijke indexatietoezegging.
1.15 Per 1 januari 2004 is de voor de directieleden geldende pensioenregeling gewijzigd. In een door ING als productie 10 bij antwoord overgelegde versie van deze pensioenregeling is als artikel 15 vermeld:
ING Groep streeft er naar om jaarlijks op 1 januari
• de dan ingegane levenslange en tijdelijke oudedagspensioenen met bijbehorende nabestaanden- en wezenpensioenen,
• de ingegane arbeidsongeschiktheidspensioenen, alsmede
• de nog niet ingegane pensioenen van gewezen deelnemers
aan te passen op basis van de ontwikkeling van de afgeleide Consumentenprijsindex Alle huishoudens, als voor de eerste keer gepubliceerd door het Centraal Bureau voor de Statistiek voor de maand oktober. De aanpassing zal maximaal 3% per jaar bedragen, tenzij door de Raad van Bestuur van ING Groep wordt besloten om deze maximering buiten toepassing te laten.
Deze indexatie is voorwaardelijk. Er bestaat geen recht op indexatie, en het is niet zeker of en in hoeverre in de toekomst een indexatie zal plaatsvinden. Hierover beslist de Raad van Bestuur van ING Groep jaarlijks.
1.16 Per 1 januari 2006 is het pensioenreglement in verband met aangepaste wetgeving nogmaals gewijzigd. Voor de directeuren van ING die op of nà 1 januari 1950 geboren zijn ging het Reglement Directiepensioenregeling 2006-I gelden en voor de directeuren van ING geboren vóór 1 januari 1950 ging gelden het Reglement Directiepensioenregeling 2006-II.
In de beide reglementen is met betrekking tot de indexatie bepaald:
(…) De aanpassing zal maximaal 3% per jaar bedragen, tenzij door de Raad van Bestuur van ING Groep wordt besloten om deze maximering buiten toepassing te laten.
Deze indexatie is voorwaardelijk. Er bestaat geen recht op indexatie, en het is niet zeker of en in hoeverre in de toekomst een indexatie zal plaatsvinden. Hierover beslist de Raad van Bestuur van ING Groep jaarlijks.
1.17 De pensioenen van de directieleden zijn sinds 1996 steeds geïndexeerd. De financiële middelen voor de indexatie worden door ING aan Nationale Nederlanden voldaan. Over 2009 zijn de pensioenen van de directieleden geïndexeerd met 2,53%. Een indexering met meer dan 3% is sinds 1996 niet doorgevoerd.
1.18 In augustus 2009 heeft Nationale Nederlanden aan de directieleden (daaronder de leden van Binding) bericht dat ING heeft besloten geen middelen beschikbaar te stellen voor het verlenen van toeslagen op pensioenen en dat hun pensioenen per 1 januari 2010 niet zouden worden verhoogd. In de bewuste brief is vermeld:
… Pensioenuitvoerders zijn sinds 1 januari 2009 verplicht om de voorwaardelijkheid van de toeslagen te benadrukken door het opnemen van een zogeheten voorwaardelijkheidsverklaring.
Voor de toeslag waarop dit bericht betrekking heeft, is deze wettelijke verklaring hieronder opgenomen.
Wettelijke voorwaardelijkheidsverklaring
ING probeert ieder jaar uw pensioen te verhogen met de prijsontwikkeling. Hierbij geldt dat de verhoging maximaal 3% per jaar zal bedragen. Uw pensioen is dit jaar met 2,53% verhoogd.
ING heeft de pensioenen voor pensioengerechtigden de afgelopen drie jaar als volgt verhoogd*:
- Over het jaar 2007 met 1, 48%. De prijzen gingen toen met 1,61% omhoog.
- Over het jaar 2006 met 1,25%. De prijzen gingen toen met 1,16% omhoog.
- Over het jaar 2005 met 1,45%. De prijzen gingen toen met 1,67% omhoog.
ING betaalt de koopsom voor de toekomstige verhogingen van uw pensioen aan Nationale-Nederlanden. U hebt door deze verhoging en de verwachting voor de komende jaren niet meteen ook recht op verhogingen in de toekomst.
