Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 462132 / HA ZA 10-1955
Vonnis van 27 juni 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DENYS ENGINEERS B.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
eiseres,
advocaat mr. W.F. Veldstra,
tegen
1. de naamloze vennootschap
NASSAU VERZEKERINGMAATSCHAPPIJ N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. de naamloze vennootschap
ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
gedaagden,
advocaat mr. J.H. Tuit.
Partijen zullen hierna Denys en de verzekeraars genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 3 juni 2010,
- de akte overlegging producties van de zijde van Denys,
- de conclusie van antwoord, met producties,
- het tussenvonnis van 22 september 2010, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
- de rolbeslissing van 15 december 2010, waarbij de zaak is verwezen naar de rol voor nemen van een conclusie van repliek,
- de conclusie van repliek, met één productie,
- de conclusie van dupliek, met producties,
- de akte uitlating producties van de zijde Denys,
- de rolbeslissing van 21 december 2011, waarbij pleidooi is bepaald voor de meervoudige kamer,
- het proces-verbaal van het pleidooi op 29 maart 2012 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken, zoals vermeld in het proces-verbaal.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. In 2008 heeft het waterbedrijf Evides N.V. (hierna: Evides) aan Denys de opdracht verstrekt voor het project “Bypass ruwwatertransportleiding Dordtse Kil” (hierna: het Project). Het Project betrof het aanleggen van ruwwatertransportleiding onder de rivier de Dordtse Kil ten behoeve van het vergroten van de transportcapaciteit van Evides, te realiseren uiterlijk op 1 oktober 2008.
2.2. Onderdeel van het Project was de uitvoering van een horizontaal gestuurde boring, ook wel “HDD-boring” genoemd, over een totale lengte van ca. 720 meter. Met deze boortechniek wordt met behulp van een boorinstallatie een kabel, mantelbuis of pijpleiding onder de grond aangebracht.
2.3. Denys heeft de HDD-boring in onderaanneming aan de Duitse aannemer LMR Drilling GmbH (hierna: LMR) opgedragen. LMR is gespecialiseerd in het uitvoeren van HDD-boringen.
2.4. De aan LMR opgedragen boorwerkzaamheden betroffen, kort gezegd, het uitvoeren van een zogenaamde “pilot-drilling” langs het ontworpen profiel, het vergroten van het boorgat met behulp van ruimers in vier stappen naar 68 inch oftewel 1.700 mm en ten slotte het trekken van de watervoerende buis door het boorgat.
2.5. Evides heeft, na bemiddeling van haar assurantietussenpersoon Marsh B.V. (hierna: Marsh), ten behoeve van het Project een Construction All Risks verzekering afgesloten bij de verzekeraars (hierna: de CAR-verzekering). Zowel Denys als LMR zijn meeverzekerd onder de CAR-verzekering.
2.6. Op de CAR-verzekering zijn de “Constructie/Montagevoorwaarden WB06-A” (hierna: de Voorwaarden) van Marsh van toepassing. De Voorwaarden luiden, voor zover relevant, als volgt.
“(…)
Algemene Begripsomschrijvingen
(…)
Het Werk
Als omschreven in het polisblad onder ‘verzekerde zaken’ inclusief alle bijkomende en bijbehorende werkzaamheden inclusief eventueel Testen en/of Proefbedrijf, al dan niet volgens bestek of aannemingsovereenkomst, en voorts als omschreven in artikel 22 van Sectie I Het Werk.
(…)
Algemene bepalingen
Artikel 1 Prioriteit tussen de verschillende bepalingen
Bij tegenstrijdigheden in de tekst van de op de verzekeringsovereenkomst van toepassing zijnde bepalingen geldt de volgende prioriteitstelling:
- teksten op het polisblad prevaleren boven andere bepalingen;
- clausules prevaleren boven de per Sectie van kracht zijnde voorwaarden;
- de per Sectie van kracht zijnde voorwaarden prevaleren boven de Algemene Bepalingen.
Tegenstrijdigheden in bepalingen van gelijke rangorde zullen nimmer ten nadele
van de Verzekerde worden uitgelegd.
