Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 475366 / HA ZA 10-3658
Vonnis in incident en hoofdzaak van 5 september 2012
in de zaak van
[A],
wonende te [plaats],
eiser in conventie in de hoofdzaak,
verweerder in reconventie in de hoofdzaak,
eiser in het incident,
advocaat mr. M.J. Spit te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EMRYSS B.V.,
gevestigd te Haarlem,
2. [B],
wonende te [plaats],
gedaagden in conventie in de hoofdzaak,
eisers in reconventie in de hoofdzaak,
verweerders in het incident,
advocaat mr. C.A. IJff te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [A], Emryss en [B] (gedaagden in conventie gezamenlijk: Emryss c.s.) genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de gelijkluidende dagvaardingen van 5 november 2010,
- de akte overlegging producties, van [A],
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende conclusie van eis in reconventie,
- de akte overlegging producties, van Emryss c.s.,
- het tussenvonnis van 7 september 2011, waarin een comparitie van partijen is gelast,
- het proces-verbaal van comparitie, van 10 januari 2012, met de daarin genoemde stukken, waaronder:
- de conclusie van antwoord in reconventie, tevens wijziging en vermeerdering eis in conventie, met producties,
- de brief van mr. IJff, van 23 december 2011, met producties,
- de brief van mr. Spit, van 9 januari 2012, met producties,
- de akte wijziging van eis in conventie houdende de instelling van een provisionele vordering ex artikel 223 Rv,
- de akte houdende vermeerdering eis in reconventie, met producties,
- de brief van 20 januari 2012 van mr. IJff naar aanleiding van het proces-verbaal, met een akte overlegging producties, gedateerd op 24 augustus 2011,
- de reactie van mr. Spit van 7 februari 2012,
- de conclusie van antwoord betreffende provisionele vordering, van 9 februari 2012, met producties,
- de brief van mr. IJff van 27 februari 2012, met producties,
-de akte vermeerdering van eis in reconventie, genomen op de rol van 7 maart 2012, met producties,
- de akte houdende de reactie op de akten zijdens gedaagden in conventie, eiseres in reconventie d.d. 20 januari 2012 en 8 februari 2012 (inclusief nagezonden producties d.d. 27 februari 2012, met producties van 7 maart 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident en in de hoofdzaak.
2. De feiten
2.1. [A] schrijft boeken op het gebied van homeopathie. De boeken met de titels Synoptic Materia Medica, Concordant Materia Medica, Synoptic Materia Medica 2, Synoptic Materia Medica Revised Edition, Synoptic Materia Medica Millennium Edition, Prisma, New Synoptic One, Monera Kindom Bacteria & Viruses en Fungi, Kingdom Fungi (hierna gezamenlijk: de werken) zijn door hem geschreven.
2.2. Emryss is uitgever en heeft de werken van [A] uitgegeven. De rechts¬verhoudingen tussen Emryss en [A] worden beheerst door de bepalingen van het standaard contrakt voor de uitgave van een boek (hierna: het contract). Met betrekking tot twee titels is het contract op schrift gesteld, voor de overige werken is inhoudelijk dezelfde overeenkomst mondeling overeengekomen.
2.3. Het contract bepaalt – voor zover hier van belang – het volgende:
licentie artikel 1
(1) De auteur [[A], rechtbank] verleent de uitgever [Emryss, rechtbank] met uitsluiting van zichzelf en alle anderen toestemming het door de auteur te vervaardigen werk (…) in boekvorm in de Engelse taal uit te geven.
(…)
Artikel 6
(1) De exploitatie van het werk door de uitgever geschied met inachtneming van de navolgende bepalingen.
a. De auteur en uitgever zijn gelijkelijk bevoegd onderhandelingen te voeren en overeenkomsten te sluiten met derden betreffende de uitgave van het werk in een andere dan de Engelse taal.
b. De uitgever behoeft niettemin ten aanzien van de te sluiten overeenkomsten de schriftelijke toestemming van de auteur, die deze niet op onredelijke gronden mag weigeren.
c. Zijn auteur en uitgever gelijkelijk bevoegd, dan behoeven zij niettemin over en weer elkaars toestemming voor het voeren van onderhandelingen en het sluiten van een overeenkomst als onder sub a bedoeld, welke toestemming niet op onredelijke gronden mag worden geweigerd.
(…)
(2) (…)
(c) De uitgever is gerechtigd het werk geheel of gedeeltelijk te veelvoudigen door het vastleggen daarvan op geluids- of beelddrager c.q. computerdatabase en deze verveelvoudiging openbaar te maken.
De auteur ontvangt 50% van de door de uitgever ontvangen netto-opbrengst.
overdracht rechten artikel 9
(1) Onverminderd het bepaalde in artikel 6 zal de uitgever zijn rechten en verplichtingen uit dit kontrakt niet zonder schriftelijke toestemming van de auteur geheel of gedeeltelijk aan een derde mogen overdragen.
(…)
Afrekening artikel 11
(1) Ieder jaar, uiterlijk op 1-4-95 [respectievelijk 1-5-97, rechtbank] zal de uitgever over het voorafgaande kalenderjaar de auteur een afrekening zenden, waarop ten minste voorkomen:
a.–de beginvoorraad (…)
b.–het aantal exemplaren van iedere oplage,
c.–het aantal in het desbetreffende kalenderjaar verkochte (…) exemplaren met vermelding van hun particuliere verkoopprijs,
(…)
f.–het bedrag van het aan de auteur verschuldigde honorarium,
g.–de ingevolge artikel 6 aan de auteur toekomende andere baten,
h. de bedragen van de verstrekte voorschotten, de boekenrekening en de extra correktie, die door de uitgever op het honorarium in mindering mogen worden gebracht.
(2) Het bedrag dat de uitgever blijkens deze afrekening aan de auteur verschuldigd is, is vorderbaar vanaf de dag na haar dagtekening.
(…)
inzage boeken artikel 12
(1) Indien de auteur ter beoordeling van zijn rechten enig gegeven nodig heeft uit de boekhouding en/of de bescheiden van de uitgeve[r], is de uitgever verplicht hem een uittreksel uit die boekhouding of een copy van die bescheiden te verschaffen.
(2) De auteur heeft het recht eenmaal per jaar op eigen kosten de boeken en bescheiden van de uitgever, betrekking hebbende op de exploitatie van het werk, ten kantore van de uitgever door een door hem aangewezen register-accountant, te laten kontroleren
herdruk artikel 13
(1) De uitgever heeft het recht om telkens wanneer hij dit wenselijk acht een herdruk van het werk uit te geven.
(2) De uitgever zal de auteur tijdig per aangetekende brief mededeling doen van zijn voornemen daartoe en daarbij de auteur de gelegenheid bieden zijn werk te herzien. De auteur zal binnen 14 dagen na deze mededeling de uitgever berichten of hij van deze gelegenheid gebruik zal maken. Indien de door de auteur gewenste herziening tot ingrijpende veranderingen in inhoud, aard, omvang, indeling, vorm of prijs van het werk zal leiden, zal de auteur, alvorens tot herziening over te gaan, met de uitgever in overleg treden of en in hoeverre de onderhavige overeenkomst zal moeten worden gewijzigd.