1.19 Bij dit bericht van Nationale Nederlanden was gevoegd een brief van ING van 28 augustus 2009, waarin met betrekking tot de reden om af te zien van toeslagverlening werd medegedeeld:
(…)Uit de media heeft u inmiddels kunnen vernemen dat als gevolg van de bijzondere omstandigheden in de financiële markten veel pensioenfondsen dit jaar geen of slechts gedeeltelijk toeslag hebben verleend. Ook bij ING is sprake van buitengewone omstandigheden. Dit blijkt ondermeer uit de ontwikkeling van de financiële resultaten van ING over zowel 2008 als het eerste halfjaar van 2009 alsmede het daarmee samenhangende kostenbesparingsprogramma. Als onderdeel van dit programma is het aantal full time functies wereldwijd met meer dan 8.000 teruggebracht, waarbij in Nederland circa 1.000 medewerkers boventallig zijn geworden.
ING is tot de conclusie gekomen dat het verlenen van toeslagen op de pensioenen in deze context niet past en derhalve heeft ING besloten om geen middelen ter beschikking te stellen voor de toeslagen per 1 januari 2010. Uw pensioen zal daarom niet worden verhoogd.
Ik vind het belangrijk om u met deze brief rechtstreeks op de hoogte te stellen van deze beslissing en hoop op uw begrip hiervoor (…)
1.20 De pensioenen van de overige (gewezen) deelnemers zijn per 1 januari 2010 evenmin geïndexeerd.
1.21 Binding heeft bij brief van 3 november 2010 laten weten zich niet in het besluit van ING te kunnen vinden. VSI heeft een soortgelijke bericht aan ING gezonden. ING is niet op haar besluit terug gekomen, hetgeen zij nader heeft toegelicht bij brief van 21 december 2010.
1.22 Bij brieven van maart 2011 heeft Nationale Nederlanden aan de directieleden laten weten dat ING heeft besloten geen middelen beschikbaar te stellen voor het verlenen van toeslagen op pensioenen en dat hun pensioenen per 1 januari 2011 niet zouden worden verhoogd. Ook in deze brieven was een voorwaardelijkheidsverklaring opgenomen. Bijgevoegd was een brief van ING van 28 februari 2011, waarin valt te lezen:
(…) Onder de huidige omstandigheden is een solide financiële positie van onze onderneming van groot belang. Met name de aangescherpte liquiditeit- en kapitaaleisen en de aanhoudende onzekerheid op de financiële markten, vereisen dat wij een verantwoord financieel beleid voeren. Daarnaast moet ING de resterende Nederlandse staatssteun terugbetalen. Dit alles overwegende, hebben wij helaas moeten besluiten om voor het jaar 2011 geen middelen ter beschikking te stellen om de pensioenen aan te passen aan de gestegen prijzen.
Voorts infomeren wij u dat de hiervoor beschreven omstandigheden voorlopig hun invloed zullen hebben, hetgeen er toe zou kunnen leiden dat ook in de komende jaren minder vaak dan in het verleden toeslagen kunnen worden verleend.
1.23 De pensioenen van de overige (gewezen) deelnemers zijn per 1 januari 2011 eveneens niet geïndexeerd.
1.24 Binding heeft bij brief van 13 april 2011 (wederom) laten weten zich niet in het besluit van ING te kunnen vinden. VSI heeft een soortgelijk bericht aan ING gezonden. ING is ook op dit besluit niet teruggekomen, hetgeen zij heeft toegelicht in haar brief van 22 april 2011.
1.25 Bij beslissing van 27 juli 2011, op verzoek van PFI en ING in het kader van een verzoek ex artikel 96 Rv, heeft een college van drie kantonrechters van de Rechtbank Amsterdam een verklaring voor recht gegeven dat de redenen die ING ten grondslag had gelegd aan haar beslissing geen middelen voor de toeslagverlening ter beschikking te stellen, zwaarwegend zijn.
1.26 De Stichting Collectieve Actie Pensioengerechtigden ING Nederland (Scaping) heeft het besluit van ING om geen financiële middelen voor de toeslagen op de pensioenen ter beschikking te stellen aan de rechter voorgelegd. In die procedure zal op 9 november 2012 vonnis worden gewezen.
