Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 11/6230 WAV
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
de commanditaire vennootschap [..] C.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
gemachtigde mr. J.P. Sanchez Montoto,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 29 april 2011 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 40.000,- wegens vijf overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij besluit van 22 november 2011 heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard (het bestreden besluit).
Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 juli 2012. Namens eiseres is verschenen [A], bijgestaan door de gemachtigde van eiseres. Verweerder is – met bericht van verhindering – niet vertegenwoordigd.
Overwegingen
1. Feiten en omstandigheden
1.1 Volgens het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 14 februari 2011 (hierna: het boeterapport) is, voor zover thans van belang, tijdens een controle op 26 juli 2010 in de onderneming van eiseres, gelegen aan de [adres] te Amsterdam, de vreemdeling genaamd [B], van Nepalese nationaliteit, aangetroffen terwijl hij arbeid verrichtte. Uit het daaropvolgende administratieve onderzoek bleek dat er nog vier vreemdelingen met de Nepalese nationaliteit werkzaamheden hadden verricht voor eiseres. Voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden waren geen tewerkstellingsvergunningen afgegeven.
1.2 Verweerder heeft op grond van de resultaten van het boeterapport aan eiseres een boete opgelegd van € 40.000,- wegens vijf overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
2. Toetsingskader
2.1 Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2.2 Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
2.3 Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
2.4 Ingevolge artikel 19d, derde lid, van de Wav – voor zover thans van belang – stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
2.5 Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ (hierna: de Tarieflijst) die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
2.6 Ingevolge artikel 2 van Pro de Beleidsregels – voor zover hier van belang – wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete gehanteerd: 0,5 maal het boetenormbedrag.
2.7 Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,- per persoon per beboetbaar feit gesteld.
3. Inhoudelijke beoordeling
3.1 Tussen partijen is niet in geschil dat vijf personen met de Nepalese nationaliteit voor eiseres werkzaamheden hebben verricht, zonder dat eiseres voor hen beschikte over tewerkstellingsvergunningen, zodat er sprake is van vijf maal overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. In geschil is de hoogte van de opgelegde boete.
3.2.1 Eiseres voert in beroep allereerst aan dat verweerder ten onrechte een boete heeft opgelegd op basis van het boetenormbedrag voor rechtspersonen (€ 8.000,- per vreemdeling). Eiseres is een commanditaire vennootschap (c.v.) en dient op één lijn te worden gesteld met een eenmanszaak voor wat betreft het boetenormbedrag. Anders dan bij een vennootschap onder firma (v.o.f.), waarbij alle vennoten hoofdelijk aansprakelijk zijn en beheers- en beschikkingsdaden kunnen verrichten namens de v.o.f., kent de c.v. slechts één natuurlijke persoon die namens de c.v. beheers- en beschikkingsdaden mag verrichten. Eiseres heeft een beherend vennoot en een stille vennoot, die kan worden vergeleken met een geldschieter bij een eenmanszaak. Eiseres wijst voorts op de wetgeschiedenis waaruit volgt dat het niet de bedoeling is geweest van de wetgever om de c.v. gelijk te stellen met een v.o.f. en een maatschap. In de Memorie van Toelichting (MvT) bij de Aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (Vierde tranche Awb) noemt de wetgever immers enkel expliciet de v.o.f. en de maatschap die voor het opleggen van een bestuurlijke sanctie kunnen worden gelijkgesteld met een rechtspersoon (Kamerstukken II 2003/2004, 29 702, nr. 3, pagina 81). Aangezien de c.v. niet in de MvT wordt genoemd, moet daaruit worden geconcludeerd dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest om de c.v. voor wat betreft de hoogte van de op te leggen boete, gelijk te stellen met een rechtspersoon. Het boetebedrag diende derhalve te worden vastgesteld op € 4.000,- per overtreding, aldus eiseres.
