Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 452215 / HA ZA 10-684
Vonnis van 27 juni 2012
in de zaak van
de rechtspersoon naar vreemd recht
GREAT EAST INDUSTRIAL LTD,
gevestigd te Hong Kong,
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. J.J. M. Hendrickx te Utrecht,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
O-FOUR B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
thans in staat van faillissement,
2. [A],
wonende te [plaats],
gedaagden in conventie,
eiser in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. L.M. Graal te Amsterdam
1. De procedure
Het verloop van de verdere procedure blijkt uit:
-de dagvaarding van Great East van 12 februari 2010 met producties;
-de incidentele conclusie tot zekerheidstelling voor proceskosten van [A];
-de conclusie van antwoord in het incident ex art. 224 Rv Pro van Great East;
-het tussenvonnis van 19 mei 2010, waarin de beslissing is opgenomen over het incident;
-de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie van [A], met producties;
-het tussenvonnis van 22 september 2010, waarin een comparitie van partijen is gelast;
-de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte overlegging producties van Great East, met producties;
-het proces-verbaal van de comparitie van partijen, die is gehouden op 15 december 2010;
-het tussenvonnis van 3 augustus 2011 en het herstelvonnis van 17 augustus 2011 (hierna worden deze beide vonnissen aangeduid als ‘het tussenvonnis’, waarbij de beslissing van het herstelvonnis van 17 augustus 2011 leidend is);
- de akte van 21 september 2011 van Great East, door hen genoemd: antwoordakte, met producties;
- de akte houdende overlegging producties van 19 oktober 2011 van Great East, met producties;
- de antwoordakte van 2 november 2011 van [A], met producties;
- de akte houdende uitlatingen producties van 14 december 2011 van [A];
- de akte uitlating producties tevens akte overlegging productie tevens houdende vermindering van eis van 14 december 2011 van Great East, met een productie;
- de akte houdende uitlatingen producties van 11 januari 2012 van [A].
Ten slotte is vonnis bepaald.
In het tussenvonnis is onder 1.1. overwogen dat de procedure tegen O-Four van rechtswege is geschorst vanwege het tegen haar op 8 juni 2010 uitgesproken faillissement. In dit vonnis is – inhoudelijk – uitsluitend het geschil tussen Great East en [A] aan de orde.
2. De nadere feiten in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
Inleiding
2.1. Voor de vaststaande feiten in deze zaak wordt verwezen naar hetgeen ter zake in het tussenvonnis is opgenomen. In aanvulling op de in het tussenvonnis opgenomen vaststaande feiten, met een enkele doublure in verband met de leesbaarheid, staat verder het volgende vast.
Nadere feiten
2.2. Great East verkoopt en levert sinds 2007 op regelmatige basis kleding aan O-Four.
2.3. O-Four bestelde kleding bij Great East doordat [A] per e-mail een order plaatste. In de regel leverde Great East haar goederen pas aan O-Four nadat de daarop betrekking hebbende facturen door O-Four waren voldaan.
2.4. Great East is in verband met de leveringen die betrekking hadden op de facturen GE08-080 en GE08-081 akkoord gegaan met betaling na levering.
2.5. Per e-mail van 12 januari 2009 verzocht O-Four Great East de goederen die betrekking hadden op de facturen met nummer GE09-004, GE09-005 en GE09-006 te leveren vóór het Chinese Nieuwjaar, dat plaatsvond op 26 januari 2009. Ook deze facturen heeft O-Four niet voldaan voordat levering van de betreffende goederen plaatsvond. Great-East ging daarmee akkoord en leverde deze goederen aan O-Four blijkens de data op de facturen op 23 januari 2009.
2.6. Na 12 januari en voor 15 januari 2009 stonden wederom nieuwe goederen klaar voor verzending, te weten de goederen waarop de facturen met nummers GE09-014, GE09-015 en GE09-016 zien. De levering van die goederen zou plaatsvinden op respectievelijk 15 januari 2009, 20 januari 2009 en 28 februari 2009. Door het uitblijven van de betalingen heeft Great East de ophanden zijnde leveringen opgeschort.
2.7. Bij e-mailbericht van 24 februari 2009 om 9.30 uur heeft [C] (zoon van [A]) het volgende geschreven aan onder meer [B] en [A]:
“(…) Hereby an overview of the outstanding invoices and the payment schedule for the First two weeks. (…)“
2.8. Op het bij het hierboven bedoelde e-mail bericht van [C] behorende “overview Outstanding invoices Great East” staan onder meer onder de kop “OLD INVOICES” de facturen GE08-080 en GE08-081 genoemd. Onder de kop “NEW INVOICES” staan de facturen GE09-004, GE09-005 en GE09-006 genoemd.