Vordering
2. Binding vordert - na wijziging van eis bij repliek en op hoofdlijnen samengevat - veroordeling van ING de financiële middelen ter beschikking te stellen om de pensioenen van (de directieleden cq) de leden van Binding te indexeren met cq tot het percentage van de afgeleide consumentenprijsindex (cpi-werknemers laag), een en ander onder verbeurte van een dwangsom. Feitelijk vordert Binding indexering van de pensioenen per 1 januari 2010 met (het restant van) het gemiste percentage over 2009 en per 1 januari 2011.
3. Binding stelt daarbij allereerst dat in de arbeidsovereenkomsten van de directieleden uit 1996, die geen wijziging inhielden met eerdere overeenkomsten, een onvoorwaardelijk recht op indexatie is opgenomen. Artikel 6 van de arbeidsovereenkomsten bepaalt , aldus Binding, dat het ingegane pensioen zal worden aangepast aan de ontwikkeling van de afgeleide consumentenprijsindex (cpi-werknemers laag) gepubliceerd door het CBS, doch ten hoogte tot 3% per jaar, tenzij anders wordt besloten. De zinsnede “tenzij anders wordt besloten” slaat volgens Binding terug op het genoemde maximum percentage. Dit was in lijn met de indexatietoezegging in eerdere arbeidsovereenkomsten en is bij de tot standkoming van de arbeidsovereenkomsten in 1995 expliciet toegezegd.
4. Voor zover de latere pensioenreglementen een wijziging ten opzichte van eerdere rechten van de directieleden inhielden, bindt deze wijziging de leden van Binding niet; zij hebben met de wijziging niet ingestemd en de arbeidsovereenkomsten kennen geen beding als bedoeld in artikel 7:613 BW. De arbeidsovereenkomst gaat voor het toepasselijke pensioenreglement.
5. Dit betekent dat het besluit van ING om de indexatie van de pensioenen per 1 januari 2010 (en 2011) niet te financieren, tegenover de leden van Binding een schending inhoudt van de in de arbeidsovereenkomst opgenomen indexatieverplichting. De besluiten komen feitelijk neer op een toerekenbare tekortkoming van ING in de nakoming van de met de ex-werknemers cq de leden van Binding bestaande contractuele rechtsverhouding.
6. ING heeft voorts herhaaldelijk toezeggingen gedaan tot ongewijzigde instandhouding van de onvoorwaardelijke toeslagverlening en het ter beschikking stellen van de daaraan verbonden financiële middelen. ING handelt in elk geval in strijd met haar bestendige gedragslijn tot het jaarlijks ter beschikking stellen van de financiële middelen.
7. Ter adstructie van haar standpunt heeft Binding een veelheid van stukken ingebracht, waaronder verklaringen van [eiser 2], van [eiser 3], de brief van de heer [D] uit 1996, alsmede een verklaring van diens hand.
Verweer
8. ING voert verweer en stelt - eveneens op hoofdlijnen samengevat - allereerst dat het recht van de directieleden op indexatie steeds voorwaardelijk is geweest. Dat was ook vóór 1995 al zo en is bij de invoering van de arbeidsovereenkomsten in 1996 niet gewijzigd.
9. ING voegt hier ter verklaring aan toe dat de oprichting van ING is begonnen in 1990 uit een opgaan van Nationale Nederlanden en NMB Postbank Groep NV in (nu genaamd) ING Groep. In 1995 is de rechtspositie van het management volledig geharmoniseerd. Er waren drie groepen: de leden van de Raad van Bestuur van ING Groep, de directieleden en de leden van de Executive Committees (Exco). Op deze medewerkers waren CAO’s niet van toepassing. De (meeste) leden van Binding komen uit de groep directieleden.
10. Er is met de directieleden in 1996 een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten, die voor allen gelijkluidend is. In de arbeidsovereenkomst is een pensioenregeling opgenomen, waarin geen onvoorwaardelijk recht op indexatie is overeengekomen. Tekenend is in dit verband dat een vertegenwoordiger van de directieleden in 1995 bij de totstandkoming van de nieuwe arbeidsovereenkomsten wel om een garantie voor de toeslagverlening heeft gevraagd, maar dat die niet is verstrekt. Het voorstel op dit punt is door ING destijds afgewezen.