(3) (…)
(4) Indien de uitgever of de auteur een herdruk of heruitgave wenselijk acht die ingrijpend van de voorgaande druk afwijkt, zullen partijen een nieuwe c.q. gewijzigde of aanvullende overeenkomst sluiten.
Termijn herdruk artikel 14
(1) Indien het aantal onverkochte exemplaren van enige druk van het werk tot beneden de 300 [respectievelijk 100, rechtbank] exemplaren is gedaald, zal de uitgever binnen zes maanden na dit tijdstip op daartoe strekkend verzoek van de auteur verklaren of hij voornemens is een herdruk van het werk uit te geven (…)
Beëindiging artikel 15
(1) De auteur heeft het recht deze overeenkomst met een opzeggingstermijn van een maand te beëindigen:
a.–indien de uitgever aan de auteur een mededeling als bedoeld in artikel 13, lid 2, of artikel 14, lid 1, heeft gedaan en deze herdruk niet binnen 6 maanden na deze mededeling of, ingeval van een niet ingrijpende herziening, na ontvangst van de herziene kopij, is verschenen;
b.–indien de auteur aan de uitgever een verzoek heeft gedaan als bedoeld in artikel 14, lid 1, en de uitgever antwoordt dat hij niet voornemens is een herdruk uit te geven;
c.–indien de uitgever of auteur een herdruk of heruitgave als bedoeld in artikel 13 lid 4, wenselijk acht en een nieuwe c.q. gewijzigde of aanvullende overeenkomst niet tot stand komt binnen 3 maanden nadat de uitgever of auteur de wens daartoe aan zijn wederpartij heeft medegedeeld;
d.–Indien enige druk van het werk 2 jaren sinds de datum van verschijnen nog niet is uitverkocht of gedurende twee achtereenvolgende kalenderjaren minder dan 25 exemplaren per jaar door de uitgever zijn verkocht.
(2) Ingeval als bedoeld in het eerste lid onder d heeft de uitgever het recht de beëindiging dezer overeenkomst te voorkomen door binnen een maand na ontvangst van de auteur schriftelijk mede te delen dat hij binnen een jaar een nieuwe druk zal uitgeven. Op deze nieuwe druk is artikel 13 leden 2, 3 en 4 van overeenkomstige toepassing. Indien als dan buiten toedoen van de auteur de nieuwe druk niet binnen het jaar is verschenen, is de auteur bevoegd deze overeenkomst wederom met een opzegtermijn van één maand te beëindigen. Deze opzegging zal dan niet meer door de uitgever ongedaan kunnen worden gemaakt.
(3) Na beëindiging van deze overeenkomst overeenkomstig het bepaalde in lid 1, sub d of lid 2 van dit artikel heeft de auteur het recht de nog bij de uitgever aanwezige onverkochte exemplaren over te nemen tegen betaling van 40 % van de particuliere prijs. De auteur is hiertoe verplicht indien hij een volgende druk bij een andere uitgever wil of zal laten verschijnen (…).
rechtsverhoudingen na beëindiging artikel 17
(1) In alle gevallen waarin deze overeenkomst eindigt ingevolge enige bepalingen daarvan of door tussenkomst van de rechter blijft zij de rechtsverhoudingen tussen partijen beheersen, voorzover dit voor de afwikkeling daarvan noodzakelijk is.
Wijziging artikel 18
(1) Wijzigingen en aanvullingen van deze overeenkomst zijn slecht geldig indien zij schriftelijk tussen partijen zijn overeengekomen.
2.4. [A] en Emryss c.s. hebben gesprekken gevoerd over de uitgave van het nieuwe boek van [A], met de (werk-)titel Plants.
2.5. [A] heeft een overeenkomst gesloten met de uitgeverij Saltire Books te Glasgow (Verenigd Koninkrijk) (hierna: Saltire) voor de uitgave van het boek Plants.
2.6. [A] schreef aan Emryss c.s. in een e-mail:
I am now paying taxes in USA and not Sweden. Here the taxes are computed on a quarterly basis (…). In line with this, i request that you pay me on a quarterly basis also. (…) I want to have the following schedule to coincide and facilitate my tax payments:
Jan, Feb and March paid on the end of January.
April, May and June paid on the end of April
July, August and September paid on the beginning of July
October, November and December paid at the beginning of October
(…)
Thank you for your cooperation.
2.7. Op 21 april 2009 schreef Emryss c.s. aan [A] in een e-mail:
Voor jou is er winst te behalen als je de $$/euro rate in de gaten houd en mij een teken geef wanneer ik moet overmaken.
Als dit te veel werk is voor jou, dan houd ik mij aan je voorgestelde betaal schema.
groet [C]
2.8. Door [A] zijn vervolgens de volgende royaltybedragen ontvangen:
$ 12.725,00 op 29 april 2009 (met als omschrijving “ROYALTIES 2Q 2009”)
$ 3.760,39 op 29 april 2009 (met als omschrijving “SUPPLETIE ROYALTIES 2Q2009”)
$ 17.401,70 op 10 juni 2009
$ 24.619,90 op 9 oktober 2009 (met als omschrijving “ROYALTY PAYMENT 4E Q 2009”)
2.9. Op 19 januari 2010 schreef [A] aan Emryss c.s. in een e-mail:
As the New Years starts, there are a few items that I wanted to discuss. As has been your custom, in January every year you send me an overview off the sales of the previous year. I am looking forward to receiving that for 2008. I should mention that last year, in January 2009, I never received the overview for 2008. I would like you to send that to me this January along with the 2009 report.
2.10. Op 28 januari 2010 schreef Emryss c.s. aan [A] in een e-mail:
Hello [A],
[D] [Saltire, rechtbank] behartigt jou zakelijke belangen.
[A] wij hebben sinds 1992 een aantal afspraken gemaakt en jij besluit éénzijdig dit op te zeggen, vervolgens te negeren alsof er nooit enige afspraak is geweest.
Jij bent met deel 3 in de ‘Spectum series’ naar [D] gegaan, dat is je goed recht, maar dan verwacht Emryss ontbinding van de bestaande afspraken met een passende schade vergoeding.
(…)
2.11. In een brief van 30 maart 2010 (hierna: de ontbindingsbrief) schreef [A] aan [B]:
Waar we over moeten praten is hoe het verder gaat met de boeken die al door jou zijn gepubliceerd. Ondanks verschillende verzoeken van mijn kant, heb je sinds januari 2009 geen statements meer gestuurd en ontvang ik sinds januari 2010 geen royaltybetalingen meer. Je begrijpt dat dat voor mij heel vervelend is. De enige manier om te controleren of de royalties die ik heb ontvangen ook kloppen is aan de hand van de statements. Daarnaast zijn de royalties vrijwel mijn enige inkomen.