2.9. Bij e-mailbericht van 24 februari 2009 om 9.32 uur heeft [B] het volgende geschreven aan onder meer [C] en aan [A]:
“(…) Please mail me a personal guarantee from yr dad as well of the outstanding, so we can discuss with [E] for release of the goods which are in airport now, thanks. (…)”
2.10. Bij e-mailbericht van 24 februari 2009 om 9.42 uur heeft [A] het volgende geschreven aan het mailadres [B]:
“Amsterdam, 24-2-2009
Betreft: betaling O-four
Beste [B],
Hierbij wil ik je mededelen dat ik me voor de orders van O-four privé borg stel. De betaling zal plaatsvinden zoals op het overzicht is aangegeven.”
2.11. Bij e-mailbericht van 24 februari 2009 om 9.57 heeft [B] het volgende geschreven aan (onder meer) [A]:
“Dear [A], [C],
Please also give us yr further schedule for the amounts still not yet scheduled for payment, thanks. As you understand we need info on how this will be paid and in which terms, thanks. (…)”
2.12. Bij de gedingstukken bevindt zich een ongedateerd betalingsoverzicht van O-Four, waarop 11 betalingen aan Great East staan vermeld. Bij de eerste betaling is als datum 26 februari 2009 vermeld en bij de laatste betaling is als datum vermeld 23 december 2009. Als totaal bedrag aan betalingen staat op dit overzicht: US $ 103.144,55.
2.13. Bij de gedingstukken bevindt zich een betalingsoverzicht “Overview Outstanding invoices Great East” van 24 april 2009 van Great East. Als openstaand saldo worden de volgende bedragen vermeld: US $ 94.449,11 en € 6.383,11.
3. Het geschil na vermindering van eis
3.1. Great East vordert – samengevat – na vermindering van eis dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, O-Four en [A] hoofdelijk zal veroordelen om aan Great East te betalen een bedrag van US $ 64.463,81, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de verschuldigde bedragen, zulks te rekenen vanaf de vervaldata van de verschillende facturen tot aan de dag der algehele voldoening. Tevens vordert Great East veroordeling van O-Four en [A] hoofdelijk in de proceskosten, die van de gelegde beslagen daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.
3.2. Voor de grondslag en het verweer wordt verwezen naar hetgeen dienaangaande in het tussenvonnis onder 3.2. en 3.3. is overwogen.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna ingegaan voor zover van belang voor de beoordeling van het geschil.
4. De beoordeling
In conventie
Bezwaar tegen verandering van de gronden van de eis
4.1. [A] stelt dat voorzover Great East de grondslag van haar vordering heeft gewijzigd, hij zich daartegen verzet, omdat hij zich hier zo laat in de procedure niet meer tegen kan verweren en omdat zo’n wijziging bovendien bij akte moet plaatsvinden.
4.2. Great East heeft in haar akte van 14 december 2011 (‘akte uitlating producties tevens akte overlegging productie tevens houdende vermindering van eis’) niet benoemd of op andere wijze expliciet gemaakt dat zij – naast de vermindering van eis – eveneens de grondslag zou hebben veranderd. Of daadwerkelijk sprake is van een wijziging van de grondslag van de vordering of uitsluitend van een vermindering van eis, behoeft gelet op hetgeen hierna volgt geen bespreking.
4.3. Ook indien sprake is van een verandering van de grondslag van de eis – een aanname waar hierna vanuit wordt gegaan - dient beoordeeld te worden of die wijziging in strijd is met de eisen van de goede procesorde. De rechtbank is van oordeel dat daarvan geen sprake is. Hierbij is van belang dat de wijziging van eis – op 14 december 2011 - het gevolg is van een door [A] – op 2 november 2011 - in het geding gebracht overzicht van betalingen van O-Four aan Great East. Het argument dat de verandering laat in de procedure komt gaat dus niet op. Tenslotte kan de stelling van [A] dat hij zich niet op afdoende wijze kan verweren tegen de wijziging van eis zonder gevolg blijven aangezien [A] de gelegenheid heeft gehad om te reageren – bij akte van 11 januari 2012 - en dat heeft [A] ook gedaan. Tenslotte gaat de stelling van [A] dat een wijziging van eis bij akte moet plaatsvinden evenmin op, aangezien dit ook bij akte is geschied. Wel kan aan [A] worden toegegeven dat deze akte niet als zodanig wordt benoemd. Dat op zichzelf heeft echter niet tot gevolg dat het bezwaar gegrond wordt bevonden. De rechtbank verwerpt dan ook het bezwaar van [A] en zal met inachtneming van de gewijzigde eis het geschil verder beoordelen.
