Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 501799 / HA ZA 11-2590
Vonnis van 15 augustus 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MODERATO B.V.,
gevestigd te Beekbergen,
eiseres,
advocaat mr. B.F. Eblé,
tegen
[A],
wonende te [plaats],
gedaagde,
advocaat mr. H.J. Bos.
Partijen zullen hierna Moderato en [A] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding, met producties,
- de conclusie van antwoord, met producties,
- het tussenvonnis van 11 januari 2012 waarin een comparitie van partijen is gelast,
- het proces-verbaal van comparitie van 21 mei 2012 met de daarin genoemde processtukken,
- de brief van mr. Kroes naar aanleiding van het proces-verbaal van de comparitie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Moderato is een financieel dienstverlener die (onder meer) adviseert op het gebied van vermogensopbouw. Moderato heeft in 2010 een brochure uitgebracht waarin wordt uitgelegd welke beleggingsfondsen in het beleggingsproduct van Moderato kunnen worden opgenomen.
2.2. [A] is [functie en hoedanigheid] van Capital Consult Group N.V. en geeft vanuit
die organisatie opleidingen en trainingen aan adviseurs in de financiële wereld. Verder schrijft hij onder meer wekelijks een column in De Telegraaf en geeft hij in het blad FiscAlert maandelijks zijn mening over vier financiële producten.
2.3. In juni 2011 heeft [A] in het blad FiscAlert alsmede (onder meer) op de
website van FiscAlert het volgende artikel geplaatst:
“Een abonnee krijgt een folder van aanbieder Moderato uit Beekbergen op de deurmat en vertrouwt het niet. Dat is reden om mij de folder toe te sturen. Eerlijk gezegd kende ik Moderato BV ook niet, dus heb ik eerst maar eens de Kamer van Koophandel geraadpleegd. Uit de KvK-registers blijkt dat de BV in juni 2010 is opgericht. Directeur is ene [B]. Op het adres Beekbergen staan veel meer BV’s ingeschreven, waaronder Landelijk Advies Netwerk BV, een bemiddelaar in hypotheken, verzekeringen en beleggingen. Ik kom meneer [B] ook tegen bij Human Capital Control, een bedrijf in verzuimpreventie. Alles vanuit een prachtige villa in Beekbergen. De brochure van Moderato rept van beschermde vermogensgroeiproducten met een verwacht rendement van 7% tot 10% per jaar, waarbij het kapitaal beschermd is. Beleggen is al mogelijk vanaf € 30.000,-. Op pagina drie staat een prachtig overzicht van wat u als belegger wel en niet wilt. Geen hoog risico maar laag. Niet uw kapitaal kwijtraken maar juist beschermen. Geen onzeker rendement maar een bovengemiddeld rendement. Ja hèhè, wie wil dat nou niet? En gelukkig kan Moderato het u allemaal bieden! In de brochure worden drie beleggingsfondsen voorgesteld. De eerste is het Argyle Fund dat wordt aangeprezen met 9% streefrendement na kosten door te beleggen in vorderingen die verzekerd zijn en vordering op de Amerikaanse en Canadese overheid. Met enige moeite kan ik het fonds traceren. Het blijkt gevestigd op Barbados. Het factsheet bevat bijzonder weinig feiten, alleen een algemene beschrijving van de activiteiten. Het tweede fonds dat Moderato aanprijst heeft Meres Cubex en moet 12% rendement per jaar opleveren. Het fonds financiert met het fondsvermogen internationale handel in edelmetalen. Het derde fonds heet M.V.P. en zou zich richten op de financiering van ‘kortlopende estate planning’ met 12% rendement. Jaja. Moderato BV heeft van de AFM alleen een vergunning om te adviseren over beleggingsfondsen. De brochure suggereert dat men een stap verder gaat en de fondsen actief verkoopt. De gebrekkige informatie en de duistere fondsen kunnen maar tot één conclusie leiden: ongelezen weggooien.”
2.4. Moderato heeft [A] naar aanleiding van dit artikel uitvoeriger geïnformeerd
over het beleggingsproduct en hem gevraagd het artikel te wijzigen dan wel te rectificeren. [A] heeft dit geweigerd.