Ook speelt nog steeds dat ik van mening ben dat ik jou nooit toestemming heb gegeven om de elektronische rechten op mijn boeken te exploiteren. (…)
Dit alles maakt dat ik weinig vertrouwen heb in een voortzetting van de samenwerking. Alle hiervoor genoemde tekortkomingen, maar vooral het niet sturen van statement en het niet betalen van royalties, maakt dan ook dat ik de bestaande afspraken tussen ons via deze weg buitengerechtelijk ontbind. (…)
2.12. De royalty’s over 2010 zijn op enig moment na ontvangst van de brief van 30 maart 2010 als onder 2.11 genoemd, betaald.
2.13. Tussen partijen heeft een kort geding gediend (kenmerk: 472909 / KG ZA 10-1952). De voorzieningenrechter heeft de volgende uitspraak gewezen:
Vonnis in kort geding van 8 september 2011
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
In conventie:
7.1. veroordeelt [A] na betekening van dit vonnis en totdat de bodemrechter uitspraak zal hebben gedaan, al zijn verplichtingen uit de overeenkomst met Emryss na te komen met betrekking tot de bij Emryss reeds verschenen werken in boekvorm en in de Engelse taal, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat [A] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 50.000,-
(…)
In reconventie:
7.7. weigert de tegen [B] gevraagde voorzieningen,
7.8. verbiedt Emryss na betekening van dit vonnis en totdat de bodemrechter uitspraak zal hebben gedaan de door Emryss uitgegeven werken van [A] zonder schriftelijke toestemming van [A] te exploiteren op een andere wijze dan haar overeenkomstig de bepalingen van de overeenkomst van 20 maart 1997 is toegestaan, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per overtreding van dit verbod, met een maximum van € 50.000,-,
(…)
2.14. Bij brief van 27 januari 2011 schreef [A] aan Emryss c.s.:
(…)
Zoals je weet, sta ik op het standpunt dat onze overeenkomsten per 30 maart 2010 zijn ontbonden, maar zelfs als dat niet zo zou zijn, geeft het uitgavecontract mij het recht om de overeenkomst met een maand opzegtermijn te beëindigen als enige druk van het werk 2 jaren sinds de datum van verschijnen nog niet is uitverkocht of gedurende twee achtereenvolgende kalenderjaren minder dan 25 exemplaren door de uitgever zijn verkocht (art. 15 lid 1 onder d contract Concordant). In het contract voor Synoptic 2 staat: de auteur heeft het recht om deze overeenkomst met een opzegtermijn van een maand te beëindigen, indien enige druk van het werk 10 jaren sinds de datum van verschijnen nog niet is uitverkocht of gedurende twee achtereenvolgende kalenderjaren minder dan 25 exemplaren door de uitgever zijn verkocht.
Hierbij maak ik gebruik van deze mogelijkheid en voorzover onze overeenkomsten nog niet rechtsgeldig ontbonden zouden zijn, beeindig ik hierbij de overeenkomsten voor de Engelse Concordant, de Duitse Konkordanz en de Duits Synoptische II. (…) Nogmaals, dit geldt voor Concordant en alle versies daarvan, zowel elektronische als vertalingen, alsook voor de Duitse Synoptic 2, want die is ook ouder dan 10 jaar.
2.15. Op 22 februari 2012 schreef Emryss c.s. aan [A] (in reactie op een brief die verwees naar de brief van 27 januari 2011):
Emryss heeft op 21 februari 2011 in algemene zin gereageerd (…) op de opzegging:
“Je stelling als zou de overeenkomst op grond van art 15 kunnen worden opgezegd m.b.t. een of meer titels slaat de plank mis. Dat artikel ziet op de situatie dat een uitgever niet wil overgaan tot herdruk, dan wel i.g.v. achterblijvende verkoopresultaten van een bepaalde druk over een periode van 10 jaar. Uit lid 2 volgt dat de uitgever deze opzegging kan voorkomen door een herdruk uit te geven”.
Voor wat betreft CCM en TNSO is vervolgens nog opgemerkt:
“Op grond van art. 3 èn art. 13 lid 1 van het uitgavecontract heb ik het recht om een herdruk te laten verschijnen (…). Graag verzoek ik je mij mee te delen of bepaalde aanpassingen/ wijzigingen dienen te worden aangebracht”.
In reactie hierop zijn door jou geen wijzigingen voorgesteld, m.b.t. een of meer titels.
Jij hebt per kerende post gereageerd door in algemene zin toestemming te weigeren (…). Doordat toestemming voor een herdruk werd geweigerd, kan er geen sprake zijn van beëindiging m.b.t. de titels Duitse Konkordanz en Duitse Synoptische II. Overigens herinner ik je eraan dat de rechten op de Duitse vertaling aan Emryss zijn overgedragen.
2.16. Emryss c.s. is overgegaan tot het uitbrengen van ongewijzigde herdrukken van Concordant Materia Medica en The New Synoptic One.
3. De vordering in conventie in de hoofdzaak
3.1. [A] vordert – na vermeerdering van eis – om bij vonnis:
A. i) primair vast te stellen en te verklaren voor recht dat alle tussen [A] en Emryss c.s. bestaande overeenkomsten per 30 maart 2010 zijn ontbonden;
ii) subsidiair vast te stellen en te verklaren voor recht dat alle tussen [A] en Emryss c.s. bestaande overeenkomsten met onmiddellijke ingang zijn ontbonden;
iii) meer subsidiair alle tussen [A] en Emryss c.s. bestaande overeenkomsten op een door de rechtbank te bepalen datum te ontbinden;
iv) meer meer subsidiair vast te stellen en te verklaren voor recht dat de overeenkomsten tussen [A] en Emryss c.s. met betrekking tot het Engelstalige werk Concordant, het Duitstalige werk Konkordanz en het Duitstalige werk Synoptische II per 28 februari 2011 zijn geëindigd door opzegging.
B. Vast te stellen en te verklaren voor recht dat [B] en/of Emryss door middel van het ongeoorloofde gebruik van de werken van [A] als genoemd in de dagvaarding jegens [A] inbreukmakend en/of onrechtmatig hebben gehandeld;
C. Vast te stellen en te verklaren voor recht dat het exclusieve distributierecht op de werken van [A] door Emryss en/of [B] niet rechtsgeldig aan één of meerdere derden is overgedragen
en om – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad – Emryss c.s. te veroordelen om (samengevat: vordering D tot en met H): het staken en gestaakt houden van het openbaarmaken en het verveelvoudigen van de werken van [A], binnen acht dagen opgave te doen van de voorraad, omzet, winst en gegevens van professionele afnemers van de werken van [A] en binnen veertien dagen de voorraad aan [A] toe te zenden, Emryss c.s. hoofdelijk te veroordelen tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat en binnen vier dagen na betekening van het vonnis de beslag- en buitengerechtelijke kosten te voldoen.
en om – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad – (samengevat: vordering I en J): Emryss c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proces- en nakosten (conform 1019h Rv) en te bepalen dat [A] inzage krijgt in de afschriften van de in beslag genomen bescheiden.