3.2.2 De rechtbank overweegt als volgt. In de MvT waar eiseres naar verwijst is het volgende opgenomen:
“Dit betekent onder meer dat bestuurlijke sancties kunnen worden opgelegd aan de in artikel 51, derde lid, WvSr afzonderlijk genoemde entiteiten die geen rechtspersoon in civielrechtelijke zin zijn, zoals onder meer de maatschap en de vennootschap onder firma. Een en ander is voor het bestuursrecht vanzelfsprekend van groot belang: veel bestuursrechtelijke voorschriften richten zich tot ondernemingen of instellingen en dan behoort de rechtsvorm van de onderneming of instelling niet van invloed te zijn op de mogelijkheid om een bestuurlijke sanctie op te leggen.”
In de door eiseres aangehaalde passage geeft de wetgever geen uitputtende opsomming van mogelijke rechtsvormen waaraan een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, hetgeen uitdrukkelijk volgt uit de woorden ‘onder meer’. Uit rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) volgt dat voor de hoogte van de op te leggen boete de gekozen rechtsvorm van de onderneming bepalend is. In de uitspraak van 28 november 2007 (te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer BB8942) heeft de Afdeling overwogen dat een commanditaire vennootschap, zijnde een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, ingevolge artikel 18a, in samenhang met artikel 19d, eerste lid, van de Wav, wat de hoogte van een op te leggen boete betreft met een rechtspersoon gelijk wordt gesteld. De rechtbank stelt vast dat artikel 18a van de Wav met ingang van 1 juli 2009 is komen te vervallen. Per diezelfde datum is echter artikel 5:1 van Pro de Awb in werking getreden, waarin in het derde lid is bepaald dat artikel 51, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht (WvSr) van overeenkomstige toepassing is. In artikel 51, derde lid, van het WvSr is bepaald dat met de rechtspersoon wordt gelijkgesteld: de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, de maatschap, de rederij en het doelvermogen. Daarmee is artikel 51, derde lid, van het WvSr gelijkluidend aan het vervallen artikel 18a, derde lid, van de Wav. Gelet daarop is de rechtbank van oordeel dat de hiervoor aangehaalde overweging in de uitspraak van de Afdeling van 28 november 2007 onverkort van toepassing is op eiseres. Dat betekent dat verweerder naar het oordeel van de rechtbank terecht het boetenormbedrag voor rechtspersonen heeft gehanteerd bij de bepaling van de hoogte van de aan eiseres op te leggen boete. Deze beroepsgrond van eiseres slaagt dan ook niet.
3.3.1 Eiseres voert voorts aan dat zij niet heeft gehandeld in strijd met de doelstellingen van de Wav, zoals concurrentievervalsing en het tegengaan van verdringing van arbeidsaanbod. Alle vreemdelingen beschikten over een verblijfsvergunning voor studie en waren legaal in Nederland. Het verkrijgen van een tewerkstellingsvergunning voor deze vreemdelingen was slechts een formaliteit, aangezien niet getoetst wordt aan het prioriteitsgenietend aanbod conform artikel 8 van Pro de Wav. Dit volgt uit paragraaf 24 van het Delegatie- en Uitvoeringsbesluit Wet arbeid vreemdelingen (Uitvoeringsregels Wav). De werkzaamheden kunnen niet worden gekwalificeerd als niet in het Nederlands belang, zodat er niet in strijd met artikel 8, eerste lid onder e, van de Wav is gehandeld. Voorts hebben de vreemdelingen een marktconform salaris ontvangen. In deze omstandigheden had verweerder aanleiding moeten zien om het boetebedrag te matigen.
3.3.2 Ingevolge vaste rechtspraak van de Afdeling wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid afgezien van boeteoplegging. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de boete te matigen (zie de uitspraak van de Afdeling van 10 augustus 2011, LJ-nummer BR4655).