(…)
Sectie I: Het Werk
(…)
Artikel 23 Omschrijving van de dekking
Met inachtneming van hetgeen is bepaald in de Algemene Bepalingen bieden
Verzekeraars onder deze Sectie dekking voor de kosten van herstel en/of
vervangen van Het Werk en/of enig onderdeel daarvan dat is verloren gegaan,
vernietigd of materieel beschadigd gedurende de looptijd van de
verzekeringsovereenkomst, ongeacht op welke wijze of door welke oorzaak (…)”
2.7. Het in verband met de CAR-verzekering afgegeven polisblad bevat, voor zover relevant, de volgende bepalingen.
“(…)
verzekerd is per 8 september 2008
Het Werk
1. EUR 1.900.000 Schade aan het werk (HDD werken)
Het Werk
2. EUR 1.200.000 Schade aan het werk (overige werkzaamheden)
(…)
verzekerde zaken Projectomschrijving bypass ruwwatertransportleidingen Dordtse Kil, inclusief horizontaal gestuurde boring en voorts alle bijkomende werken conform bestek, aannemingsovereenkomst en/of anderszins gelijkwaardige overeenkomst.
(…)
voorwaarden CONSTRUCTIE/MONTAGEVOORWAARDEN WB06-A
(…)
clausuleblad d.d. 8 september 2008 waarin opgenomen:
(…)
- Horizontale boringen
(…)”
2.8. Clausule nr. 201171 betreffende horizontale boringen (hierna: de Clausule) luidt, voor zover relevant, als volgt.
“201171 Horizontale boringen
In geval van het onjuist uitkomen, liggen of niet slagen van een boring ten gevolge van een fysieke omstandigheid, vergoeden Verzekeraars onder deze polis alle werkelijk te maken directe kosten, hoe dan ook genaamd, om het Werk alsnog uit te voeren en/of alsnog aan de daaraan gestelde eisen te laten voldoen.
(…)
Fysieke omstandigheid:
Onder een fysieke omstandigheid in de zin van dit artikel wordt onder andere verstaan:
- het in aanraking komen met obstakels in de grond;
- een grondsamenstelling die, het vereiste bodemonderzoek in aanmerking genomen, redelijkerwijs niet als voorzienbaar kan worden beschouwd;
- fouten en/of gebreken in de productvoerende pijp.
Van dekking onder deze verzekering zijn uitgesloten:
(…)
- kosten in verband met mislocatie en/of vastlopen ten gevolge van ondeskundigheid van de boormeester en/of het uitvallen van de apparatuur.
(…)”
2.9. LMR is eind augustus 2008 gestart met de voorbereidingen voor de HDD-boring. De pilot-drilling is in de tweede week van september 2008 uitgevoerd.
2.10. Op 25 september 2008 is, bij het ruimen van het boorgat naar 68 inch een boorstang nabij de ruimer afgebroken (hierna: voorval I). De ruimer, die op dat moment ca. 350 meter was gevorderd, kon als gevolg daarvan niet verder worden getrokken richting het intredepunt. In de daaropvolgende dagen zijn LMR en Denys erin geslaagd om met behulp van een bij het uittredepunt geplaatste drill-rig de ruimer terug te trekken uit het boorgat. Daarna is de boring gecontinueerd en is het boorgat alsnog verruimd tot 68 inch en vervolgens tot 72 inch.
2.11. Op 4 oktober 2008 is gestart met het invoeren van de watervoerende buis. Deze buis is vanaf het intredepunt het boorgat ingetrokken. Toen de buis ca. 100 meter was gevorderd, is een cross-overkoppeling tussen de ruimers gebroken (hierna: voorval II). LMR en Denys hebben vervolgens zwaar trekmaterieel (ditmaal een zogenaamde “winch”) geplaatst bij het uittredepunt, waarna de buis is teruggetrokken uit het boorgat. Het terugtrekken van de buis was op 11 oktober 2008 voltooid. Op 12 en 13 oktober 2008 is de watervoerende buis alsnog volledig door het boorgat getrokken.
2.12. In opdracht van de verzekeraars heeft Ing. [A] van [expertisebureau] (hierna: [A]) op 23 oktober 2008 een rapport opgesteld in verband met beide voorvallen.
2.13. Ten aanzien van voorval I noemt [A] de volgende oorzaak.
“De boorpijp is kort achter de ruimersectie gebroken op het moment dat deze op het diepste deel van de boring functioneerde. Op die plaats is er sprake van hard zand, hetgeen zeker van invloed geweest zal zijn op het ontstaan van de breuk. Nadat de boorpijprestanten waren uitgebouwd is geconcludeerd dat er sprake was van een vermoeiingsbreuk.”