11. Voorts stelt ING dat de pensioenregeling in de arbeidsovereenkomst wel wordt genoemd, maar alleen op hoofdlijnen. De inhoud van de pensioenregeling is uitgewerkt in diverse pensioenreglementen. In die reglementen heeft ING gestipuleerd dat zij zou besluiten over toekenning van middelen ten behoeve van de indexatie van pensioenen. In 2003 en 2005 heeft ING daarbij nader uitgewerkt onder welke omstandigheden zij zou afzien van indexatie; de zogenoemde zwaarwegende toets.
12. Vanaf het begin heeft ING daarbij kenbaar gemaakt dat de reglementen voorrang hebben op de arbeidsovereenkomsten van ING met (ondermeer) de directieleden. Ter uitvoering van de pensioenregeling zijn de directieleden destijds opgenomen in PFI en is de ING Basispensioen-regeling op hen toegepast. De geldende excedentregeling werd uitgevoerd door Nationale Nederlanden. In 2002 is de waarde van de pensioenaanspraken van de directieleden door PFI overgedragen aan Nationale Nederlanden en ook toen is de indexatie niet als onvoorwaardelijke pensioenaanspraak betiteld of behandeld.
13. Het PFI-reglement bleef daarbij gelden en dit reglement is vervolgens vervangen door het Reglement 2004 en de Reglementen 2006 I en II. In die reglementen is verder geëxpliciteerd dat het een voorwaardelijk recht betrof. Destijds is veel aandacht aan de communicatie besteed, ondermeer in de vorm van presentaties aan de leden van Binding. ING heeft daarop geen reactie van (de leden van) Binding ontvangen waaruit ING heeft afgeleid dat men van mening was dat de indexatieregeling onvoorwaardelijk was.
14. ING heeft altijd veel waarde gehecht aan een solide pensioenregeling en alleen in geval van zwaarwegende redenen ziet zij af van het ter beschikking stellen van de middelen voor de toeslagverlening. In 2009 en 2010 waren deze zwaarwegende redenen aanwezig, welke zijn gelegen in de financiële positie van ING. De in deze procedure gevorderde aanspraken komen neer op een bedrag van circa 200 miljoen euro; voor alle aanspraken is het een veelvoud daarvan. Eerder is ING door het college van kantonrechters in deze besluitvorming gevolgd.
15. ING heeft overigens voor alle pensioenregelingen besloten niet te indexeren. Zowel voor VSI-leden, Binding leden, Exco-leden als voor de leden van de Raad van Bestuur. Slechts voor drie betrokkenen van de in totaal 32.000 gewezen deelnemers en 16.000 inactieven is wel geïndexeerd, omdat die drie (oud NMB-)bestuurders wel een onvoorwaardelijke aanspraak hadden.
16. Ter adstructie heeft ook ING zich op een veelheid van stukken beroepen, waaronder een verklaring van de heer [C] en de brief van (het bestuur van) ING aan het bestuur van PFI van 21 augustus 2003, als bedoeld in rov. 1.14.
Beoordeling
17. Kern van het geschil tussen partijen wordt gevormd door de vraag of de directieleden cq de leden van Binding een onvoorwaardelijk recht hebben op indexatie van hun pensioenen (aan het consumentenprijsindexcijfer) en/of ING het recht heeft de financiële middelen voor de toeslagverlening voor (een deel van) 2009 en voor 2010 niet aan de pensioenuitvoerder ter beschikking te stellen.
18. Allereerst geldt dat sprake is van een hoge mate van standaardisering van de arbeidsovereen-komsten, op welker formulering de individuele directieleden geen directe invloed hebben gehad anders dan door de betrokkenheid van [eiser 2] en [eiser 3] bij de totstandkoming van de overeenkomst. Niettemin wordt geoordeeld dat de uitleg van artikel 6 van de arbeidsovereenkomst dient te geschieden aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf (vgl HR 23 april 2010; LJN BL5262). Immers, voor de uitleg van een bepaling in een overeenkomst als de voorliggende komt het - naast de tekst - aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij is mede van belang tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen mag worden verwacht.