4. De vordering in reconventie in de hoofdzaak
4.1. Emryss c.s. vordert na wijziging van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
1) te verklaren voor recht dat de overeenkomsten betreffende werken:
a. Synoptic Materia Medica
b. Concordant Materia Medica
c. Synoptic Materia Medica II
d. Prisma
e. New Synoptic One (2004)
f. Synoptic Materia Medica II (Duitse vertaling, 1998)
g. Konkordanz (Duitse vertaling, 2000)
h. Prisma (Duitse vertaling, 2006)
i. Monera, Kingdom Bacteria & Viruses Spectrum materia Medica vol. 1
j. Fungi, Kingdom Fungi, Spectrum Materia Medica, vol. 2
in stand blijven en [A] te gebieden deze tijdig en volledig na te komen op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 5.000,00 per overtreding voor iedere dag dat de overtreding van dit gebod duurt;
2) [A] te verbieden om op enigerlei wijze (sub)licenties betreffende openbaarmaking en/of exploitatie van de werken aan derden te verlenen op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per overtreding voor iedere dag dat de overtreding van dit verbod duurt;
3) [A] te verbieden om buitenlandse uitgevers te benaderen betreffende de werken op welke wijze dan ook, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per overtreding voor iedere dag dat de overtreding van dit gebod duurt;
4) [A] te bevelen omgaand, uiterlijk binnen drie dagen na het in dezen te wijzen vonnis, over te gaan tot rectificatie luidende:
“In a judgement on *** te District Court of Amsterdam decided that [A] is obliged to fully observe all existing agreements on licenses and sub-licenses with regards to works published by Emryss B.V. From this it follows that earlier notices will cease to apply. This means that licenses and sub-licences agreed with Emryss B.V. must be recognised and that payments and payment surveys must be provided directly to Emryss B.V., in accordance with existing contracts with the existing agreements between third parties and Emryss B.V.”
van de eerdere aanschrijvingen aan Archibel SA, Miccant, KHA, Comrep en Aeon Group s.p.o.l. alsmede aan [E] boekhandel, waarvan per gelijke post een kopie aan Emryss c.s. dient te worden verschaft, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat de overtreding van dit gebod voortduurt;
5) [A] te veroordelen te betalen aan Emryss c.s., tegen behoorlijk bewijs van kwijting, een bedrag aan schadevergoeding ad € 75.204,95 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid, tot aan de dag der algehele voldoening;
6) [A] te veroordelen tot betaling overeenkomstig artikel 1019h Rv van de kosten van dit geding ten bedrage van € 43.086,00 te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen van bedoelde termijn voor voldoening;
7) te verklaren voor recht dat door [A] dwangsommen zijn verbeurd, tot het maximum van € 100.000,00;
8) [A] te bevelen af te geven de uitgave-overeenkomst(en) welke zijn afgesloten met BJainArchibel, c.q. Archibel betreffende uitgave van het werk Concordant Reference, alsmede Synoptic Reference en overige werken op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag dat hij hiermee in gebreke blijft;
9) Herroeping van het op 20 oktober 2010 verleende verlof tot beslaglegging en opheffing van de gerechtelijke bewaring van de volgens proces-verbaal d.d. 22 oktober 2010 in conservatoir bewijsbeslag genomen stukken:
- kopieën van administratieve schriftelijke bescheiden
- kopieën van digitale data
Alsmede opheffing van de conservatoire derdenbeslagen ten laste van Emryss onder:
[F], Emryss Distribution B.V. Coöperatieve Rabobank Haarlem en omstreken, Abn Amro Bank N.V. en ING Bank N.V.
en [A] te bevelen al datgene te doen wat noodzakelijk is om die opheffing te realiseren, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag dat hij hiermee in gebreke blijft;
10) [A] te verbieden nog enig beslag te doen leggen ten laste van Emryss c.s., verband houdend met het in de dagvaarding omschreven geschil, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag dat hij hiermee in gebreke blijft;
11) Subsidiair – voor zover geoordeeld wordt dat een of meer van de onder 1) genoemde overeenkomsten ontbonden worden, c.q. gedurende een (beperkte) termijn dienen te worden voortgezet, [A] te veroordelen de schade – nader op te maken bij staat – te vergoeden;
12) [A] te veroordelen in de werkelijk gemaakte proceskosten, als bedoeld in artikel 1019h Rv.
5. De vordering in incident
5.1. [A] vordert dat Emryss c.s. bij wijze van voorlopige voorziening (de rechtbank begrijpt: voor de duur van het geding) wordt veroordeeld om
met onmiddellijke ingang te (doen) staken en gestaakt te (doen) houden iedere inbreuk op de auteursrechten van [A] op de werken als genoemd in de dagvaarding en/of het onrechtmatig handelen jegens [A], en Emryss c.s. in het bijzonder te verbieden de werken The New Synoptic One en The Concordant Materia Medica zonder de schriftelijke toestemming van [A] in herdruk te (doen) openbaarmaken en/of te (doen) verveelvoudigen, op welke wijze dan ook, waaronder onder meer het aanbieden en/of verkopen via internet of andere kanalen, zulks op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 10.000,00, althans een in goede justitie te bepalen direct opeisbare dwangsom, voor elke overtreding en voor iedere dag dat deze overtreding voortduurt.
6. De beoordeling in hoofdzaak in conventie en in reconventie
6.1. Zowel bij de vordering in conventie als in reconventie is allereerst van belang te beoordelen of de overeenkomst(en) tussen [A] en Emryss c.s. rechtsgeldig zijn geëindigd. Die vraag vormt de kern van het geschil tussen partijen.
De rechtbank zal de vorderingen dan ook in zoverre in samenhang beoordelen.
6.2. De rechtbank stelt vast dat er meerdere overeenkomsten tussen partijen zijn gesloten. Partijen gaan er beide van uit dat er één (vaak mondelinge) overeenkomst per werk tot stand is gekomen. Van één allesomvattende (duur)overeenkomst is dan ook geen sprake. Daarom zal in beginsel per overeenkomst moeten worden beoordeeld of deze individuele overeenkomst door ontbinding dan wel door opzegging door [A] is geëindigd.
6.3. [A] stelt dat een aantal van de overeenkomsten met betrekking tot de onder 2.1 genoemde werken tussen hem en [B] via diens eenmanszaak [E] tot stand zijn gekomen. Volgens Emryss c.s. heeft Emryss B.V. aanvankelijk boeken uitgegeven onder de naam [E] Publishers en is die naam later gewijzigd in Emryss B.V. Uit het overgelegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel blijkt echter dat [E] een eenmanszaak is van [B] die sinds 1989 bestaat. Het verweer van Emryss c.s. dat “[E]” een handelsnaam van Emryss is, kan derhalve niet gevolgd worden. De vorderingen onder A in conventie zien derhalve (ook) op overeenkomsten die tussen [A] en [B] tot stand zijn gekomen.
ontbinding
6.4. [A] stelt zich primair op het standpunt dat alle tussen hem en Emryss c.s. gesloten overeenkomsten door hem per 30 maart 2010 zijn ontbonden. Voor een geslaagd beroep op ontbinding is vereist dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Emryss c.s. Bovendien moet vast staan dat Emryss c.s. in verzuim is geraakt danwel dat correcte nakoming door Emryss c.s. blijvend onmogelijk is geworden.