2.14. Ten aanzien van voorval II noemt [A] de volgende oorzaak.
“In feite al tijdens het verkennen van de pilot boring werd geconstateerd dat er bij het intredepunt twee damwandschermen aanwezig waren rond bestaande leidingen op een andere plaats dan de gegevens bij de inschrijving aangaven. Door deze andere ligging van de damwanden was het beter geweest als het intredepunt wat had kunnen worden verplaatst, maar door andere omstandigheden ter plaatse zoals bestaande bebouwing, andere bestaande leidingen, infrastructuur en de minimale buigstraal van de waterleiding was het niet mogelijk om het intredepunt te verplaatsen. Tijdens het ruimen van de boring was het hierdoor noodzakelijk om de ruimers met behulp van een mobiele kraan over het damwandscherm te tillen bij de passage van dit scherm. Zeer waarschijnlijk is de gebroken cross-over tijdens de regelmatige tilpassages overbelast geraakt. De breuk van de cross-over is volgens het boorlog opgetreden bij een trekkracht van 70 ton, terwijl de cross-over volgens het certificaat 500 ton had moeten kunnen hebben.”
2.15. LMR heeft onderzoeksbureau Schielab B.V. (hierna: Schielab) gevraagd zich uit te laten over de toedracht van de beide voorvallen. Dr. ir. [B] (hierna: [B]) van Schielab heeft op 27 november 2008 een rapport opgesteld.
2.16. Ten aanzien van voorval I (de gebroken boorstang) wordt door [B], voor zover relevant, het volgende gerapporteerd.
“(…)
Op grond van de resultaten is het volgend afgeleid:
De kwaliteit van het pijpmateriaal houdt geen verband het falen.
De breuk in de pijp is geïnitieerd aan vermoeiingsscheuren. Deze zijn ontstaan aan het buitenoppervlak van de pijp, en zijn gezien het uiterlijk en de positie het gevolg geweest van roterende buiging. De oorzaak van de opgetreden vermoeiingsscheurgroei ligt zodoende in het gebruik, waarbij blijkbaar gedurende langere tijd een te hoge roterende buigende belasting is opgetreden. Onder de heersende trekspanning (…) is vervolgens taaie restbreuk opgetreden. (…)”
2.17. Ten aanzien van voorval II (de gebroken cross-over koppeling) vermeldt [B] in zijn rapport, voor zover relevant, het volgende.
“(…)
Op grond van de resultaten is het volgende afgeleid:
De kwaliteit van het materiaal bleek voldoende.
Het chevron patroon is kenmerkend voor een breuk met een overwegend bros karakter, ontstaan door overbelasting. (…)”
2.18. LMR en Denys hebben, ieder afzonderlijk, de in verband met voorvallen I en II door hen gemaakte kosten geclaimd onder de CAR-verzekering. De verzekeraars hebben uitkering geweigerd.
3. Het geschil
3.1. Denys vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de verzekeraars hoofdelijk te veroordelen om aan Denys tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 465.965,84, ter zake van de hoofdsom en de buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 oktober 2008, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening en de verzekeraars te veroordelen in de proceskosten.
3.2. Denys, dat ter gelegenheid van het pleidooi heeft verzocht de pleitnota van de zijde van LMR als herhaald en ingelast te beschouwen, legt het volgende aan haar vordering ten grondslag. Denys stelt dat de verzekeraars op grond van de CAR-verzekering zijn gehouden om dekking te verlenen voor de door haar gemaakte kosten als gevolg van voorvallen I en II. Denys voert daartoe, naar de kern genomen, het volgende aan. De voorvallen I en II zijn gedekt onder zowel artikel 23 van de Voorwaarden, als onder de Clausule. Beide dekkingsgronden bestaan naast elkaar. Artikel 23 van de Voorwaarden geeft een algemene omschrijving van de dekkingsomvang en de Clausule geeft aanvullende dekking, specifiek voor de HDD-boring. Bij beide voorvallen was sprake van een geblokkeerd boorgat, bestaande uit defect geraakt boormaterieel (voorval I) respectievelijk de slechts ten dele ingevoerde watervoerende buis (voorval II). Door de blokkering moest de boring c.q. het boorgat als verloren, althans als beschadigd in de zin van artikel 23 van de Voorwaarden worden beschouwd. Teneinde het boorgat te behouden was het noodzakelijk om zo snel mogelijk bergingspogingen te ondernemen. Deze hebben ertoe geleid dat het boorgat alsnog kon worden voltooid. Voorts is bij beide voorvallen sprake van een niet slagen van een boring ten gevolge van een fysieke omstandigheid als bedoeld in de Clausule. De fysieke omstandigheid bestaat bij voorval I uit het breken van de boorstang als gevolg van vermoeiingsscheuren en bij voorval II (mogelijk) uit het breken van de cross-over koppeling als gevolg van overbelasting, aldus steeds Denys. Denys stelt voorts dat zij op grond van haar bereddingsplicht was gehouden om tot de bergingsoperaties over te gaan. Er was sprake van schade aan het werk, welke schade zonder ingrijpen van Denys aanzienlijk hoger zou zijn uitgevallen. Voorts bestond als gevolg van beide voorvallen (telkens) een onmiddellijk dreigend gevaar op instorting van het boorgat en dit gevaar is door de bergingsoperaties weggenomen. Denys is op grond van artikel 7:957 lid 2 BW gerechtigd tot vergoeding van de door haar gemaakte kosten, aldus steeds Denys.