Inleiding
4.4. Afgezien van het – nadere - debat tussen partijen over de hoofdvordering, hebben partijen nadere standpunten ingenomen over de vraag of tussen partijen een overeenkomst van borgtocht tot stand is gekomen, en zo ja, wat deze overeenkomst dan inhield. De rechtbank zal de vraag met betrekking tot de borgtocht als eerste beoordelen. Als er geen sprake zou zijn van een borgtochtovereenkomst behoeft de vraag naar het bestaan van een hoofdvordering niet meer te worden besproken.
Overeenkomst en inhoud van borgtocht
4.5. Partijen verschillen van mening over de vraag of een overeenkomst van borgtocht tot stand is gekomen. In het kort komt het er op neer dat Great East stelt dat de overeenkomst tot stand is gekomen doordat de e-mail van [A] (2.10 onder ‘De nadere feiten in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie’) te beschouwen is als aanvaarding van een door Great East gedaan aanbod. [A] betoogt daarentegen dat zijn e-mail slechts een eenzijdig aanbod is geweest dat niet is aanvaard door Great East.
4.6. Om te beoordelen of Great East en [A] een borgtochtovereenkomst hebben gesloten zal bezien moeten worden of er sprake is geweest van een aanbod van een partij en aanvaarding daarvan door de andere partij. De aanvaarding moet met het aanbod overeenstemmen. Of van overeenstemming sprake is hangt af van wat partijen hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid. Over de verklaringen en gedragingen en de gegeven omstandigheden hebben Great East en [A] het volgende naar voren gebracht.
4.7. Great East stelt dat O-Four rond 24 februari 2009 de goederen die betrekking hadden op de facturen GE08-080, GE08-081 en GE09-004, GE09-005 en GE09-006 geleverd had gekregen, maar de facturen nog niet had betaald. Dit in tegenstelling tot de normale situatie, waarin O-Four facturen voldeed vóór levering van de betreffende goederen. Verder had O-Four in deze periode reeds bestellingen gedaan van de goederen waar de facturen GE09-014, GE09-015 en GE09-016 betrekking op hebben. Deze goederen waren echter nog niet geleverd. Great East schortte deze leveringen op in verband met het wederom uitblijven van betalingen. Vervolgens hebben partijen contact gehad naar aanleiding van deze situatie en heeft [A] toegezegd zich borg te stellen voor de openstaande facturen en toekomstige orders van O-Four. Aangezien Great East geen genoegen nam met een mondelinge toezegging van [A] zond zij op 24 februari 2009 om 9.32 uur een e-mail aan de zoon van [A] waarin werd gevraagd om een ‘personal guarantee from yr dad as well for the outstanding’. Naar aanleiding van deze e-mail antwoordde [A] om 9.42 uur dat hij zich voor de orders van O-Four privé borg stelt. Op 4 maart 2009 heeft Great East de goederen vrijgegeven en heeft de levering plaatsgevonden, aldus nog steeds Great East.
4.8. Great East verbindt aan deze omstandigheden de gevolgtrekking dat zij door het sturen van de e-mail om 9.32 uur - die inhoudt dat zij de gereed staande goederen zal leveren op voorwaarde dat [A] zich borg stelt voor de openstaande en de toekomstige facturen - een aanbod heeft gedaan aan [A]. Dit aanbod is volgens Great East aanvaard door de e-mail van [A] van diezelfde dag, waardoor er tussen partijen een overeenkomst van borgtocht tot stand is gekomen.
4.9. [A] betwist in zijn akte van 2 november 2011 niet de feitelijke gang van zaken zoals door Great East beschreven. [A] herhaalt in deze akte – zij het impliciet - zijn eerder ingenomen standpunt dat de e-mail van [A] slechts is aan te merken als een aanbod zijnerzijds, dat niet door Great East is aanvaard. [A] stelt namelijk dat het uiteindelijk uitleveren van de bewuste goederen niet is te beschouwen als een aanvaarding door Great East van dat aanbod aangezien over het voorwerp, de duur en de overige essentiële voorwaarden onduidelijkheid is gebleven, waardoor overeenstemming over de essentialia ontbrak. Ook betoogt [A] dat aangezien er op zijn e-mail geen reactie kwam van Great East, hij er op mocht vertrouwen dat de e-mail geen rechtsgevolg had in de relatie tussen Great East, O-four en [A].