6.5. [A] verwijt Emryss c.s. verschillende tekortkomingen. Zo heeft, aldus [A], Emryss c.s. de royalty’s over het eerste kwartaal van 2010 niet tijdig betaald, zijn de “statements” niet tijdig verstrekt, exploiteerde Emryss c.s. de werken in elektronische vorm, zonder daartoe gerechtigd te zijn, claimde Emryss ten onrechte het auteursrecht van de werken, werden er (sub-)licenties verstrekt aan derden, werden royaltybedragen zonder grond verlaagd, heeft Emryss c.s. het exclusieve distributierecht overgedragen aan een derde, werd er onvoldoende gedaan aan promotie van de werken en is de boekhouding van Emryss c.s. onvolledig en onjuist. Emryss c.s. betwist deze stellingen van [A]. De rechtbank zal deze gestelde tekortkomingen achtereenvolgens bespreken.
royalty’s
6.6. In haar verhouding tot [A] heeft Emryss c.s. als uitgever een aantal verplichtingen, waaronder de verplichting tot het betalen van de royalty’s. Het niet – tijdig – betalen daarvan is derhalve in beginsel een toerekenbare tekortkoming die grond voor ontbinding oplevert.
6.7. [A] stelt onder verwijzing naar zijn e-mail (zie 2.6) van 14 maart 2009 en de reactie daarop van Emryss c.s., dat er voor uitbetaling van de royalty’s termijnen zijn afgesproken. Emryss c.s. betwist dat er vaste betalingstermijnen zijn overeengekomen en dat daadwerkelijk per kwartaal werd betaald.
6.8. Het contract noemt geen duidelijke termijnen voor de betaling van royalty’s. In artikel 11, dat over de afrekening gaat, wordt slechts vermeld dat de uitgever ieder jaar op – naar de rechtbank begrijpt – 1 april, althans 1 mei een afrekening naar de auteur stuurt, waarop onder meer het bedrag voorkomt van het verschuldigde honorarium en de verstrekte voorschotten. Het uiteindelijk verschuldigde bedrag is opeisbaar vanaf de datum van de dagtekening van de afrekening. Tussen partijen is per e-mail gecorrespondeerd over de betaaldata in verband met fluctuaties in de dollarkoers. Uit de e-mail van Emryss c.s. blijkt dat zij zich in beginsel zou conformeren aan het door [A] voorgestelde betalingsschema (zie onder 2.7). Zij heeft voorgesteld dat [A] telkens een teken zou geven wanneer het geld moest worden overgemaakt, maar gesteld noch gebleken is dat [A] op dit voorstel positief heeft gereageerd. Zodoende heeft Emryss c.s. het voorgestelde betalingsschema van [A] aanvaard en daarmee zijn partijen schriftelijk (immers per e-mail) termijnen voor de betaling van de verschuldigde bedragen overeengekomen. Bovendien werd er daarna daadwerkelijk door Emryss c.s. per kwartaal betaald, steeds op of voor de door [A] voorgestelde momenten (zie onder 2.8). [A] mocht er derhalve gerechtvaardigd op vertrouwen dat Emryss c.s. akkoord was gegaan met het door hem voorgestelde betalingsschema. Dit houdt in dat de betaling voor het eerste kwartaal (telkens) eind januari dient plaats te vinden. Vast staat dat Emryss de royalty’s over het eerste kwartaal van 2010 nog niet had betaald toen [A] per brief van 30 maart 2010 de overeenkomst ontbond. In zoverre is dus sprake van een tekortkoming in de nakoming van alle overeenkomsten, nu royalty’s verschuldigd waren voor alle door Emryss uitgegeven werken van [A].
6.9. Vervolgens zal moeten worden vastgesteld of Emryss c.s. met betrekking tot de betaling van de royalty’s over het eerste kwartaal van 2010 in verzuim is geraakt.
De rechtbank stelt voorop dat de ontbindingsbrief (zie onder 2.11) geen ingebrekestelling is. Daarvoor is immers op grond van de wet vereist dat een termijn wordt gegeven voor correcte nakoming, terwijl een dergelijke termijn in deze brief niet wordt gegeven. Een ingebrekestelling is echter niet altijd vereist. Artikel 6:83 BW eerste volzin en sub a bepaalt daarover: Het verzuim treedt zonder ingebrekestelling in: wanneer een voor voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft.
Het uitgangspunt van artikel 6:83 BW is dat een tussen partijen overeengekomen termijn een fatale termijn is, tenzij blijkt dat de termijn niet zo bedoeld is. Door Emryss c.s. is niet aangevoerd dat de termijn niet als een fatale termijn bedoeld was, slechts dat er in het geheel geen – van de schriftelijke overeenkomst afwijkende – termijn was overeengekomen. Dat verweer is verworpen, zodat het er voor gehouden moet worden dat partijen een betalingsschema, dat wil zeggen “voor voldoening bepaalde termijnen” zijn overeengekomen. In beginsel is Emryss c.s. derhalve, nadat niet eind januari 2010 was betaald, op grond van artikel 6:83 sub a BW in verzuim geraakt. Zelfs indien Emryss c.s. “direct” na de ontbindingsbrief heeft betaald, zoals zij stelt – maar niet onderbouwt, nu niet naar betalingsoverzichten wordt verwezen – wordt dat niet anders. In beginsel kan verzuim niet door betaling gezuiverd worden nadat de ontbindingsverklaring al is uitgebracht.
6.10. Het verweer dat deze tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt verwerpt de rechtbank. Onvoldoende weersproken is immers dat de royalty’s van zijn werken een belangrijke inkomensbron voor [A] vormen. Indien onder die omstandigheden de uitgever bewust en zonder rechtvaardiging betaling van de per kwartaal verschuldigde bedragen twee maanden achterhoudt, rechtvaardigt dat, naar het oordeel van de rechtbank, de ontbinding van de overeenkomsten, ook als – zoals in dit geval – partijen reeds lange tijd met elkaar zaken doen.
opschortingsrecht
6.11. Emryss c.s. voert aan dat [A] geen ontbindingsrecht toekomt, doordat hij zich door een andere uitgever - Saltire - heeft laten vertegenwoordigen. Partijen zijn overeengekomen een serie boeken uit te geven (Spectrum Materia Medica), waarvan Plants het derde deel zou vormen. [A] komt zijn verplichtingen uit deze overeenkomst niet na omdat hij Plants heeft laten uitgeven door een andere uitgever, aldus Emryss c.s..
6.12. Met betrekking tot het verwijt dat [A] zich heeft laten vertegenwoordigen door Saltire overweegt de rechtbank als volgt. Emryss c.s. vordert op dit punt geen nakoming en heeft evenmin haar schadevergoedingsvordering hierop gebaseerd. Ook het beroep op opschorting ziet niet op deze gestelde tekortkoming. De vraag of er sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [A] op dit punt behoeft derhalve geen nadere bespreking, nu daaraan door Emryss c.s. geen consequenties zijn verbonden. Behalve in het geval van bevoegdelijke opschorting aan de zijde van Emryss c.s. is ook van schuldeisersverzuim aan de zijde van [A] geen sprake. Schuldeisersverzuim ziet immers op verzuim van de schuldeiser ter zake die verbintenis waarvan de schuldeiser nakoming vordert . Het beroep op artikel 6:266 BW gaat om dezelfde reden evenmin op.