3.3. De verzekeraars voeren verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Alvorens tot bespreking van de stellingen van Denys en de daartegen gevoerde verweren over te gaan, dient eerst te worden bepaald welke uitlegmaatstaf ten aanzien van de CAR-verzekering dient te worden gehanteerd. Denys stelt in dit verband het volgende. De CAR-verzekering is gebaseerd op een specifiek ten aanzien van het Project door Marsh opgestelde risico-analyse. Aangezien een boring met een diameter van 68 inch nog niet eerder was uitgevoerd, was een ruime dekking gewenst, aldus Denys. De verzekeraars weerspreken niet dat de door Marsh opgestelde risico-analyse een rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van de CAR-verzekering en beamen dat de polisvoorwaarden onderwerp van overleg zijn geweest tussen Evides en de verzekeraars. De verzekeraars betwisten echter dat daaruit dient te worden afgeleid dat de verzekering ruim dient te worden uitgelegd.
4.2. De rechtbank overweegt het volgende. De CAR-verzekering valt niet aan te merken als een beurspolis waarover niet is onderhandeld als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 15 mei 2008 (NJ 2008/284). De inhoud van de CAR-verzekering is immers, zo volgt uit de stellingen van partijen, onderwerp van overleg geweest tussen Evides en de verzekeraars, al dan niet naar aanleiding van de door Marsh opgestelde risico-analyse. Noch hieruit, noch uit het feit dat een 68-inch boring nog niet eerder was uitgevoerd volgt echter, zonder nadere toelichting die ontbreekt, dat de CAR-verzekering een ruime dekking beoogt te bieden. Deze stelling van Denys wordt dan ook als onvoldoende onderbouwd verworpen. Partijen hebben voor het overige niets gesteld over de wederzijdse partijbedoelingen, noch over de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan bepalingen van CAR-verzekering mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De rechtbank zal, bij gebreke van de hiervoor bedoelde aanknopingspunten, de CAR-verzekering uitleggen conform de voor beurspolissen geldende maatstaf zoals gegeven in het eerdergenoemde arrest van de Hoge Raad van 15 mei 2008. Dat betekent dat de uitleg met name afhankelijk is van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel. Voorts dient tot uitgangspunt dat het een verzekeraar vrijstaat om in de polisvoorwaarden de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen. Dat brengt ook de vrijheid mee om daarbij - op een wijze die voor de verzekeringnemer op grond van voormelde objectieve factoren voldoende duidelijk kenbaar is - binnen een samenhangend feitencomplex slechts aan bepaalde feiten of omstandigheden (rechts)gevolgen te verbinden en aan andere niet, dan wel om onderscheid te maken tussen gevallen die feitelijk zeer dicht bij elkaar liggen.
4.3. Dan komt de rechtbank toe aan de inhoudelijke beoordeling. Denys beroept zich zowel op artikel 23 van de Voorwaarden als op de Clausule, waarbij de Clausule in haar visie slechts aanvullend werkt ten opzichte van artikel 23 van de Voorwaarden. De verzekeraars stellen zich daarentegen op het standpunt dat enkel getoetst moet worden aan de Clausule, die als bijzondere regeling prevaleert boven artikel 23 van de Voorwaarden.