4.10. De rechtbank oordeelt als volgt. [A] kan niet worden gevolgd in zijn stelling dat zijn mail van 9.42 uur slechts is te beschouwen als een aanbod. Great East heeft uitgebreid en gemotiveerd uiteengezet hoe het feitelijke verloop is geweest, zonder dat dit door [A] is betwist, zodat dit feitelijke verloop vast staat. Tegen deze achtergrond in februari 2009 – er bleven diverse facturen onbetaald en een drietal afzonderlijke leveringen stond gereed om geleverd te worden – stuurde [B] op 24 februari 2009 een e-mail om 9.32 uur, waarin staat “Please mail me a personal guarantee”. Hieraan was contact tussen partijen vooraf gegaan, waarbij [A] had toegezegd zich borg te willen stellen voor de openstaande en toekomstige facturen. De rechtbank is onder die omstandigheden van oordeel dat Great East met de e-mail van 9.32 uur een aanbod heeft gedaan tot de totstandkoming van een overeenkomst van borgtocht door [A] daartoe uit te nodigen. Tien minuten later, verstuurt [A] de bewuste mail die begint met het noemen van plaats: ‘Amsterdam’ en datum: ’24-02-2009’ en waarin [A] schrijft: “Hierbij wil ik je mededelen dat ik me voor de orders van O-four privé borg stel.” Nu dit een reactie betreft op het aanbod van Great East, is deze e-mail overeenkomstig de stelling van Great East te beschouwen als een aanvaarding van het aanbod van Great East. Hiermee is de overeenkomst van borgtocht tot stand gekomen. Dat Great East niet schriftelijk of op andere expliciete wijze heeft gereageerd op de e-mail van [A] – voorzover dit al juist is gezien de e-mail van [B] van 9.57 uur (2.11 onder ‘De nadere feiten in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie’) - maakt dit niet anders. De goederen die betrekking hebben op de facturen GE09-014, GE09-015 en GE09-016 zijn immers na totstandkoming van de borgtochtovereenkomst geleverd aan O-Four. Great East betoogt terecht dat daarin bevestiging is te vinden voor de totstandkoming van de overeenkomst. In de e-mail van 9.32 uur wordt de gevraagde ‘guarantee’ immers in verband gebracht met ‘release of the goods’.
4.11. De rechtbank volgt [A] evenmin in zijn stelling dat er geen overeenstemming is bereikt over de essentialia van de overeenkomst van borgtocht alsmede in zijn stelling dat de borgtochtovereenkomst alleen betrekking had op de facturen GE09-014, GE09-015 en GE09-016. In de e-mail van [A] staat: “De betaling zal plaatsvinden zoals op het overzicht is aangegeven.” De zoon van [A] heeft twee minuten eerder, om 9.30 uur een e-mail gestuurd met een overzicht van de “outstanding invoice and the payment schedule” (productie 12 bij de antwoordakte van Great East van 21 september 2011, zesde bladzijde). In dit overzicht is een aantal facturen vermeld, waaronder die met de nummers GE08-80, GE08-81 en GE09-004, GE09-005 en GE09-006. Voorts waren op 24 februari 2009 de orders voor de facturen met de nummers GE09-014, GE09-015 en GE09-016 al geplaatst. Dat in ogenschouw nemend is er gezien het aanbod van Great East: “as well of the outstanding”, volgens Great East te vertalen als ‘zowel voor de openstaande’, en de aanvaarding van [A] met de woorden: “de orders van O-four”, in combinatie met het vlak daarvoor toegezonden overzicht door de zoon van [A] overeenstemming tussen partijen over welke facturen de overeenkomst van borgtocht zich uitstrekt, namelijk bestaande (GE08-80, GE08-81,GE09-004, GE09-005, GE09-006) en openstaande / toekomstige (GE09-014, GE09-015, GE09-016) facturen. De enkele stelling dat er geen overeenstemming is over de duur en overige essentiële voorwaarden, blijft zonder gevolgen nu deze stelling zonder nadere toelichting, die ontbreekt, in onvoldoende mate is onderbouwd.
4.12. [A] werpt nog op dat hij niet wist dat [B] bestuurder zou zijn van Great East en dat hij de indruk had dat [B] als een derde partij optrad, namelijk als agent van Great East. De e-mail van [A], die is gericht aan [B], dient volgens [A] zo te worden beschouwd dat [A] hiermee aan de agent [B] c.q. diens vennootschap Protex B.V. liet weten dat indien Great East daarop stond hij zich eventueel wel middels een persoonlijke borgstellingsovereenkomst met Great East zou willen borgstellen voor een drietal leveringen, die op dat moment dringend uitgeleverd dienden te worden.