6.13. Met betrekking tot de overeenkomst voor het werk Plants geldt het volgende. Emryss c.s. maakt geen aanspraak op nakoming van de door haar gestelde overeenkomst, zoals blijkt uit de e-mail van 28 januari 2010 (zie onder 2.10), maar wel op een (vervangende) schadevergoeding. De rechtbank begrijpt de stellingen van Emryss c.s. aldus, dat het niet nakomen van de door Emryss c.s. gestelde overeenkomst leidt tot een verplichting tot schadevergoeding van [A], in verband met de werkzaamheden die haar medewerkster mevrouw Tree heeft verricht, ten behoeve van de uitgave van Plants. Op deze grond heeft Emryss c.s. haar verbintenis tot betaling van de royalty’s opgeschort. [A] betwist dat er sprake is geweest van meer dan een in de branche gebruikelijk optierecht op de uitgave van Plants en betwist de omvang van de werkzaamheden van mevrouw Tree.
6.14. Voor de vraag of Emryss een beroep kan doen op een opschortingsrecht dient eerst te worden beoordeeld of er tussen [A] en Emryss c.s. een overeenkomst tot stand is gekomen, op grond waarvan [A] gehouden was het werk Plants uit te doen geven door Emryss. Emryss c.s. verwijst ter onderbouwing van haar stelling over het bestaan van een overeenkomst naar haar promotiemateriaal, maar daaruit volgt niet dat Emryss c.s. en [A] overeenstemming hadden over de uitgave van Plants en ook niet – zonder meer – dat Emryss c.s. daar gerechtvaardigd op mocht vertrouwen. Emryss c.s. draagt op dit punt de bewijslast en de rechtbank zal Emryss c.s. opdragen het bewijs van deze stelling te leveren. De rechtbank overweegt reeds thans als volgt.
6.15. Indien Emryss c.s. slaagt in het bewijs van haar stelling en zij recht heeft op een schadevergoeding, kan zij zich – in beginsel – op opschorting beroepen. Het niet betalen van de royalty’s levert in dat geval geen tekortkoming op en [A] kan dan de ontbinding van alle overeenkomsten daarop niet baseren. In dat geval dient de rechtbank – per overeenkomst – nog te beslissen over de andere gronden voor de ontbinding (per verschillende data) en de opzegging zoals [A] die aanvoert.
Indien Emryss c.s. niet slaagt in het bewijs, volgt daaruit dat zij geen recht heeft op schadevergoeding uit hoofde van het feit dat [A] Plants door een andere uitgeverij heeft laten uitgeven. In dat geval is de ontbinding van de overeenkomsten tussen [A] en Emryss c.s. per 30 maart 2010 gerechtvaardigd. De verdere stellingen die [A] ten grondslag heeft gelegd aan de ontbinding behoeven dan geen behandeling.
overige gestelde tekortkomingen
6.16. Naast het niet tijdig betalen van de royalty’s beroept [A] zich ook op andere tekortkomingen van Emryss c.s. (zie onder 6.5). Met betrekking tot het niet verstrekken van de statements oordeelt de rechtbank als volgt. De statements stellen [A] in staat om de juistheid van de betaalde royalty’s te controleren. Hoewel het verstrekken van deze statements samenhangt met de betaling van de verschuldigde royalty’s, gaat het hier niet om dezelfde verplichting. Het niet verstrekken van de statements acht de rechtbank ook niet op één lijn te stellen met het niet betalen van royalty’s. Gelet op de aard van de overeenkomst (langlopende licentieverleningen in het kader van de uitgave van meerdere boeken) en de omstandigheid dat het contract (artikel 12) voorziet in controle van de boeken van Emryss c.s. door een door [A] aan te wijzen registeraccountant, is de rechtbank met Emryss c.s. van oordeel dat het tekortschieten van Emryss c.s. op dit punt de ontbinding van alle overeenkomsten tussen partijen niet rechtvaardigt.
6.17. De stelling van [A], dat Emryss c.s. als uitgever niet voldoende inspanningen heeft verricht om de verkoop van de werken van [A] te bevorderen, is onvoldoende onderbouwd: [A] stelt slechts dat uit de stukken niet blijkt dat er promotiekosten zijn gemaakt. Emryss c.s. betwist dit gemotiveerd en voert aan dat er seminars zijn bezocht in Duitsland en Australië om de boeken te promoten, lezingen zijn gegeven over de werken van [A] en signeersessies zijn georganiseerd. Dat er in de door [A] bedoelde, volgens Emryss c.s. in het kader van schikkingonder¬handelingen opgestelde stukken, geen promotiekosten zijn opgenomen, betekent niet dat er geen promotiekosten zijn gemaakt. Tegenover die gemotiveerde betwisting is door [A] te weinig aangevoerd. Derhalve is niet komen vast te staan dat Emryss c.s. op dit punt tekortgeschoten is.
6.18. De rechtbank is van oordeel dat de verwijten die [A] Emryss c.s. maakt met betrekking tot de elektronische uitgaven en de verlaging van royalty’s niet zonder meer zien op alle overeenkomsten tussen partijen: in beginsel leveren de verwijten die [A] Emryss c.s. maakt slechts een tekortkoming op in de nakoming van de overeenkomst met betrekking tot de titels die, volgens [A] zonder toestemming, in elektronische vorm zijn uitgegeven, althans waarvan het royalty percentage ten onrechte zou zijn verlaagd.
6.19. De rechtbank zal op dit geschilpunt nader ingaan indien vast komt te staan dat Emryss c.s. zich terecht op een opschortingsrecht heeft beroepen en derhalve niet – voor alle overeenkomsten – in verzuim is geraakt met betrekking tot de betaling van de royalty’s.
6.20. De overige vorderingen in conventie hangen evenals de vorderingen 1, 2, 3, 4, 8 en 11 in reconventie nauw samen met de vraag of de overeenkomsten tussen partijen rechtsgeldig zijn geëindigd, reden waarom de rechtbank de beoordeling daarvan zal aanhouden tot na bewijslevering.
in reconventie in de hoofdzaak
6.21. De vordering in reconventie onder 7 hangt niet samen met de in conventie gevorderde ontbinding, maar ziet op de nakoming van het kort gedingvonnis. De rechtbank zal deze vordering, gelet op de samenhang met de incidentele vordering in conventie (zie onder 6.34), reeds thans behandelen.
dwangsommen
6.22. In reconventie in de hoofdzaak vordert Emryss c.s. een verklaring voor recht dat [A] – op grond van het kort gedingvonnis (zie onder 2.13) tweemaal de maximale dwangsom van € 50.000,00 heeft verbeurd. Bij akte vermeerdering van eis in reconventie vordert zij dezelfde verklaring voor recht, als in de eerder ter gelegenheid van de comparitie overgelegde akte houdende vermeerdering van eis in reconventie. De rechtbank oordeelt dat er van een (tweede) vermeerdering van eis geen sprake is, nu dezelfde verklaring voor recht op dezelfde gronden gevorderd wordt. Nu [A] in de gelegenheid is geweest op de akte en de overgelegde producties te reageren, ziet de rechtbank geen grond de akte en de overgelegde producties te weigeren.