19. Overigens is daarmee niet gezegd dat bij hantering van de zogenoemde CAO-norm, waarbij een meer objectieve uitleg van de tekst wordt gevolgd, de beoordeling anders zou uitvallen. Voor een uitleg van de Reglementen uit 2004 en 2006 geldt overigens een andere maatstaf (vgl Hof Amsterdam 12 juni 2012, LJN BW8050), maar die Reglementen liggen thans niet ter beoordeling voor.
20. Voor de beoordeling van het geschil is de tekst van artikel 6 van de met de directieleden gesloten arbeidsovereenkomsten uit 1996 - waarbij geldt dat het artikel in alle arbeidsovereen-komsten van de directieleden gelijkluidend voorkomt - het vertrekpunt. Deze bepaling, zoals volledig weergegeven in rov 1.8 van dit vonnis, luidt voor zover hier relevant:
Het ingegane pensioen zal worden aangepast aan de ontwikkeling van de afgeleide consumentenprijsindex (CPI-werknemers Laag), gepubliceerd door het Centraal Bureau voor de Statistiek, doch ten hoogste tot 3% per jaar, tenzij anderszins wordt besloten.
Volgens Binding heeft het laatste zinsdeel betrekking op de mogelijkheid naar boven af te wijken van het percentage van 3%, terwijl ING stelt dat (ook) hieruit blijkt dat de indexering voorwaardelijk is.
21. Geoordeeld wordt dat uit de tekst van artikel 6 van de arbeidsovereenkomst niet zondermeer een onvoorwaardelijke indexeringregeling valt af te leiden. De tekst van de bepaling en met name het laatste zinsdeel impliceert eerder dat ING de mogelijkheid heeft om over indexering anders te besluiten, waarbij niet kan worden ingezien waarom dat voorbehoud slechts betrekking zou hebben op een verhoging van het in het artikel genoemde maximum van 3%. De door Binding voorgestane uitleg ligt gelet op de formulering niet voor de hand. Het is met andere woorden niet aannemelijk dat de mogelijkheid om ‘anderszins te besluiten’ zo beperkt opgevat dient te worden dat zij slechts is bedoeld voor de uitzonderlijke situatie van een bovenwaartse afwijking van het maximumpercentage van 3%.
22. Stukken waaruit de bedoeling van partijen op dit punt wordt toegelicht (in de door Binding voorgestane zin) zijn niet ingebracht. De door Binding bepleite uitleg dient derhalve te volgen uit gedragingen of uitlatingen van ING van destijds, waarbij die gedragingen of uitlatingen behoren te komen van terzake bevoegde personen bij ING.
23. De arbeidsovereenkomst is tot stand gekomen in het kader van een harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden. De gesprekken zijn in 1995 gevoerd door de heer [C] aan de zijde van ING en aan de zijde van de directieleden door [eiser 2] en [eiser 3].
24. [eiser 2] en [eiser 3] hebben over de gesprekken recent een verklaring afgelegd. De verklaring van [eiser 2] van 6 juni 2011 en die van [eiser 3] van 29 oktober 2011 hebben voornamelijk betrekking op de bepleite onvoorwaardelijkheid van de indexering en geven geen onderbouwing voor de beperkte lezing van het voorbehoud. [eiser 2] en [eiser 3] zijn bovendien als procespartij direct betrokken bij de onderhavige procedure en hun lezing van de gesprekken destijds is, mede gelet op de andersluidende lezing van die gesprekken door de heer [C], onvoldoende om in rechte te concluderen dat met artikel 6 van de arbeidsovereenkomst onvoorwaardelijke indexering werd bedoeld. Dat men verwachtte dat steeds jaarlijks zou worden geïndexeerd, is niet relevant. Het gaat om een gedane toezegging tot een onvoorwaardelijk recht op indexatie door terzake bevoegde personen van ING. Daarvan is niet gebleken.
25. De brief van de heer [D] van 5 juni 1996 en zijn verklaring van 16 april 2012 maakt dit oordeel niet anders. Nog los van het feit dat de heer [D] - volgens zijn eigen verklaring - niet bevoegd was om een onvoorwaardelijke indexering toe te kennen en de brief niet was bedoeld voor een directielid maar voor een lid van de Raad van Bestuur, heeft hij verklaard dat het hem maar mondjesmaat lukte om te volgen wat was overeengekomen. Dat de bewuste brief uit 1996 ter goedkeuring aan de heer [C] is voorgelegd of dat de heer [C] er überhaupt van op de hoogte is geweest, is daarbij niet gebleken.