3. Het geschil
3.1. Moderato vordert samengevat en na vermindering van eis – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- [A] gebiedt het artikel binnen 48 uur na betekening van het vonnis te verwijderen van internet;
- [A] gebiedt in de eerstvolgende uitgave van FiscAlert een rectificatie op te nemen;
- [A] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 95.000,-, vermeerderd met rente,
- [A] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2. Moderato legt aan haar vordering ten grondslag dat de publicatie onjuist, onvolledig en om die reden onrechtmatig is. Zij stelt dat de in de brochure genoemde fondsen niet duister zijn maar goed te traceren en bekend. Op websites van gerenommeerde bedrijven als Bloomberg en Morning Star staan de fondsen gewoon geregistreerd. Deze zijn door experts goed te vinden, aldus Moderato. Verder stelt Moderato dat de teneur van het artikel onnodig diffamerend is. Als gevolg hiervan lijdt Moderato schade. Ten aanzien van deze schade heeft Moderato gesteld dat haar misgelopen omzet tot 1 augustus 2011 wordt gecalculeerd op € 162.000. Bij de berekening van dit bedrag is uitgegaan van een gemis van 36 cliënten met een gemiddelde inleg van € 75.000,- waarbij een provisie afspraak zou hebben gegolden van 6%. Dit levert een schadepost van € 162.000,- op, aldus Moderato. Moderato heeft haar vordering beperkt tot een bedrag van € 95.000,-.
3.3. [A] heeft hier – kort samengevat – tegenin gebracht dat het artikel niet
gebaseerd is op feitelijke onjuistheden en daarom niet onrechtmatig is. Ten aanzien van de gevorderde schade heeft [A] (onder meer) aangevoerd dat deze in het geheel niet is onderbouwd.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Niet-ontvankelijkheid
4.1. [A] beroept zich allereerst op niet-ontvankelijkheid van Moderato omdat de dagvaarding niet voldoet aan de in artikel 111 lid 2 sub d van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordernig (Rv) gestelde eisen. [A] voert daartoe aan dat de feiten en rechtsgronden van Moderato in de dagvaarding nauwelijks zijn onderbouwd.
4.2. De rechtbank overweegt dat, hoewel Moderato haar eis en de rechtsgrond hiervan in de dagvaarding niet uitvoerig uiteen heeft gezet, de dagvaarding deze wel bevat. Nu hiermee aan het vereiste van artikel 111 lid 2 sub d Rv is voldaan, en voorts gesteld noch gebleken is dat [A] door de summiere stellingen in zijn belangen is geschaad, levert het door [A] gestelde voor de rechtbank geen grond op voor niet-ontvankelijkheid van Moderato.
Uitgangspunt
4.3. De vorderingen van Moderato zouden - indien toegewezen - neerkomen op een
beperking van het recht van [A] op vrije meningsuiting, dat is vastgelegd in artikel 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM). Zo’n beperking is alleen toegestaan als deze is voorzien bij de wet en noodzakelijk is in een democratische samenleving ter bescherming van bijvoorbeeld de goede naam of rechten van anderen (artikel 10 lid 2 EVRM).
4.4. Er is sprake van een beperking die bij de wet is voorzien als de uitingen van
[A] onrechtmatig zijn in de zin van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Voor het antwoord welk recht - het recht op vrije meningsuiting of het recht ter bescherming van eer of goede naam - in dit geval zwaarder weegt moeten alle belangen van partijen worden meegewogen.
4.5. Het belang van [A] is dat hij zich in het openbaar kritisch, informerend,
opiniërend en waarschuwend moeten kunnen uitlaten over misstanden die de samenleving raken. Anderzijds heeft Moderato er een gerechtvaardigd belang bij om niet te worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen en negatieve publiciteit die de goede naam van Moderato aantast. Beide belangen zijn in beginsel gelijkwaardig. Welk belang in deze zaak zwaarder weegt hangt af van de omstandigheden van het geval. Eén van die omstandigheden is gelegen in de vraag in hoeverre [A] de gewraakte passages uit het artikel aan de hand van feitenmateriaal kan staven. Ten aanzien van rechtvaardiging aan de hand van feiten spits de discussie tussen partijen zich toe tot drie onderwerpen die in het artikel aan de orde komen:
1) had Moderato de juiste vergunningen?
2) is er over de aangeboden fondsen voldoende informatie gegeven althans te vinden?
3) waren er risico’s aan de fondsen verbonden?
Ad 1) De juiste vergunning?
4.6. [A] heeft allereerst betoogd dat in de brochure nergens melding wordt
gemaakt van het feit dat het bij het aangeboden product van Moderato in feite gaat om een beleggingsverzekering, een complex financieel product onder de Wft. Het rechtstreeks aanbieden van de door Moderato aangeboden beleggingsfondsen valt niet onder de vergunning die Moderato heeft. Verder komt geen van de fondsen voor in de registers van de AFM. Op basis van de brochure en vergunning van Moderato worden volgens [A] dan ook niet in Nederland toegelaten fondsen aangeboden door een partij die geen vergunning heeft om beleggingsfondsen rechtstreeks aan te bieden. Hoewel het hier vermoedelijk om ernstige overtredingen van de Wft gaat, heeft [A] dit nog heel voorzichtig in zijn artikel naar voren gebracht, aldus [A].