6.23. Emryss c.s. voert aan dat zij – per aangetekende brief – aan [A] toestemming heeft verzocht voor Italiaanse vertalingen van een tweetal werken. [A] heeft die toestemming geweigerd. Daarnaast heeft [A] een gewijzigde versie van CMM onder de naam CR bij de uitgeverij BJainArchibel laten verschijnen. [A] heeft dan ook gehandeld in strijd met het kort gedingvonnis, aldus – steeds – Emryss c.s.
6.24. [A] voert verweer. Zijn weigering om toestemming te geven voor de Italiaanse vertaling was niet op onredelijke gronden, maar omdat tussen partijen een geschil was ontstaan waardoor vruchtbare samenwerking niet meer mogelijk was. Van een herdruk van CMM is geen sprake: CR is een nieuw werk, waar de overeenkomst tussen partijen met betrekking tot CMM niet op ziet. Aldus – steeds – [A].
6.25. Met betrekking tot de geweigerde toestemming voor een vertaling geldt het volgende. Artikel 6 lid 1 sub b van het contract bepaalt dat [A] zijn toestemming voor het uitbrengen van een vertaling niet op “onredelijke gronden” mag weigeren. De overeenkomst gaat uit van de bevoegdheid van [A] om in beginsel toestemming te weigeren. Dat impliceert een terughoudende toetsing van de rechtbank op dit punt. [A] stelt ter onderbouwing van zijn weigering dat hij het vertrouwen in (een samenwerking met) Emryss c.s. was verloren. In het kort geding is echter geoordeeld dat – ongeacht het tussen partijen ontstane geschil – partijen gehouden zijn de overeenkomsten na te komen, totdat in de hoofdzaak uitspraak is gedaan. Daaruit volgt dat de weigering van [A] om toestemming te geven voor een vertaling niet alleen gebaseerd kan worden op het tussen partijen ontstane geschil en zijn stelling dat de overeenkomst reeds ontbonden was. Die beide omstandigheden zijn immers betrokken in het oordeel van de voorzieningenrechter. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat er sprake is van een weigering op onredelijke gronden in de zin van het contract.
6.26. Met betrekking tot de stelling van Emryss c.s. dat [A] een herdruk van CMM laat uitgeven, geldt het volgende. Artikel 1 lid 1 van het contract, dat volgens partijen ook van toepassing is op CMM, stelt buiten twijfel dat er van een exclusieve licentie sprake is. Dat wil zeggen dat het [A] niet is toegestaan dit werk door een andere uitgever te doen uitgeven. Indien hij dat wel heeft gedaan handelt hij in strijd met het contract. Dat zou een overtreding van het kort gedingvonnis opleveren.
6.27. De stellingen van Emryss c.s. luiden – kort gezegd – dat de door BJainArchibel uitgegeven CR een heruitgave is van CCM, in gewijzigde vorm. Ten opzichte van de derde druk (de zogenaamde ‘millennium edition’) van CMM bevat CR geen ingrijpende wijzigingen. Er zijn passages toegevoegd uit de encyclopedie van dr. [G], met betrekking tot in totaal 75 “remedies”. De overige 287 “remedies” waren ook al opgenomen in de laatste druk van CMM. De gewijzigde classificatie die [A] hanteert (het APG-systeem), bestaat al sinds 1998. Als het daadwerkelijk van belang was, had [A] die ook al in eerdere drukken kunnen verwerken.
6.28. [A] stelt dat CR in tegenstelling tot CMM per “remedy” niet alleen de “cured symptoms ” dat wil zeggen symptomen die in de praktijk genezen zijn, bevat maar ook “proven symptoms” dat wil zeggen symptomen die veroorzaakt zijn in proefpersonen. Het APG-systeem is pas vanaf 2009 (APG III) een algemeen erkend systeem. [A] overlegt een lijst van wijzigingen ten opzichte van CMM bestaande uit geheel nieuwe of volledig veranderde “remedies”, “remedies” met toevoegingen of veranderingen in (bijna) alle rubrieken, “remedies” met veranderingen in tot 10% van de tekst en “remedies” die zijn geïdentificeerd en herkenbaar gemaakt. Volgens [A] gaat het om een naslagwerk en is de inhoud daarom grotendeels door de stand van de wetenschap bepaald. [A] heeft desondanks als auteur eigen keuzes gemaakt, waardoor CR het persoonlijk kenmerk van de maker draagt en een nieuw werk is. Daarop ziet de overeenkomst niet, zodat van een verbeurde dwangsom geen sprake is. Aldus – steeds – [A].
6.29. De rechtbank overweegt als volgt. Anders dan [A] betoogt kan de vraag of CR een nieuw werk in de zin van de auteurswet is, in het midden blijven. Het gaat immers om de vraag of – gelet op de contractuele relatie tussen [A] en Emryss c.s. – [A] bevoegd was CR bij een andere uitgeverij te laten uitgeven. Het contract bepaalt – kort gezegd – dat Emryss c.s. het recht heeft heruitgaven te laten verschijnen. Emryss c.s. moet van haar intentie om een heruitgave te laten verschijnen mededeling doen aan [A]. [A] wordt dan in de gelegenheid gesteld om wijzigingen door te voeren. Als de door [A] gewenste wijzigingen leiden tot een werk dat “ingrijpend van de voorgaande druk afwijkt” (artikel 13 lid 4) zullen partijen een “nieuwe, c.q. gewijzigde of aanvullende overeenkomst sluiten”. Die bepaling is dwingend geformuleerd, maar artikel 15 lid 1 sub c bepaalt dat [A] het recht heeft de overeenkomst te beëindigen, met een opzegtermijn van een maand, indien een dergelijke overeenkomst niet tot stand komt.
6.30. Vast staat dat Emryss c.s. [A] heeft geïnformeerd over de noodzaak van een herdruk van CMM. [A] voert echter aan dat hij ingrijpende wijzigingen wenste en dat hij geen nieuwe overeenkomst wenste te sluiten op grond van de verstoorde relatie met Emryss c.s.. Hij heeft er derhalve voor gekozen om, zoals hij stelt, niet “voor de vorm” met Emryss c.s. in onderhandeling te treden, maar heeft CR laten uitgeven door een andere uitgeverij.