4.13. Dit verweer wordt verworpen. In de eerste plaats omdat de e-mail van [A] aan [B] heeft te gelden als een aanvaarding, zoals hierboven uiteen is gezet, en niet zoals [A] in dit verband betoogt als een uitnodiging of aanbod. Voorts wordt [A] ook niet gevolgd in zijn betoog dat hij niet wist dat [B] als bestuurder van Great East optrad. Great East brengt hierover naar voren dat Great East sinds 2007 kleding verkoopt en levert aan O-Four en dat Great East daarbij wordt vertegenwoordigd door [B], die al vanaf 2005 onafgebroken bestuurder is van Great East. Great East wijst in dat verband op jarenlange correspondentie waarbij Great East gebruik maakte van het e-mailadres van [B]. Ter onderbouwing legt Great East een aantal willekeurige e-mails over tussen [B] en [A] van verschillende data uit 2008, 2009 en 2011 (productie 12 bij de antwoordakte van Great East van 21 september 2011). [A] stelt hier onvoldoende tegenover. [A] herhaalt in feite slechts dat hij niet wist dat [B] bestuurder was en dat hij betwist dat [B] bestuurder is van Great East. [A] gaat echter niet in op de stelling van Great East over de correspondentie tussen [B] en [A] als vertegenwoordigers van respectievelijk Great East en O-Four. [A] stelt bovendien zelf dat er contante betalingen zijn gedaan aan [B] in verband met facturen van Great East op O-Four. Bovengenoemde in aanmerking genomen maakt dat ook dit verweer [A] niet kan baten.
Vernietigd door echtgenoot?
4.14. [A] betrekt de stelling dat Great East geen beroep kan doen op de borgstelling omdat deze op geldige wijze, buitengerechtelijk, is vernietigd door zijn echtgenote [D], door haar brief van 27 augustus 2010 (zie 2.6. onder ‘De feiten’ in het tussenvonnis). Great East stelt hier tegenover dat de echtgenote van [A] de overeenkomst niet rechtens kon vernietigen aangezien de borgtocht is aangegaan in de normale uitoefening van het bedrijf van [A]. [A] betwist deze stelling op zijn beurt.
4.15. Artikel 88 lid 1 onder Pro c BW bepaalt het volgende. In beginsel behoeft een echtgenoot toestemming van de andere echtgenoot voor – onder meer – overeenkomsten die ertoe strekken dat hij zich, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, als borg verbindt. Lid 5 bepaalt dat deze toestemming niet is vereist indien de rechtshandeling wordt verricht door een bestuurder van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.
4.16. In casu is tussen partijen niet in geschil dat wordt voldaan aan de als eerste in dat artikellid geformuleerde voorwaarde – de rechtshandeling wordt verricht door een bestuurder - aangezien [A] indirect bestuurder en enig aandeelhouder was van O-Four. Het debat spitst zich toe op de vraag of hier sprake is van een rechtshandeling die is verricht ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf, in casu O-Four.
4.17. Volgens het arrest HR 14 april 2000, LJN: AA5526) van de Hoge Raad is toestemming van de andere echtgenoot alleen dan niet vereist is, indien de rechtshandeling waarvoor de in artikel 1: 88 lid 1, onder c BW bedoelde zekerheid wordt verstrekt, zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf van de naamloze of besloten vennootschap plegen te worden verricht. De overeenkomst waarvoor zekerheid wordt verstrekt, moet dienstig zijn aan de kernactiviteiten van de onderneming.
4.18. [A] stelt dat het hier een borgtocht betreft die niet valt aan te merken als bedrijfsfinanciering en die niet tot een normale situatie behoort waarin vanuit een toestand van continuïteit door [A] een borgtocht zou zijn afgegeven. Ook betreft het niet een rechtshandeling waardoor de liquiditeiten van O-Four werden vergroot. Tenslotte betoogt [A] dat het in de kledingbranche niet gebruikelijk is dat de bestuurder van een vennootschap zich persoonlijk borg stelt en dat het in het onderhavige geval tussen partijen gebruikelijk was dat Great East pas leverde aan O-Four nadat de facturen waren betaald. Dit heeft tot gevolg, volgens [A], dat de borgstelling als uitzonderlijk moet worden gezien en dus niet in de normale uitoefening van het bedrijf.