4.4. De rechtbank zal in het midden laten artikel 23 van de Voorwaarden aanvullend van toepassing is naast de Clausule, aangezien, zoals hierna zal worden besproken, zij van oordeel is dat noch op basis van de Clausule, noch op basis van artikel 23 van de Voorwaarden, sprake is van dekking.
4.5. Voor dekking onder artikel 23 van de voorwaarden is vereist dat sprake is van verloren gaan, vernietiging of de beschadiging van het boorgat. Volgens Denys is het boorgat verloren gegaan en beschadigd als gevolg van de voorvallen. De rechtbank is echter met de verzekeraars van oordeel dat daarvan geen sprake is. Het boorgat is niet verloren gegaan, omdat het, nadat de verstoppingen waren verholpen, was behouden en vervolgens is opgeleverd. Het boorgat is evenmin beschadigd. Voor beschadiging in de zin van artikel 23 van de Voorwaarden is naar het oordeel van de rechtbank vereist dat sprake is van een aantasting van een stoffelijke structuur. Het vastlopen van materieel in het boorgat kwalificeert niet als zodanig.
4.6. Toetsing van de voorvallen aan de Clausule leidt tot het volgende. Partijen zijn het erover eens dat het boorgat c.q. de boring onderdeel uitmaakt van “het Werk” zoals omschreven in de Voorwaarden en het polisblad en derhalve in beginsel onder de dekking van de CAR-verzekering valt. De rechtbank is voorts van oordeel dat bij beide voorvallen sprake is van een “niet slagen van een boring” als bedoeld in de Clausule. De boorwerkzaamheden moesten immers in beide gevallen worden afgebroken en konden pas na dagen durende ruimingswerkzaamheden worden gecontinueerd.
4.7. De volgende vraag is of dit niet slagen het gevolg is van een “fysieke omstandigheid” als bedoeld in de Clausule. Volgens Denys is dit het geval en bestaat de fysieke omstandigheid uit het breken van de boorstang als gevolg van vermoeiingsscheuren (voorval I), respectievelijk het breken van de cross-over koppeling als gevolg van overbelasting (voorval II). Denys wijst erop dat de in Clausule genoemde voorbeelden van een fysieke omstandigheid niet limitatief zijn. De verzekeraars stellen zich op het standpunt dat het moet gaan om een externe fysieke omstandigheid, althans een omstandigheid die zich buiten de invloedsfeer van de verzekerde bevindt. De rechtbank overweegt dat taalkundig gezien onder het begrip “fysieke omstandigheid” welhaast alles kan worden verstaan. Dat dit begrip wordt gehanteerd in de Clausule als zijnde de oorzaak voor het onjuist uitkomen, liggen of niet slagen van een boring, duidt er evenwel op dat daarmee is beoogd de omvang van de dekking nader te duiden oftewel te beperken. De rechtbank volgt de verzekeraars in hun stelling dat met een fysieke omstandigheid wordt gedoeld op een omstandigheid die zich buiten de invloedssfeer van de verzekerde bevindt. De rechtbank ziet hiervoor een aanknopingspunt in de voorbeelden die in de Clausule worden gegeven, die telkens externe omstandigheden betreffen. Het ligt daarnaast ook niet voor de hand dat de CAR-verzekering beoogt dekking te bieden voor een schade-oorzaak die binnen de invloedssfeer - en dus ook binnen de risicosfeer - van de verzekerde ligt.
4.8. De vervolgvraag is of het breken van de boorstang respectievelijk de cross-over koppeling buiten de invloedssfeer van Denys/LMR valt. Deze vraag dient in beginsel ontkennend te worden beantwoord. Het is immers Denys/LMR dat kiest met welk materieel zij werkt en op welke wijze zij daarmee omgaat. Denys/LMR is daar dan ook in beginsel verantwoordelijk voor.