4.7. Moderato betwist dat onvolledige informatie in de brochure is opgenomen. De heer
[B] van Moderato heeft hierover tijdens de comparitie verklaard dat, hoewel die suggestie misschien wordt gewekt in de brochure, Moderato de fondsen nooit direct aan heeft willen bieden. Irish Life, een institutionele belegger, koopt de fondsen aan. Het gaat in feite om een vermogensgroeiproduct, een levensverzekeringsproduct. Ten aanzien van het levensverzekeringsproduct heeft Moderato wel alle vergunningen om deze aan de man te brengen, aldus [B].
4.8. De heer [A] heeft hierover ter zitting nogmaals verklaard dat het dus om
een beleggingsverzekering gaat, dat dit niet in de brochure van Moderato wordt vermeld en dat dit alleen al in strijd is met de Wft.
4.9. De rechtbank overweegt ten aanzien van dit punt dat Moderato met haar stellingen
niet, althans niet gemotiveerd, heeft betwist dat Moderato geen aanbiedingsvergunning heeft. Zij stelt dat in de brochure misschien de suggestie wordt gewekt dat zij de fondsen direct wil aanbieden maar dat dit niet haar bedoeling is geweest. Zij heeft alleen een vergunning om levensverzekeringsproducten aan de man te brengen. Gelet op die kennelijke onduidelijkheid in de brochure is de rechtbank van oordeel dat er voor de door [A] opgestelde passage in het artikel, luidende ‘Moderato BV heeft van de AFM alleen vergunning om te adviseren over beleggingsfondsen. De brochure suggereert dat men een stap verder gaat en de fondsen actief verkoopt’, voldoende rechtvaardiging kan worden gevonden in de feiten. De rechtbank acht deze zinsnede in het artikel dan ook niet onrechtmatig.
Ad 2) Voldoende informatie over de fondsen?
4.10. Ten aanzien van de fondsen zelf heeft [A] gesteld dat het vrijwel
onmogelijk is om hierover op internet informatie te vinden. Zo geven de websites van Meres Cubex en MVP slechts informatie als je over een password en inlogcode beschikt. De website van Argyle is wel toegankelijk maar geeft zeer beperkte informatie. De fondsen zijn dus niet goed te traceren, ook niet via Bloomberg of Morningstar omdat de websites van deze bedrijven voor particuliere beleggers nauwelijks toegankelijk zijn en/of er evenmin duidelijke informatie over de fondsen te vinden valt. Dat die onduidelijkheid in het artikel van [A] geformuleerd is als ‘duister’ is om die reden terecht en niet onrechtmatig, aldus [A]. [A] heeft ter onderbouwing van dit standpunt verder stukken overgelegd, waaronder een uitdraai van de website www.trustnetoffshore.com met informatie over het fonds MVP waaruit volgt dat aanbieder MVP drie verschillende fondsen aanbiedt maar niet duidelijk wordt om welk fonds van MVP het gaat. Voorts heeft [A] een uitdraai van de website van www.morningstar.nl overgelegd waaruit volgt dat geen informatie over de fondsen Meres Cubex en MVP te vinden is. Ook is de uitdraai van de website van www.bloomberg.com overgelegd waaruit geen informatie over het fonds Meres Cubex volgt. Wel is hierop informatie over het fonds Argyle te vinden maar onduidelijk blijft of dit hetzelfde fonds is als het fonds dat door Moderato in de brochure wordt vermeld, aldus [A].
4.11. Ten aanzien van het vinden van informatie over de fondsen heeft de heer Emmers
namens Moderato ter zitting verklaard dat de fondsen niet op Morningstar te vinden zijn omdat het institutionele fondsen zijn waarvoor je een wachtwoord nodig hebt. De informatie over de fondsen is echter wel via de fundmanager te verkrijgen, aldus Emmers.
4.12. De rechtbank overweegt ook ten aanzien van dit punt dat door Moderato niet,
althans onvoldoende onderbouwd, is betwist dat het voor een willekeurige (particuliere) belegger niet eenvoudig is om informatie over de fondsen te vinden. Het standpunt van Moderato, dat erop neer komt dat die informatie wel via een fundmanager of een website met een wachtwoord te vinden is, bevestigt immers dat de fondsen niet eenvoudig te traceren zijn. Om die reden acht de rechtbank ook de passage in het artikel van [A], (onder meer) luidende dat ‘de fondsen met moeite kunnen worden getraceerd’ in voldoende mate door bronnenmateriaal ondersteund en daarom niet onrechtmatig.
3) Hoge risico’s?