4.19. Great East stelt hier naar het oordeel van de rechtbank terecht tegenover dat het gaat om de rechtshandeling zelf, waarvoor de borgtocht is aangegaan en dat is in casu het kopen en betalen van kleding van Great East. Aangezien dat, ook volgens het register van de Kamer van Koophandel betreffende O-Four nu juist de activiteit vormt van O-Four (onder meer:) “handel in confectie, textielproducten en modeartikelen”, is zekerheid stellen in verband met de koop en betaling van partijen kleding aan te merken als een rechtshandeling die behoort tot de normale bedrijfsuitoefening.
4.20. De stellingen van [A] over bedrijfsfinanciering en liquiditeiten veronderstellen een te beperkte visie op rechtshandelingen die worden verricht in de normale uitoefening van het bedrijf. Dat door het aangaan van de borgtocht de liquiditeiten van O-Four niet zijn vergroot, maakt nog niet dat het in casu niet een rechtshandeling als hiervoor bedoeld zou betreffen. [A] trekt een parallel met het arrest Rabobank / Van Hees (HR 8 juli 2005, LJN: AT2632), waar de liquiditeit evenmin werd vergroot en er sprake was van buitengewone omstandigheden, aldus [A]. Het hof oordeelde in die zaak evenwel dat aangezien het ging om a) een omzetting van een bestaande rekening-courantschuld in een geldlening en b) de borgstelling een voorwaarde vormde om een turn around van de vennootschap te bewerkstelligen, deze aspecten tot gevolg had dat het aangaan van een geldlening waarvoor de borgtocht werd verstrekt in dat geval niet behoorde tot de normale bedrijfsuitoefening. De Hoge Raad oordeelde dat het hof dit oordeel voldoende had gemotiveerd. Het feitencomplex in die zaak verschilt met onderhavig feitencomplex. In die casus werd getracht de betreffende vennootschap een gezonde basis te geven, waarvoor een aantal bijzondere maatregelen nodig waren. De borgstelling van [A] heeft juist tot doel gehad om de gewone gang van zaken van O-Four, handel in kleding, voort te zetten.
4.21. Tenslotte kan de stelling dat het tussen partijen niet gebruikelijk was om te betalen na levering [A] evenmin baten omdat dat niet wegneemt dat de borgtocht overeenkomst is aangegaan in verband met de koop van kleding, een kernactiviteit van O-Four en dat die overeenkomst werd verricht in de normale uitoefening van het bedrijf van O-Four.
4.22. Voorgaande betekent dat het verweer van [A] dat de overeenkomst is vernietigd niet slaagt. Het debat tussen partijen over het al dan niet bestaan van een huwelijk tussen [A] en [D] doet gezien het bovenstaande niet langer terzake, zodat dit in het midden kan blijven.
Voldoet de borgtocht aan wettelijke vereisten?
4.23. [A] verweert zich voorts door op te merken dat de borgtocht is aan te merken als een particuliere borgtocht en dat deze slechts geldig is als aan de wettelijke vormvereisten is voldaan, zoals die zijn bepaald in de artikel 7: 857 BW en verder. Volgens Great East is artikel 7: 857 BW niet van toepassing omdat hier sprake is van een professionele borgtocht.
4.24. Zoals hierboven reeds is overwogen valt de borgtocht aan te merken als een borgtocht die is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van O-Four. Dit heeft tot gevolg dat Great East kan worden gevolgd in haar standpunt dat bedoeld artikel niet op deze overeenkomst van borgtocht van toepassing is. Dit verweer van [A] kan hem derhalve evenmin baten.
Hoofdvordering
4.25. Aangezien is vastgesteld dat [A] zich borg heeft gesteld ten aanzien van de onder 4.11 genoemde facturen zal de rechtbank nu beoordelen, in verband met de verweren van [A], of sprake is van een vordering van Great East op O-Four.
4.26. [A] betoogt dat de hoofdvordering van Great East op O-Four in het kader van de afwikkeling van het faillissement nog dient te worden onderzocht en beoordeeld. Vervolgens stelt [A] dat de geldigheid van de hoofdvordering niet vast staat, zodat de vordering niet kan worden toegewezen, omdat de vordering op [A] uit hoofde van borgtocht afhankelijk is van de vraag of de hoofdvordering juist en geldig is.
4.27. Artikel 7: 852 lid 1 BW bepaalt dat de verweermiddelen die de hoofdschuldenaar jegens de schuldeiser heeft ook kunnen worden ingeroepen door de borg. Het gaat om verweermiddelen die het bestaan, de inhoud of het tijdstip van nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar betreffen. Dat brengt met zich mee dat als een borg zich wenst te verweren tegen een vordering tot nakoming uit hoofde van een borgtochtovereenkomst, deze borg daadwerkelijk stellingen zal moeten betrekken en zonodig onderbouwen die zijn aan te merken als verweermiddelen zoals hierboven aangegeven. [A] laat dat na door alleen op te werpen dat de hoofdvordering in het faillissement nog nader moet worden onderzocht. De rechtbank zal daarom aan deze stelling voorbij gaan.
4.28. Voorts betoogt [A] dat Great East niets meer te vorderen heeft van O-Four aangezien O-Four in totaal US $ 103.144,55 aan Great East heeft betaald na 24 februari 2009, terwijl uit het facturenoverzicht van Great East van 24 april 2009 blijkt dat er op 24 april 2009 nog een totaal bedrag van US $ 94.449,- te vorderen zou zijn. Om dit te onderbouwen heeft [A] bij antwoordakte van 2 november 2011 een betalingsoverzicht overgelegd (productie 1, verder te noemen: ‘het O-Four overzicht’).
4.29. Great East, die erkent US $ 103.144,55 te hebben ontvangen van O-Four, stelt daar tegenover dat een deel van dat bedrag reeds in mindering was gebracht op het eerder openstaande saldo. Meer specifiek licht Great East dit als volgt toe. De eerste betaling op het O-Four overzicht van € 16.968,90 wordt in het O-Four overzicht aangeduid met de omschrijving: “GE08-066”. Die factuur is niet opgenomen in het Great East overzicht. Deze betaling was al in mindering gebracht op het openstaande saldo en was ten tijde van het opstellen van het Great East overzicht niet (meer) door O-Four verschuldigd. Voorts betoogt Great East dat de betaling van (op het O-Four overzicht respectievelijk aangeduid met de volgende bedragen en data: € 5.000,- (30-03-2009), € 7.500,- (02-04-2009), € 5.000,- (16-04-2009) en € 14.265,00 (15-06-2009): in totaal € 31.765,- reeds in mindering was gebracht op het eerder openstaande saldo. Great East verwijst in dat verband naar het Great East overzicht, waarop dat bedrag - € 31.765,- - staat aangegeven als zijnde in mindering gebracht op het eerder verschuldigde saldo van € 37.633,94. De andere in het O-Four overzicht genoemde betalingen - van respectievelijk € 5000,- (13-05-2009),
US $ 14.000,- (10-07-2009), € 2.500,- (28-09-09), € 2.500,- (09-09-2009), € 2.500,- (28-09-2009) en € 5.000,- (23-12-2009) - trekt Great East alsnog af van de in haar overzicht genoemde bedragen van US $ 94.449,- en € 6.383,11, zodat daarna nog het bedrag resteert van US $ 64.463,81.
4.30. [A] brengt in reactie hierop naar voren dat zonder duidelijke uitleg niet valt te begrijpen dat een zestal betalingen reeds in mindering zouden zijn gebracht op het destijds openstaande saldo. Vervolgens herhaalt [A] zijn eerder genoemde standpunt, namelijk dat er door O-Four meer is betaald dan er nog openstond zodat de hoofdvordering nihil zou zijn.
4.31. De rechtbank oordeelt als volgt. Great East heeft uitgebreid uiteengezet hoe en waarom een zestal betalingen door O-Four van een eerder openstaand saldo, zoals is aangegeven in het Great East overzicht, reeds is afgetrokken en dat dit geen invloed heeft op de thans gevorderde bedragen. [A] heeft niet, althans niet anders dan in zeer algemene bewoordingen betwist dat Great East afgezien van de in de dagvaarding genoemde facturen ook andere facturen te vorderen had op O-Four. [A] heeft immers het Great East overzicht niet bestreden, noch het bestaan daarvan, noch de juistheid daarvan. Dit had evenwel op zijn weg gelegen aangezien hij zich beroept op bevrijdende betaling door O-Four.
4.32. Ook kan het [A] niet baten dat hij de data van de betalingen door O-Four leidend acht voor zijn conclusie dat alle facturen zouden zijn voldaan. [A] laat door het hanteren van deze redenering immers ten onrechte buiten beschouwing dat Great East meer facturen op O-Four had uitstaan dan de acht facturen die in de dagvaarding worden genoemd.
4.33. Bovenstaande heeft tot gevolg dat [A] in onvoldoende mate de omvang van het gevorderde bedrag van US $ 64.463,81 heeft betwist, in het licht van de stellingen hierover van Great East, zodat de verschuldigdheid van dat bedrag thans vast staat.
De beslissingen in conventie
4.34. Aangezien Great East aldus een vordering heeft op O-Four in verband met onbetaalde facturen, O-Four met betaling daarvan in verzuim is en [A] zich voor het door O-Four verschuldigde borg heeft gesteld, wordt de vordering van Great East tegen [A] van US $ 64.463,81 te vermeerderen met de door O-Four verschuldigde rente, uit hoofde van de borgtochtovereenkomst toegewezen.
4.35. [A] verzet zich tegen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Hij voert daartoe aan dat als de vordering van Great East wordt toegewezen en het vonnis wordt geëxecuteerd, het voor hem nagenoeg onmogelijk zal zijn om zijn gelden weer bij Great East te verhalen als hij in hoger beroep alsnog in het gelijk zou worden gesteld omdat Great East is gevestigd in China en er geen executieverdrag bestaat tussen China en Nederland, aldus [A].
4.36. Nu de verweren van [A] tegen de vordering van Great East door de rechtbank ongegrond zijn bevonden, weegt het belang van Great East bij spoedige voldoening van haar facturen uit 2008 en 2009 zwaarder dan het restitutierisico van [A]. Dat gevolgen van de executie later eventueel niet eenvoudig ongedaan zijn te maken, legt daarbij dus onvoldoende gewicht in de schaal. Het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard.
4.37. Aangezien [A] in het ongelijk wordt gesteld, wordt hij tevens in de proceskosten van Great East, waaronder de kosten voor het beslag, veroordeeld, vermeerderd met de wettelijke rente daarover.
De kosten aan de zijde van Great East worden begroot op:
- dagvaarding € 87,93
- overige explootkosten € 477,17
- griffierecht € 1.055,00
- salaris advocaat € 4.470,00 (3,0 punten × tarief € 894,00)
Totaal € 6.090,10.
4.38. Great East vordert hoofdelijke veroordeling van de hoofdsom en – zo begrijpt de rechtbank – van de proceskosten. Hoofdelijke veroordeling vindt plaats als de schuldenaren ten aanzien van een zelfde schuld ieder voor het geheel aansprakelijk zijn (7: 850 lid 3 jo 6: 6 lid 2 BW). Aangezien de procedure tegen O-Four is geschorst en er om die reden in deze procedure tussen Great East en O-Four geen inhoudelijke beoordeling volgt, kan (nog) niet worden gesproken van een zelfde schuld. Om die reden zal het verzoek tot hoofdelijke veroordeling worden afgewezen.
4.39. In de zaak tussen Great East en [A] wordt bij deze een eindvonnis gewezen. De zaak tussen Great East en O-Four eindigt niet door dit vonnis aangezien de zaak tussen deze partijen is geschorst. Deze zaak zal daarom worden verwezen naar de parkeerrol van 3 april 2013 voor het nemen van een conclusie van antwoord aan de zijde van O-Four. In deze stand van het geding bevonden partijen zich immers op het moment dat O-Four failliet werd verklaard.
In reconventie
4.40. De rechtbank verwijst voor deze vordering naar hetgeen in het tussenvonnis is overwogen onder (3.5). Aangezien de vordering in conventie wordt toegewezen, wordt de vordering in reconventie – al dan niet in voorwaardelijke vorm – afgewezen. [A] zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Great East in reconventie.
Tenslotte in conventie en in reconventie
4.41. De rechter, ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
5. De beslissing
De rechtbank
In de zaak tussen Great East en [A]
In conventie
5.1. veroordeelt [A] om aan Great East te betalen een bedrag van US $ 64.463,81 (vierenzestig duizendvierhonderddrieënzestig dollar en éénentachtig dollarcent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW te rekenen vanaf de vervaldata van de verschillende facturen tot aan de dag der algehele voldoening,
5.2. veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van Great East tot op heden begroot op € 6.090,10, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3. veroordeelt [A] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
€ 131,00 danwel indien betekening plaatsvindt en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving van het vonnis heeft voldaan, de somma van € 191,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
In reconventie
5.6. wijst de vordering in reconventie af,
5.7. veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van Great East tot op heden begroot op € 452,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.8. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
In de zaak tussen Great East en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid O-Four
5.9. verwijst de zaak naar de parkeerrol van 3 april 2013 voor het nemen van een conclusie van antwoord aan de zijde van O-Four,
5.10. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.E. Sijsma en in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2012.?