4.9. Denkbaar is dat het stukgaan van het materieel zozeer samenhangt met een (onverwachte) externe omstandigheid dat dit toch buiten de invloedssfeer van Denys/LMR valt, bijvoorbeeld in het geval dat de ruimer stukloopt op een obstakel zoals een vliegtuigbom of een niet-gesignaleerde bestaande leiding. Van dergelijke omstandigheden is in het onderhavige geval echter geen sprake. Denys heeft in dit verband gesteld dat de bodem harder was, althans beduidend grotere verschillen in hardheid had dan men mocht verwachten op basis van de aan Denys/LMR ter beschikking gestelde metingen en dat daardoor de vermoeiingsbreuk (voorval I) is ontstaan. Dit wordt door de verzekeraars betwist. De verzekeraars voeren aan dat uit geen van de rapporten kan worden afgeleid dat van een onvoorzienbare grondsamenstelling sprake was. Het had naar het oordeel van de rechtbank, mede gezien de gemotiveerde betwisting van de verzekeraars, op de weg van Denys gelegen om nader te onderbouwen dat de grondsamenstelling zodanig en onvoorzienbaar was, dat dit de oorzaak is geweest van de breuk en voorts dat dit euvel niet tussentijds kon worden opgemerkt en opgelost (bijvoorbeeld door het inzetten van zwaarder materieel). Denys heeft dit echter nagelaten, zodat niet meer vaststaat dan dat, zoals door Schielab is geconcludeerd, de oorzaak van de vermoeiingsscheur in het gebruik van het materieel ligt, waarbij blijkbaar gedurende langere tijd een te hoge roterende buigende belasting is opgetreden (zie 2.16). Bij het ontbreken van toereikende stellingen van Denys in dit verband, moet ervan worden uitgegaan dat de oorzaak van de breuk binnen de invloedssfeer van Denys/LMR ligt.
4.10. Met betrekking tot voorval II stelt Denys dat de breuk van de cross-over koppeling het gevolg is van overbelasting, doordat de ruimers telkens met een hijskraan over twee damwanden moesten worden getild. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Denys aangevoerd dat de breuk zelf als de fysieke omstandigheid moet worden aangemerkt. De feitelijke gang van zaken wordt door de verzekeraars niet bestreden. De verzekeraars voeren aan dat het tillen van de boorstring een handelen van Denys/LMR zelf betreft en zodoende niet valt aan te merken als een fysieke omstandigheid als bedoeld in de Clausule. De rechtbank is met de verzekeraars van oordeel dat het tillen van de boorstring niet als fysieke omstandigheid kan worden gezien. Dit betreft een handeling van Denys/LMR die een zodanige invloed heeft gehad op het materiaal van de boorstring, dat dit tot de breuk heeft geleid. Bovendien ligt het gevolg van die de handeling, de breuk in het materieel van Denys/LMR, waarvan tussen partijen vaststaat dat dit niet is gedekt onder de CAR-verzekering, binnen de invloedssfeer van Denys/LMR. Op grond van voorgaande kan de betreffende breuk evenmin als fysieke omstandigheid worden aangemerkt.
4.11. Nu ten aanzien van beide voorvallen geen sprake is van een fysieke omstandigheid als bedoeld in de Clausule, bestaat op basis van de CAR-verzekering geen gehoudenheid voor de verzekeraars om dekking te verlenen.
4.12. Ten overvloede zal nog worden ingegaan op het beroep van de verzekeraars op de uitsluitingsgrond in de Clausule. De verzekeraars voeren aan dat sprake is van kosten in verband met vastlopen ten gevolge van het uitvallen van de apparatuur, welke kosten in de Clausule zijn uitgesloten van dekking. Denys betwist dat de door haar geclaimde kosten onder de uitsluitingsgrond vallen. Volgens Denys, zo begrijpt de rechtbank, dient onder “vastlopen” slechts te worden verstaan het letterlijk vast of klem komen te zitten van het materieel als gevolg van weerstand (bijvoorbeeld door het niet goed monitoren van de boorvloeistof waardoor deze te dik wordt, zodat de boor niet meer voor- of achteruit kan) en valt daaronder niet het afbreken van een boorstang of cross-over koppeling.
4.13. De rechtbank acht de door Denys aan het begrip “vastlopen” gegeven betekenis een te beperkte. De uitsluitingsgrond ziet, voor zover relevant, op kosten in verband met “het vastlopen ten gevolge van ondeskundigheid van de boormeester en/of het uitvallen van de apparatuur”. De reden voor het vastlopen kan dus ook zijn gelegen in het uitvallen van materieel. Dat betekent naar het oordeel van de rechtbank dat vastlopen niet enkel het gevolg hoeft te zijn van het daadwerkelijk klem komen te zitten van de boor door weerstand. De toevoeging in de bepaling “tengevolge van (…) het uitvallen van de apparatuur” zou immers anders geen betekenis hebben. Dat laatste heeft zich, gelijk de verzekeraars betogen, nu juist voorgedaan. Anders dan Denys betoogt, valt naar het oordeel van de rechtbank onder “uitvallen van apparatuur” eveneens het (af)breken van materieel waardoor niet verder kan worden gewerkt, zoals in onderhavig geval. De verzekeraars kunnen zich derhalve met succes beroepen op de uitsluitingsgrond.