3.3.3 De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 18 juli 2012, LJ-nummer BX1804, overweegt de rechtbank dat de omstandigheid dat voor een vreemdeling geen tewerkstellingsvergunning is aangevraagd reeds tot het oordeel leidt dat eiseres in strijd met de doelstellingen van de Wav heeft gehandeld, omdat hierdoor de daartoe bevoegde instantie – het UWV WERKbedrijf – niet heeft kunnen beoordelen of de arbeidsvoorwaarden, arbeidsverhoudingen of arbeidsomstandigheden zich tegen de beoogde tewerkstelling verzetten, dan wel anderszins in strijd met de doelstellingen van de Wav is gehandeld. Uit het boeterapport van 14 februari 2011 volgt dat in de administratie van eiseres fotokopieën van de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen aanwezig waren met daarop de tekst: “Arbeid niet toegestaan, muv arbeid van bijkomende aard. TWV vereist”. Eiseres was ervan op de hoogte – of had ervan op de hoogte kunnen zijn – dat er voor de legaal in Nederland verblijvende Nepalese studenten een tewerkstellingsvergunning nodig was, hetgeen door eiseres ook niet is betwist. Dat eiseres om haar moverende redenen geen tewerkstellingsvergunningen heeft aangevraagd kan dan ook niet leiden tot het oordeel dat eiseres al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen, zodat geen sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid. Er bestaat evenmin grond voor het oordeel dat sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid, die grond biedt tot matiging van de opgelegde boete.
3.4.1 Eiseres voert daarnaast aan dat de boete in strijd is met de doelstelling van Richtlijn 2009/52/EG, althans dat de boete gelet op de ratio van de Richtlijn gematigd had moeten worden. De Richtlijn bevat een verbod op de tewerkstelling van illegaal verblijvende vreemdelingen in een EU-lidstaat. Het doel van de Richtlijn is om illegale immigratie tegen te gaan. Door de hoge sancties worden illegalen beschermd tegen uitbuiting. De Nepalese vreemdelingen verbleven als studenten met een verblijfsvergunning legaal in Nederland. Het is dan ook onevenredig om dezelfde boete op te leggen als waren zij hier illegaal geweest.
3.4.2 De rechtbank overweegt dat de richtlijn de vaststelling betreft van minimumnormen inzake sancties en maatregelen tegen werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen. Nu de vijf Nepalese vreemdelingen legaal in Nederland verbleven, is de Richtlijn op het onderhavige geval niet van toepassing. De rechtbank ziet geen aanleiding om eiseres in haar betoog te volgen dat de bepalingen van de Richtlijn a contrario dienen te worden geïnterpreteerd, zodat er in de doelstelling van de Richtlijn een reden voor matiging van het boetebedrag zou kunnen worden gevonden. Ook deze beroepsgrond slaagt dus niet.
3.5.1 Tot slot voert eiseres aan dat zij door het betalen van de boete van € 40.000,- in een financiële noodsituatie zal geraken en de continuïteit van het bedrijf in gevaar zal komen. Uit de in bezwaar overgelegde stukken volgt weliswaar dat over de voorgaande bedrijfsjaren winst is gemaakt, maar die winst is bedoeld om ook in komende jaren de kosten te betalen en om in de onderneming te investeren. De winst die na het betalen van de boete overblijft, is erg matig. Daar komt bij dat eiseres door de economische crisis hard is getroffen. Bij het opleggen van de punitieve sanctie had verweerder rekening moeten houden met het huidige economische klimaat.
3.5.2 Ingevolge vaste rechtspraak van de Afdeling bestaat geen reden om tot matiging van de opgelegde boete over te gaan indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 10 augustus 2011, LJ-nummer BR4655).
3.5.3 De rechtbank stelt vast dat eiseres in de voorgaande jaren winst heeft gemaakt. De omstandigheid dat eiseres ten gevolge van de betaling van de boete minder winst zal maken dan in voorgaande jaren en daardoor eventuele investeringen zal moeten uitstellen, is geen omstandigheid die noopt tot matiging van de boete. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij de boete niet kan betalen of dat door de boeteoplegging de continuïteit van de onderneming in gevaar komt. Door het aanbieden van een betalingsregeling heeft verweerder voldoende rekening gehouden met de financiële situatie van eiseres en het huidige financiële klimaat. Nu eiseres naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij door de bestuurlijke boete onevenredig wordt getroffen, biedt de financiële situatie van eiseres geen grond voor matiging van het boetebedrag.
4. Conclusie
4.1 Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de beroepsgronden van eiseres niet slagen. Het beroep zal daarom ongegrond worden verklaard.
4.2. Voor een proceskostenveroordeling dan wel een vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.M. van der Linden - Kaajan, rechter, in aanwezigheid van mr. R.M. Wiersma, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2012.
de griffier de rechter
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.