4.13. Tenslotte heeft [A] gesteld dat bij navraag naar de fondsen is gebleken dat
deze zonder uitzondering hoge financiële risico’s met zich mee brengen. De brochure van Moderato vermeldt dit niet en is om die reden onvolledig, onjuist en mogelijk zelfs misleidend. [A] had dan ook reden om zijn kritische recensie over de brochure te schrijven, aldus [A]. [A] heeft in dit verband stukken overgelegd waaruit volgt dat het fonds Meres Cubex werkt met de Depositobank in Zwitserland. Die bank heeft een A-rating terwijl in de brochure wordt vermeld dat deze een AAA-rating zou hebben. Hiermee wordt ten onrechte door Moderato gesuggereerd dat deze bank voldoet aan de hoogste eisen van kredietwaardigheid, aldus [A]. Verder zijn door [A] prospectussen overgelegd waaruit de hoge risico’s van de fondsen volgen. Zo vermeldt de prospectus ten aanzien van Meres Cubex (door [A] overgelegd als productie 12): “An investment in the Participating Shares is speculative and involves a high degree of risk”. De prospectus ten aanzien van MVP (overgelegd door [A] als productie 13) vermeldt voorts “There are significant risks associated with an investment of the type described in this document”. Tenslotte vermeldt de prospectus ten aanzien van Argyle (door [A] overgelegd als productie 14): “the purchase of shares is speculative and involves a high degree of risk”. Hoewel Moderato in de brochure suggereert dat er met de fondsen sprake is van een ‘geld terug garantie’, zijn er aan de fondsen dus wel degelijk hoge risico’s verbonden, aldus [A]. [A] is daarom van oordeel dat hiervan melding mocht worden gemaakt in zijn artikel.
4.14. Namens Moderato is over dit punt ter zitting verklaard dat er wel risico’s aan de
fondsen verbonden zijn maar dat die risico’s op een andere manier op te vullen zijn. Na het lezen van de brochure vindt er bij Moderato nog een diepgaande inventarisatie plaats en krijgt de klant meer informatie door middel van een gesprek, aldus Moderato.
4.15. De rechtbank overweegt ten aanzien van dit punt dat Moderato met deze
enkele stelling niet voldoende gemotiveerd heeft betwist dat er inderdaad grotere risico’s aan de fondsen verbonden waren dan de brochure vermeldt. Dat de geïnteresseerde belegger hierover in een gesprek mogelijk meer informatie krijgt maakt de informatie in de brochure niet minder beperkt. De rechtbank acht de passages in het artikel van [A] over te positief geschetste beleggingsfondsen om die reden voldoende ondersteund door externe bronnen en om die reden niet onrechtmatig.
Conclusie
4.16. De conclusie van het bovenstaande is dat, hoewel Moderato de juistheid van het
artikel van [A] in zijn algemeenheid heeft betwist, het door [A] gebruikte feitenmateriaal niet concreet en gemotiveerd is weerlegd. In het licht van het uitvoerige en onderbouwde betoog van [A] had dit wel op de weg van Moderato gelegen. Daarmee zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op basis waarvan het artikel onrechtmatig kan worden geacht. Moderato zal om die reden niet worden toegelaten tot bewijslevering.
4.17. Dit brengt met zich mee dat het artikel van [A] in voldoende mate steun
vindt in het naar voren gebrachte feitenmateriaal. [A] heeft de brochure van Moderato kritisch aan de kaak mogen stellen en het publiek mogen wijzen op de eventuele gebreken en risico’s aan de fondsen. Dat de teneur in het artikel, en dan met name het woord ‘duister’ als het om de beleggingsfondsen gaat, daarbij naar de mening van Moderato onnodig diffamerend is, is naar het oordeel van de rechtbank niet als onrechtmatig aan te merken. Hierbij wordt meegewogen dat de uitlatingen van [A] betrekkelijk zakelijk van toon zijn en dat voor het publiek duidelijk is dat [A] zijn eigen analyse geeft die niet als vaststaand feit wordt gepresenteerd.
4.18. De belangen van partijen tegen elkaar afwegend, is de rechtbank derhalve van
oordeel dat niet voldaan is aan het vereiste van onrechtmatigheid in de zin van artikel 6:162 BW, zodat er geen bij wet voorziene grond is om het recht van [A] op vrijheid van meningsuiting te beperken. Daarmee is de grondslag van de vorderingen van Moderato komen te vervallen. De vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.
4.19. Ten overvloede wordt nog overwogen dat, als de rechtbank het artikel van
[A] wel onrechtmatig zou hebben geacht, de door Moderato gevorderde schadevergoeding niet is onderbouwd, zodat dat deel van de vordering ook om die reden niet toewijsbaar zou zijn.
4.20. Moderato zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden
veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] worden begroot op:
- griffierecht 800,00
- salaris advocaat 1.788,00 (2 punten × tarief € 894,-)
Totaal € 2.588,00.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Moderato in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op € 2.588,-
5.3. veroordeelt Moderato in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Moderato niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, vermeerderd met de wettelijke rente indien betaling van deze bedragen niet binnen 7 dagen na de datum van het vonnis plaatsvindt,
5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S. Ju en in het openbaar uitgesproken op 15 augustus 2012.?