4.14. Voorts beroept Denys zich op de verplichting van de verzekeraars om de door Denys uit hoofde van haar bereddingsplicht gemaakte kosten te vergoeden (artikel 7:957 lid 2 BW). Denys stelt daartoe dat sprake was van schade aan het werk, welke schade zonder ingrijpen van Denys aanzienlijk hoger zou zijn uitgevallen. Dit betoog faalt. Zoals de verzekeraars terecht hebben aangevoerd ziet de vergoedingsplicht uit hoofde van artikel 7:957 lid 2 BW op kosten ter afwending van risico’s die onder de dekking van de verzekering vallen. Nu hiervoor is geconcludeerd dat geen sprake is van een onder de CAR-verzekering gedekte schade, zijn de gevorderde kosten ook niet vergoedbaar uit hoofde van artikel 7:957 lid 2 BW.
4.15. Denys stelt voorts dat sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar op instorting van het boorgat. Het boren is een continu proces waarbij de stabiliteit van het boorgat in stand wordt gehouden door de boring zelf, de aanwezige bentoniet en het ruimingsproces. Juist doordat dit proces door de voorvallen abrupt werd onderbroken was er een onmiddellijk dreigend gevaar op instorting, aldus Denys. Denys heeft ter gelegenheid van het pleidooi toegelicht dat als gevolg van de blokkering van het boorgat de drukkracht van het bentoniet achteruitgaat als gevolg van zout water, wat eventueel tot instorting kan leiden. De verzekeraars betwisten dat sprake was van onmiddellijk dreigend gevaar. Zij voeren aan dat daarvan niet is gebleken in de deskundigenrapporten en dat de stelling van Denys dat het boorgat is behouden door het continueren van de werkzaamheden te algemeen is. Er is ongeveer vijf weken sprake geweest van een onverbuisd boorgat en enige mate van instabiliteit is inherent aan de aard van de werkzaamheden. De werkzaamheden waarvoor Denys thans vergoeding vordert waren niet gericht op het wegnemen van het gevaar op instorten, aldus steeds de verzekeraars.
4.16. De rechtbank overweegt als volgt. Indien het boorgat daadwerkelijk was ingestort was dit mogelijk een gedekt evenement onder artikel 23 van de Voorwaarden zijn geweest, omdat alsdan het boorgat zou zijn beschadigd of verloren gegaan. Indien het vastlopen van de ruimer of de watervoerende buis dus een onmiddellijk dreigend gevaar op instorting opleverde, rustte op Denys een bereddingsplicht. De daarmee verband houdende kosten waren in dat geval uit hoofde van artikel 7:957 lid 2 vergoedbaar geweest. De rechtbank is evenwel van oordeel dat niet vast is komen te staan dat sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar op instorting. Het had, tegenover de gemotiveerde betwisting door de verzekeraars, op de weg van Denys gelegen om concrete feiten of omstandigheden te stellen, waaruit kan worden afgeleid dat voornoemd gevaar aanwezig was. Nu Denys dit heeft nagelaten moet ervan uit worden gegaan dat op haar geen bereddingsplicht rustte en komen de door haar gemaakte kosten dan ook niet uit hoofde van artikel 7:957 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking.
4.17. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering dient te worden afgewezen.
4.18. Denys zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de verzekeraars worden begroot op:
- griffierecht € 4.951,00
- salaris advocaat € 6.174,00 (3 punten × tarief € 2580,00)
Totaal € 11.125,00
4.19. De verzekeraars vorderen de wettelijke rente over de proceskostenveroordeling vanaf acht dagen na dagtekening van het vonnis. De rechtbank acht een betalingstermijn van 14 dagen redelijk en zal dienovereenkomstig beslissen.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Denys in de proceskosten, aan de zijde van de verzekeraars tot op heden begroot op € 11.125,00 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na dit vonnis,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.A. Brunner, mr. A.B.M. Wijnveldt en mr. H.C. Bijleveld en in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2012.?