6.31. Niet in geschil is dat er tussen CMM en CR verschillen bestaan. De rechtbank stelt na een vergelijking van beide werken vast, dat die verschillen zijn ontstaan door het aanpassen van de inhoud en de terminologie van CMM aan de huidige stand van de homeopathie en wetenschap en het toevoegen van informatie uit een niet eerder geïncorporeerde bron. Niet gezegd kan worden dat CR ten opzichte van CMM nieuw is (en niet slechts herzien). Bovendien heeft [A] onvoldoende onderbouwd dat de aard en omvang van de wijzigingen maken dat er ten opzichte van CMM sprake is van een “ingrijpende” wijziging in de zin van het contract. Derhalve kan niet worden gezegd dat er een nieuwe overeenkomst gesloten zou moeten worden, zodat de rechtbank van oordeel is dat CR onder de exclusieve licentie in het contract valt
6.32. Door CR door een andere uitgever te laten uitgeven is [A] tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst met Emryss c.s. Daarmee heeft hij het kort gedingvonnis overtreden en – verder onweersproken – de maximale dwangsom ad € 50.000,00 verbeurd. Datzelfde geldt voor de weigering toestemming te geven voor de Italiaanse vertalingen (zie onder 6.25) De gevorderde verklaring van recht zal derhalve bij eindvonnis worden toegewezen. Nu in conventie in de hoofdzaak een tussenvonnis wordt gewezen, zal deze beslissing in reconventie in de hoofdzaak worden aangehouden, gelet op artikel 138 Rv.
6.33. Zelfs indien in de hoofdzaak zal worden geoordeeld dat de desbetreffende overeenkomsten per 30 maart 2010 rechtsgeldig zijn ontbonden, doet dat niet af aan de verschuldigdheid van reeds verbeurde dwangsommen, nu partijen bij vonnis in kort geding van 8 september 2011 zijn veroordeeld – kort gezegd – de overeenkomsten over en weer na te komen, totdat de bodemrechter uitspraak heeft gedaan.
in het incident
6.34. In het incident vordert [A] – kort gezegd – te bepalen dat Emryss iedere inbreuk op zijn auteursrechten dient te staken en dat het Emryss c.s. verboden wordt om ongewijzigde herdrukken van de werken Concordant Materia Medica (hierna: CMM) en The New Synoptic One (hierna: TNSO) uit te geven
6.35. Emryss is – nadat [A] hem had medegedeeld dat hij ingrijpende wijzigingen wenste en niet wilde onderhandelen over een aanvullende of gewijzigde overeenkomst – overgegaan tot ongewijzigde herdrukken van CMM en TNSO. [A] vordert – op grond van zijn auteursrecht – een verbod daarvan. De rechtbank overweegt als volgt. Van een formele beëindiging van de overeenkomst conform artikel 15 lid 1 sub c is het niet gekomen. Emryss c.s. beroept zich op haar bevoegdheid om een herdruk uit te geven, zoals geformuleerd in artikel 13 lid 1 van het contract. Deze bepaling is echter geclausuleerd in het tweede lid. Het contract luidt immers als volgt: “Indien de door de auteur gewenste herziening tot ingrijpende veranderingen in inhoud, aard, omvang, indeling, vorm of prijs van het werk zal leiden, zal de auteur, alvorens tot herziening over te gaan, met de uitgever in overleg treden of en in hoeverre de onderhavige overeenkomst zal moeten worden gewijzigd.” Van een absoluut toestemmingsvereiste is – gelet op de tekst van de overeenkomst – geen sprake: de overeenkomst vereist dat partijen in onderleg overleg treden. Het is aan de auteur om te bepalen of en welke wijzigingen hij wil aanbrengen in geval van een herdruk. De rechtbank kan de noodzaak van een dergelijke herziening, gelet op de artistieke en wetenschappelijke vrijheid die een auteur toekomt, ook bij een naslagwerk, niet indringend toetsen. De ratio van lid 1 en lid 2 is dat enerzijds de auteur niet geconfronteerd hoeft te worden met een herdruk van een inmiddels verouderd en achterhaald naslagwerk en anderzijds de uitgeverij haar kosten kan beheersen. Als echter [A] – in strijd met die bepaling – weigert aan te geven welke volgens hem ingrijpende wijzigingen er moeten worden aangebracht en tevens weigert over een eventuele aanpassing van de overeenkomst in overleg te treden, dan acht de rechtbank het niet zonder meer in strijd met de overeenkomst als Emryss c.s. zich beroept op de bepaling uit artikel 13 lid 1 en overgaat tot ongewijzigde herdruk. De overeenkomst verplicht [A] immers om – te goeder trouw – te onderhandelen over een overeenkomst voor een herdruk met de door hem gewenste wijzigingen. Op die wijze komt de overeenkomst tegemoet aan het recht van [A] om niet geconfronteerd te worden met een herdruk die achterhaalde en verouderde informatie bevat. Dat hij niet in onderhandeling is getreden met Emryss c.s. komt voor zijn risico, nu Emryss c.s. in beginsel het recht heeft om herdrukken te laten verschijnen. De rechtbank is daarom van oordeel dat er geen sprake is van een inbreuk op het auteursrecht van [A], maar van exploitatie van de werken, zoals het Emryss c.s. overeenkomstig de bepalingen van de overeenkomst van 20 maart 1997 is toegestaan. De vordering in het incident ligt derhalve voor afwijzing gereed.
6.36. Gelet op de auteursrechtinbreuk die [A] (deels) ten grondslag heeft gelegd aan zijn incidentele vordering en waartegen Emryss zich heeft moeten verweren is artikel 1019h Rv van toepassing op de proceskosten in het incident. De door Emryss c.s. gevorderde reële proceskosten zijn niet gespecificeerd naar incident en hoofdzaak. De rechtbank zal daarom de beslissing omtrent de proceskosten in het incident aanhouden. Emryss c.s. zal in de gelegenheid worden gesteld om bij de volgende aktewisseling in de hoofdzaak, zich uit te laten over de hoogte van de proceskosten in het incident, waarna [A] een antwoordakte kan nemen.
7. De beslissing
De rechtbank
in het incident
7.1. weigert de gevraagde voorzieningen,
7.2. houdt de beslissing omtrent de kosten van het incident aan,
in de hoofdzaak in conventie
7.3. draagt Emryss c.s. op te bewijzen dat tussen [A] en Emryss c.s. een overeenkomst tot stand is gekomen, op grond waarvan [A] gehouden is het werk Plants uit te doen geven door Emryss,
7.4. verwijst de zaak naar de rol van 19 september 2012 opdat Emryss c.s. alsdan bij akte kan doen mededelen of Emryss c.s. van de gelegenheid tot bewijslevering gebruik maakt, en, indien Emryss c.s. het bewijs niet door getuigen wil leveren, bewijsstukken en / of andere bewijsmiddelen kan overleggen,
7.5. bepaalt dat Emryss c.s., indien Emryss c.s. het bewijs wil leveren door getuigen, zich alsdan bij akte kan uitlaten over de persoon en het aantal van de te horen getuigen met een opgave van de verhinderdata van alle betrokkenen in de eerstvolgende drie maanden, waarna een dag voor getuigenverhoor zal worden bepaald dan wel wordt voortgeprocedeerd;
7.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
7.7. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.H.J. Konings en in het openbaar uitgesproken op 5 september 2012.?