26. De redelijkheid en billijkheid nopen niet tot een andere zienswijze. De directieleden functioneerden op een zodanig maatschappelijk niveau, dat van hen verwacht kan worden dat zij precies begrepen wat was of werd overeengekomen. In de diverse stukken van na 1995 wordt de door ING voorgestane uitleg bovendien bevestigd. Ondermeer in de (wettelijke vereiste) verdere explicitering in de diverse, elkaar opvolgende Pensioenreglementen en -regelingen, die voor de directieleden of Binding geen aanleiding zijn geweest actie te ondernemen. Ook de jaarlijkse pensioenopgaven hebben bij de leden van Binding niet eerder dan in november 2010 tot opmerkingen geleid, terwijl reeds sinds 2005 de voorwaardelijkheid van de toeslagverlening meer dan duidelijk in alle stukken is weergeven.
27. Tot slot is de onder rov. 1.14 genoemde brief van 21 augustus 2003 illustratief. Daarin wordt gereageerd op vragen van de Deelnemersraad over de indexering en is door ING - bij monde van een lid van Binding - zeer expliciet het standpunt ingenomen dat steeds van een voorwaardelijk recht sprake is geweest. Het is niet aannemelijk dat ING er voor de directieleden zelf op dit punt een geheel andere lezing op nahield, met als onwenselijk gevolg dat de pensioenen van de directieleden en die van ‘gewone werknemers’ uiteen zouden (kunnen) gaan lopen.
28. Binding heeft de vorderingen grotendeels gebaseerd op artikel 6 van de arbeidsovereenkomst en de daarin opgenomen indexatieverplichting. Nu geoordeeld wordt dat van een onvoorwaardelijke toezegging tot het verlenen van toeslagen geen sprake is (geweest), is evenmin sprake van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van ING. Ook de stelling van Binding dat sprake is geweest van een ongeoorloofde eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomsten en de Reglementen van 2004 en 2006, kan buiten beschouwing blijven.
29. Verder baseert Binding haar vorderingen nog op de bestendige gedragslijn van ING. Vaststaat dat ING tot 2010 jaarlijks aan Nationale Nederlanden de voor toeslagverlening benodigde financiële middelen ter beschikking heeft gesteld. Voor zover Binding betoogt dat dit tot gevolg heeft dat sprake is (geworden) van een onvoorwaardelijke indexeringsverplichting, wordt geoordeeld dat het feit dat ING vóór 2010 gedurende vele jaren het pensioen heeft geïndexeerd, althans de middelen daarvoor ter beschikking heeft gesteld, er niet toe leidt dat een voorwaardelijke indexeringstoezegging ónvoorwaardelijk is geworden. Juist het karakter van de voorwaardelijkheid verzet zich daartegen. Het betekent wel dat ING louter op zwaarwegende gronden van indexering kan afzien, zoals ING overigens ook zelf erkent.
30. Reeds eerder is geoordeeld dat door de combinatie van alle omstandigheden, waaronder de nog af te lossen staatssteun, tegen de achtergrond van de voortdurende onzekerheid op de financiële markten, sprake is geweest van zwaarwegende redenen die het achterwege laten van indexatie van de pensioenen door ING rechtvaardigden. Dat dit oordeel voor de leden van Binding anders zou moeten uitvallen, is niet goed denkbaar en niet gebleken.
31. Samenvattend betekent dit dat de vorderingen van Binding worden afgewezen.
32. Gelet op de uitkomst van de procedure wordt Binding veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van ING en tot heden bepaald op € 4.000,- aan salaris gemachtigde.
BESLISSING
De kantonrechter:
I. wijst de vorderingen af;
II. veroordeelt eisers in de kosten van de procedure aan de zijde van gedaagde tot op heden begroot op € 4.000,00, voor zover verschuldigd inclusief BTW, aan salaris van haar gemachtigde;
III. verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter, en uitgesproken door mr. C.L.J.M. de Waal, kantonrechter, ter openbare terechtzitting van 22 oktober 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter