Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 496695 / HA ZA 11-2294
Vonnis van 18 juli 2012
in de zaak van
1. [A],
wonende te [plaats], gemeente [gemeente],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOTEL-CAFÉ-RESTAURANT "HET IJSBEERTJE" B.V.,
gevestigd te Den Burg, gemeente Texel,
eisers,
advocaat mr. drs. K.S. Loilargosain te Den Haag,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IVM VERMOGENSBEHEER B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [A] c.s. (afzonderlijk: [A] en Het IJsbeertje) en IVM worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 9 november 2011 waarbij een comparitie van partijen is gelast,
- het proces-verbaal van comparitie van 19 januari 2012,
- de brief van IVM van 30 januari 2012,
- de akte houdende overlegging producties van [A] c.s. van 1 februari 2012,
- de brief van IVM van 6 februari 2012,
- de brief van de griffier van 14 februari 2012 waarbij onder meer is medegedeeld dat producties 11, 12 en 14 van [A] c.s. niet tot het geding worden toegelaten, onder terugzending van die producties aan de advocaat van [A] c.s.,
- de nadere akte van IVM van 29 februari 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [A] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van de vennootschap Café-Restaurant “[café-restaurant]” B.V. (hierna: [café-restaurant]). [café-restaurant] heeft als bedrijfsomschrijving ‘Beheermaatschappij’.
2.1.1. [café-restaurant] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van de vennootschap Het IJsbeertje alsmede van de vennootschap [A] Pensioen B.V. (hierna: de Pensioen B.V.). Het IJsbeertje heeft als bedrijfsomschrijving ‘Verhuur van onroerend goed’. De Pensioen B.V. heeft als bedrijfsomschrijving ‘Pensioenvennootschap’.
2.2. Op enig moment heeft [A] besloten het aan Het IJsbeertje toebehorend onroerend goed te verkopen en de opbrengst daarvan te gaan beleggen.
2.3. [A] heeft een gedeelte van de verkoopopbrengst uit Het IJsbeertje gehaald en is dit in privé gaan beleggen bij BinckBank. Het overig gedeelte van de verkoopopbrengst is aan Het IJsbeertje blijven toebehoren, en voor dat gedeelte is [A] op zoek gegaan naar een (andere) vermogensbeheerder.
2.4. Begin 2007 heeft [A] in de media een of meer optredens van de heer [beleggingsexpert], een beleggingsexpert, waargenomen. [beleggingsexpert] vertelde in die media-optredens over het door hemzelf ontwikkelde beleggingsbeleid genaamd Opportunity.
2.5. Op 4 april 2007 hebben [A] en de heer [beleggingsexpert], destijds vermogensbeheerder bij IVM, tijdens een intake-gesprek met elkaar onderhandeld over het sluiten van een vermogensbeheerovereenkomst tussen IVM als vermogensbeheerder en Het IJsbeertje als cliënt. [A] werd tijdens dit gesprek bijgestaan door de heer [B]. [B] had vroeger bij ING Bank gewerkt en hij en [A] kenden elkaar uit een beleggingsclubje waar zij beiden inzaten.
2.6. [beleggingsexpert] heeft gaande het intake-gesprek, althans naar aanleiding van dat gesprek, een formulier ingevuld, zodoende Het IJsbeertje / [A] als belegger profilerend (hierna: het Formulier). Op het Formulier is door [beleggingsexpert] het volgende genoteerd:
Geboortedatum: [1943] 65 jaar
Beleggingshorizon: 5 jaar (in beginsel)
Te beheren vermogen € 1.000.000,-
Herkomst vermogen: vrij vermogen BV
Beleggingsdoelstelling(en): Vermogensgroei
Ervaring met effecten: Ervaren
Opleidingsniveau: Middel
Risicoprofiel: Low Risk
2.7. Nadien, op 13 april 2007, heeft [beleggingsexpert] het volgende aan [A] bericht:
(…)
Bij deze wil ik U graag laten weten dat ik de komende week niet op
Kantoor ben vanwege een korte vakantie.
Mocht u nog verder informatie willen of eventuele verder uitleg ,
Dan kunt u bij altijd bereiken op mijn mobiele telefoon. Het nummer
Is : 06 (…)
(…)
2.8. Eveneens op 13 april 2007 heeft [A] als volgt gereageerd naar [beleggingsexpert]:
(…)
Eventuele uitleg heb ik niet meer nodig, jouw verhaal was duidelijk.
Hoe zou je het vinden dat als ik jou een nog op te bouwen portefeuille van die BV waarover ik gesproken heb ter hoogte van 1,8 miljoen aan je toevertrouw onder jouw genoemde condities, terwijl mijn prive portefeuille van ook 1,7 miljoen die ik je toegestuurd heb natuurlijk eigenlijk eerst gestructureerd en genormaliseerd moet worden.
Ik zou je willen voorstellen dat je deze portefeuille zonder provisie in de komende half jaar of kalenderjaar zo begeleid dat indien er een tevredenheid gaat ontstaan over het beheer van die BV rekening, jij ook mijn priverekening bij Binck in zijn geheel, inmiddels dan mogelijk overname rijp, ook gaat overnemen.
Indien je voor je korte vakantie hier nog ideeen over heb, laat het me even weten. De formaliteiten zou ik dan wel met de andere kantoor leden af kunnen handelen tijdens je korte trip.
(…)
2.9. Op of omstreeks 20 april 2007 hebben Het IJsbeertje en IVM schriftelijk een vermogensbeheerovereenkomst gesloten (hierna: de Overeenkomst). Het door Het IJsbeertje in beheer gegeven vermogen bedroeg uiteindelijk € 1.000.000,--. Dit vermogen, ook voor zover het gedurende het beheer is omgezet in effecten en het in waarde stijgt of daalt, wordt hierna aangeduid met: het Vermogen.
2.9.1. In een bij de Overeenkomst gevoegde inleidende en samenvattende brief/specificatie, ondertekend door IVM en Het IJsbeertje, staat:
(…)
? De primaire doelstelling van het te beleggen vermogen is vermogensgroei.
? De beleggingshorizon van het te beleggen vermogen is 5 jaar.
? Het overeengekomen risico-rendementsprofiel is ‘Opportunity’.
Het beleggingsbeleid kenmerkt zich door een hoge mate van activiteit. De asset-allocatie wordt gebaseerd op de evolutie van de financiële markten en verwachtingen. Als gevolg kan in alle mogelijke effectensoorten worden geïnvesteerd teneinde een optimaal rendement, afgezet tegen een afgewogen risico, te behalen. Het is mogelijk dat er gebruik wordt gemaakt van derivaten. De cliënt is zich bewust van de grote volatiliteit van deze instrumenten.
In de toekomst kan de samenstelling wijzigen indien uw persoonlijke omstandigheden dan de wel de marktomstandigheden daar aanleiding toe geven.
(…)
2.9.2. In bijlage 2 van de Overeenkomst zelf, ook ondertekend door IVM en Het IJsbeertje staat:
UITGANGSPUNTEN EN DOELSTELLINGEN VAN HET VERMOGENSBEHEER
Vermogensgroei realiseren d.m.v. het beleggen in zowel hoog als laag speculatieve effecten en afgeleide instrumenten zoals vermeld in bijlage 3 behorend bij deze overeenkomst. Belangrijk uitgangspunt van het beleggingsbeleid vormt een breed gespreide effectenportefeuille. Deze spreiding kan zowel betrekking hebben op de soort effecten als mede de verschillende bedrijfssectoren. Het beleggingsmandaat, onderdeel van het vermogensbeheermandaat, geldt als vertrekpunt voor deze breed gespreide effectenportefeuille.
(…)
2.9.3. Volgens bijlage 3 bij de Overeenkomst zijn er geen beperkingen afgesproken ten aanzien van de categorieën van beleggingstransacties waarvoor de volmacht van IVM als vermogenbeheerder geldt.
2.9.4. Aan [A] c.s. is voorts een informatieblad verstrekt, waarvan de inhoud luidt:
Het Opportunity Beleid
Het Opportunity Beleid van [beleggingsexpert] kenmerkt zich door gebruikmaking van onder- en/of overwaarderingen van aandelen en brengt een actief portefeuillebeheer met zich mee. Dit beleid is toepasbaar op individuele portefeuilles vanaf € 100.000.
Individuele portefeuille:
? Voor vermogens vanaf € 100.000
? Persoonlijke begeleiding van uw vermogensbeheerder [beleggingsexpert]
? Beheerkosten: minimaal 0,6% en maximaal 1,2% per jaar, excl. BTW.
De beleggingsfilosofie van [beleggingsexpert] vormt de basis voor het Opportunity Beleid:
“Er zijn aandelen waar een lange termijn visie op losgelaten kan worden, maar er zijn ook aandelen waar gebruik gemaakt kan worden van onder- en/of overwaarderingen. Als het laatste zich voordoet, dan moet hier direct gebruik van worden gemaakt, wat een actief portefeuillebeheer met zich meebrengt. Op langere termijn behoort dit te leiden tot een beter beleggingsresultaat.”
Deze actieve benadering richt zich in het bijzonder op aandelen die notering hebben aan de Euronext in Nederland. Niet alleen aandelen uit de AEX-index maken deel uit van het beleggingsspectrum maar ook aandelen uit de AMX-index, ASCX-index en aandelen die niet tot een index behoren.
Bij persoonlijk beheer vanaf € 100.000 is de samenstelling van de portefeuille uiteraard afhankelijk van uw persoonlijk situatie. De werkwijze is als volgt:
Persoonlijk gesprek
Het begint met een persoonlijke kennismaking. Uw profiel wordt in overleg met [beleggingsexpert] in kaart gebracht. Indien dit profiel enigszins defensief is dan kunnen ook obligaties deel uit maken van de samen te stellen portefeuille.
Vastlegging afspraken
Alle gemaakte afspraken worden helder voor uw op papier gezet. Een veilige gedachte, want er gebeurt dus niets zonder dat u het goedvindt.
Rapportages
Vanzelfsprekend houdt [IVM] u goed op de hoogte. Zo ontvangt u iedere maand een volledig overzicht met de stand van zaken van uw vermogen.
(…)
2.10. IVM is het Vermogen gaan beleggen volgens de Opportunity beleggingsstrategie.
2.11. Het IJsbeertje heeft gedurende het vermogensbeheer door IVM niets aan het Vermogen onttrokken.
2.12. In maart 2008 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [beleggingsexpert], [A] en [B] omtrent de ontwikkelingen in de portefeuille. [beleggingsexpert] heeft ook in maart 2008 [A] geadviseerd over diens portefeuille bij BinckBank.
2.13. In november 2008 hebben [A] c.s. vastgesteld dat de waarde van het Vermogen (van € 1.000.000,--) met 60% was gedaald. Zij hebben daarover schriftelijk beklag gedaan en gevraagd om een “uitgebreide filosofie” om het verlies aan vermogen weer goed te maken. [beleggingsexpert] heeft daarop in januari 2009 en april 2009 schriftelijk gereageerd.
2.14. Bij brief van 22 mei 2009 heeft de voormalige raadsman van [A] c.s. IVM aansprakelijk gesteld voor de schade die [A] c.s. heeft geleden en nog lijdt tengevolge van schending van de zorgplicht door IVM.
2.15. In het jaar 2009 is een winst van 30,9% behaald, inhoudende een Vermogensgroei van € 113.426,17 (van € 367.220,91 op 1 januari 2009 naar € 480.647,08 op 31 december 2009).
2.16. Op enig moment in 2009 is IVM in opdracht van [A] c.s. opgehouden met het doen van transacties in het kader van het beheer van het Vermogen.
2.17. In januari 2010 heeft IVM de portefeuille op verzoek van [A] c.s. doen overgaan naar BinckBank.
3. Het geschil
3.1. [A] c.s. vorderen dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I voor recht verklaart dat IVM jegens [A] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld subsidiair is tekortgekomen in de nakoming van haar verbintenissen uit overeenkomst,
II IVM veroordeelt om aan [A] c.s. te voldoen de dientengevolge door hen geleden schade waaronder de wettelijke rente sinds 22 mei 2009 tot de dag der algehele voldoening, nader op te maken bij staat,
III IVM veroordeelt om aan [A] c.s. de buitengerechtelijke incassokosten te voldoen,
IV IVM veroordeelt in de kosten van het geding.
3.2. [A] c.s. leggen het volgende aan de vordering ten grondslag.
3.2.1. IVM heeft het beleggersprofiel van [A] c.s. onvoldoende onderzocht en in kaart gebracht. Vervolgens heeft IVM de beleggingsstrategie Opportunity aan [A] c.s. als passend geadviseerd en zodoende in wezen aan hen opgelegd. Opportunity paste echter niet bij het daadwerkelijke beleggersprofiel van [A] c.s.
[A] c.s. hadden immers een pensioendoelstelling en zij waren geen ervaren beleggers; IVM heeft dit een en ander niet onderkend. Wél heeft IVM onderkend dat [A] tegen de 65 jaar was, dat de hoogte van het te nemen risico op low risk moest worden gesteld en dat de beleggingshorizon vijf jaren bedroeg.
De gevolgde beleggingsstrategie Opportunity bleek in de praktijk neer te komen op een portefeuille met 100% aandelen, hetgeen veel te offensief is voor een belegger met een pensioendoelstelling die low risk wil lopen en een beleggingshorizon van slechts vijf jaren hanteert.
IVM had [A] c.s., mede gezien hun beperkte beleggingservaring, moeten wijzen op het hoge risico dat aan Opportunity was verbonden, opdat [A] c.s. in staat waren geweest om een afgewogen keuze omtrent de te volgen beleggingsstrategie te maken. Indien de keuze van [A] c.s. vervolgens niet zou passen bij hun beleggersprofiel, had IVM daarvoor moeten waarschuwen. Indien [A] c.s. dan bij hun keuze zouden blijven, zou IVM in beginsel geen blaam treffen indien beleggingsrisico’s zich vervolgens zouden verwezenlijken.
Als IVM een juist beleggersprofiel had opgesteld, was er minder risicovol belegd.
3.2.2. Bij de uitvoering van de Overeenkomst hebben [A] c.s. onregelmatigheden ontdekt, althans een waardeontwikkeling die niet paste bij het beheer van gelden voor een jaarlijkse pensioenuitkering. [A] c.s. hebben ter zake contact opgenomen met IVM en deze kwestie met IVM besproken. Dit heeft ertoe geleid dat [A] c.s. en IVM op 12 maart 2008 hebben afgesproken dat waardedaling in het Vermogen voortaan zou worden afgedekt door middel van het kopen van putopties. IVM is die afspraak niet nagekomen. [A] c.s. hebben daardoor schade geleden, bestaande in waardedaling in het Vermogen sinds 12 maart 2008.
3.2.3. [A] c.s. hebben buitengerechtelijk getracht tot een regeling met IVM te komen. Voorts hebben [A] c.s. een klachtprocedure gestart bij de Ombudsman Financiële Dienstverlening van het KiFiD. Een en ander heeft geen resultaat opgeleverd aangezien zij niet ontvankelijk zijn verklaard. [A] c.s. vorderen in verband hiermee vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
3.3. Op de meer concrete stellingen van [A] c.s. en het door IVM gevoerde verweer wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
het verweer ex artikel 6:89 BW
4.1. IVM voert het verweer dat [A] c.s. niet binnen bekwame tijd hebben geprotesteerd ter zake van een vermeend gebrek in de door IVM geleverde prestaties. [A] c.s. zijn vanaf het begin van de Overeenkomst (20 april 2007) door middel van regelmatig toegezonden vermogensoverzichten steeds bekend geweest met de samenstelling en waardeontwikkeling van het Vermogen alsmede van het gevoerde beleggingsbeleid. In januari 2008 hebben [A] c.s. weliswaar hun teleurstelling geuit over de waardeontwikkeling van het Vermogen, maar dit was geen concludente klacht in de zin van artikel 6:89 BW. Eerst bij een brief van 22 mei 2009 van de toenmalige raadsman van [A] c.s. hebben laatstgenoemden concrete bezwaren geuit tegen de door IVM geleverde prestaties, maar in deze brief wordt ook niet aangegeven wat de kern van het verwijt is. Dat laatste blijkt eerst uit de inleidende dagvaarding van 14 juli 2011. [A] c.s. hadden veel eerder kunnen protesteren dan zij hebben gedaan. Aldus steeds IVM. [A] c.s. betwisten dat zij niet binnen bekwame tijd zouden hebben geprotesteerd.
4.2. Als uitgangspunt geldt dat voor het antwoord op de vraag of tijdig is geprotesteerd, acht moet worden geslagen op alle relevante omstandigheden, waaronder het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd, en in elk geval ook op de waarneembaarheid van de afwijking, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies. In casu heeft IVM niets gesteld over het nadeel dat zij van het tijdstip van protesteren heeft ondervonden. Reeds hierom zal het verweer van IVM worden verworpen, in het midden latend op welk tijdstip [A] c.s. nu moeten worden geacht te hebben geprotesteerd in de zin van artikel 6:89 BW.
het beleggersprofiel en de beleggingsstrategie
4.3. Partijen zijn het erover eens dat IVM het Vermogen op basis van een vermogensbeheerovereenkomst met Het IJsbeertje feitelijk heeft belegd conform de beleggingsstrategie genaamd Opportunity, welke strategie zich met name kenmerkt door het snel handelen in aandelen van kleine en middelgrote beursgenoteerde ondernemingen. Partijen zijn het er ook over eens dat deze beleggingsstrategie als offensief kan worden beschouwd, dat wil zeggen dat wordt gespeculeerd op een relatief hoog rendement met een daarmee gepaard gaand verhoogd risico op vermogensverlies. Partijen zijn het er ten slotte ook over eens dat Opportunity een te risicovolle beleggingsstrategie is voor het beleggersprofiel dat Het IJsbeertje volgens de stellingen van [A] c.s. had (kort gezegd: pensioendoelstelling, weinig risico). Dit door [A] c.s. gestelde beleggersprofiel wordt door IVM echter betwist.
4.4. [A] c.s. stellen over de profilering meer concreet het volgende.
[A] was bij het aangaan van de Overeenkomst 63 jaar, bijna 64 jaar. Tijdens het intake-gesprek op 4 april 2007 heeft hij tegen [beleggingsexpert] gezegd: “Met het geld in Het IJsbeertje mag niet worden gegokt”. [A] zei dit vanwege zijn leeftijd en vanwege het feit dat het te beleggen vermogen zijn pensioen betrof. In reactie op deze opmerking ging [beleggingsexpert] uitgebreid het track record van IVM van de afgelopen jaren, oftewel de in die jaren door IVM behaalde rendementen aan [A] tonen. Gelet op de opmerking van [A] c.s., dat er niet met het geld mocht worden gegokt, had IVM moeten onderkennen dat met het Vermogen een pensioendoelstelling werd nagestreefd. Daarnaast had IVM het bestaan van die doelstelling behoren te kennen uit onderzoek naar de structuur van het concern waartoe Het IJsbeertje behoorde. Als IVM dergelijk onderzoek had gedaan, dan was haar gebleken dat het binnen de Pensioen B.V. opgebouwde kapitaal is belegd via verschillende vermogensbeheerders waarbij de Pensioen B.V. als pensioenverzekeraar is opgetreden, dat de Pensioen B.V. aan [café-restaurant] opdracht heeft gegeven om het opgebouwde kapitaal te beleggen, en dat [café-restaurant] die opdracht vervolgens deels heeft gedelegeerd aan Het IJsbeertje als gevolg waarvan Het IJsbeertje de effectenportefeuille onder zich had.
De beleggingsstrategie Opportunity is tijdens het intake-gesprek niet ter sprake gekomen. Het Formulier is nimmer ter becommentariëring aan [A] c.s. voorgelegd – het Formulier is achteraf, op enig moment na het sluiten van de Overeenkomst, wel aan [A] c.s. bekend geraakt. De profilering van [A] c.s. in het Formulier is onjuist. De profilering in het Formulier (65 jaar, beleggingshorizon van vijf jaren, low risk) wijst erop dat IVM zich bewust is geweest van het feit dat met het Vermogen een pensioendoelstelling werd nagestreefd. Op basis van het Formulier is de beleggingsstrategie Opportunity geadviseerd, maar een nadere toelichting heeft IVM hierop nooit gegeven en [A] c.s. hebben dit advies opgevolgd om de simpele reden dat bij hen de nodige kennis ontbrak en zij zich daarom juist tot IVM hadden gewend. Aldus [A] c.s. Ter comparitie hebben [A] c.s. hieraan nog toegevoegd dat zij de opbrengsten die Het IJsbeertje uit de verkoop van onroerend goed had behaald op een solide manier wilde beleggen, dat tijdens het intake-gesprek aan [A] is voorgehouden dat de te behalen rendementen gezien de resultaten uit de voorgaande jaren schommelden tussen de 7% en de 13%, dat toen zeker ter sprake is gekomen dat het ging om het pensioen van [A] en dat [A] tegen [beleggingsexpert] heeft gezegd dat hij een appeltje voor de dorst wilde hebben wat hij wilde realiseren met de gelden in Het IJsbeertje.
4.5. IVM stelt van haar kant over de profilering het volgende. Er was geen sprake van een pensioendoelstelling, in elk geval niet kenbaar voor IVM. [A] was geïnteresseerd in de beleggingsstrategie Opportunity en heeft om die reden contact opgenomen met [beleggingsexpert], die in de media reclame maakte voor Opportunity. [A] heeft toen aan [beleggingsexpert] inzicht gegeven in de samenstelling van zijn toenmalige portefeuille bij BinckBank, volledig bestaande uit aandelen. Bij het intake-gesprek heeft [beleggingsexpert] aan [A] een uitleg gegeven over de werking van Opportunity. De vragen van [A] zijn toen alle beantwoord en [A] schreef na afloop aan [beleggingsexpert] dan ook: “(…) jouw verhaal was duidelijk”. Vervolgens heeft Het IJsbeertje een bedrag van € 1.000.000,-- bij IVM in beheer gegeven, te beleggen volgens Opportunity. Het was de bedoeling dat IVM zich gedurende een jaar zou gaan bewijzen met dit relatief bescheiden bedrag (gelet op privé-portefeuille van [A] bij BinckBank en andere [buitenlandse] vermogensbestanddelen van [A]). [A] c.s. waren bekend met het offensieve karakter van Opportunity en hebben aan IVM, in de persoon van [beleggingsexpert], medegedeeld niet afhankelijk te zijn van het Vermogen; [A] c.s. hebben ook nimmer onttrekkingen aan het Vermogen gedaan. [A] c.s. hebben aan IVM, in de persoon van [beleggingsexpert], noch voorafgaand aan de Overeenkomst noch gedurende de loop van de Overeenkomst medegedeeld dat er sprake was van een pensioendoelstelling. Het is onjuist dat [A] tegen [beleggingsexpert] zou hebben gezegd “Met het geld in Het IJsbeertje mag niet worden gegokt”. Zelfs als deze woorden wel zouden zijn uitgesproken, kan daaruit nog geen pensioendoelstelling worden afgeleid. De term low risk op het Formulier heeft geen betrekking op de mate van offensiviteit van het beleggingsbeleid, maar op de integriteit en betrouwbaarheid van een klant. Uit de statuten van Het IJsbeertje, de cliënt van IVM, blijkt voorts niet van een pensioendoelstelling. Ook de aandeelhouder van Het IJsbeertje, [café-restaurant], heeft niet zo’n doelstelling. Indien aan IVM zou zijn meegedeeld dat het ging om pensioenvoorzieningen, dan zou zij [A] c.s. hebben verwezen naar een speciaal daarvoor bestaande afdeling bij IVM en zou het beheer niet door [beleggingsexpert] zijn gedaan, aldus steeds IVM.
4.6. Voorop staat dat op IVM, als op het terrein van vermogensbeheer bij uitstek deskundig te achten professionele dienstverlener, tegenover Het IJsbeertje een bijzondere zorgplicht rustte. Deze bijzondere zorgplicht, volgend uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een professionele financiële dienstverlener zoals IVM verplichten in een contractuele rechtsbetrekking met een klant zoals Het IJsbeertje – weliswaar een rechtspersoon maar niet in eerste instantie actief op beleggingsgebied – strekt ertoe die klant te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. De reikwijdte van de bijzondere zorgplicht is steeds afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
4.6.1. Uit de door [beleggingsexpert] geschreven inhoud op het Formulier blijkt dat [beleggingsexpert] niet is uitgegaan van een pensioendoelstelling met bijbehorend defensief beleggingsbeleid, maar juist van een vermogensgroeidoelstelling met een bijbehorend offensiever beleid. De rechtbank volgt de door IVM gegeven uitleg over de aantekening ‘low risk’ op het Formulier, namelijk dat de term low risk op de integriteit en betrouwbaarheid van de klant ziet en niet op de mate van offensiviteit van het beleggingsbeleid. Immers, voor de mate van offensiviteit van het beleggingsbeleid is al een ander gedeelte op het Formulier gereserveerd, namelijk daar waar in casu Opportunity is aangekruist (de beschikbare opties zijn: Obligatie portefeuille; Zeer defensief; Defensief; Neutraal; Dynamisch; Offensief; Opportunity; Pensionado). De vraag is vervolgens of IVM op een zorgvuldige wijze tot de conclusie is gekomen dat Het IJsbeertje vermogensgroei met bijbehorende offensiviteit nastreefde.
4.6.2. Uit de mededeling van [A] aan [beleggingsexpert] dat er met het geld van Het IJsbeertje niet mag worden gegokt – daargelaten de vraag of die mededeling inderdaad is gedaan – behoefde IVM zonder meer niet te begrijpen dat met het Vermogen een pensioendoelstelling werd nagestreefd. Als [A] c.s. aan IVM duidelijk wilden maken dat met het Vermogen een pensioendoelstelling werd nagestreefd, hadden zij daar dus meer woorden aan moeten wijden. Dat IVM uit de mededeling feitelijk ook niet heeft begrepen dat er een pensioendoelstelling werd nagestreefd, kan ook worden afgeleid uit de erop volgende reactie van [beleggingsexpert], namelijk het tonen van het track record. [beleggingsexpert] wilde kennelijk slechts laten zien dat IVM geen gokker was maar een gedegen vermogensbeheerder, die niet lichtzinnig met andermans gelden omsprong; dat [beleggingsexpert] had begrepen dat er een pensioendoelstelling was, blijkt uit die reactie in elk geval nog niet. De volgens [A] tijdens het intake-gesprek door hem gemaakte opmerking dat het hem om een appeltje voor de dorst ging, is een andere opmerking dan de in dagvaarding geciteerde opmerking dat er niet met de gelden van Het IJsbeertje mocht worden gegokt. [A] heeft verder ook niet toegelicht onder welke omstandigheden hij die opmerking precies zou hebben gedaan in relatie met de andere opmerking (‘niet gokken’), en ook niet wat de reactie van [beleggingsexpert] erop is geweest. [A] c.s. hebben met andere woorden niet inzichtelijk gemaakt dat zij [beleggingsexpert] ervan hebben doordrongen dat het om pensioengelden ging, en niet inzichtelijk gemaakt dat zij hebben geconstateerd dat [beleggingsexpert] dat ook had begrepen. Bij gebreke van een voldoende onderbouwing wordt dan ook als vaststaand aangenomen dat [A] c.s. niet aan IVM hebben medegedeeld dat het Vermogen een pensioendoelstelling had. Het voorgaande geldt mutatis mutandis ook voor de algemenere stelling van [A] c.s. dat tijdens het intake-gesprek zeker ter sprake is gekomen dat het om het pensioen van [A] ging.
4.6.3. Anders dan [A] c.s. stellen wees de vennootschappelijke structuur rond [A] er niet op dat met het Vermogen een pensioendoelstelling werd nagestreefd. Die structuur wijst er juist veeleer op dat met het Vermogen van Het IJsbeertje géén pensioendoelstelling werd nagestreefd, nu [A] een aparte Pensioen B.V. had. Anders dan [A] c.s. stellen, heeft IVM niet uit eigen onderzoek behoeven vast te stellen dat de gelden in Het IJsbeertje bestemd waren voor het pensioen van [A]. Het IJsbeertje heeft immers geen pensioendoelstelling, en de feitelijke rol die Het IJsbeertje volgens de stellingen van [A] c.s. had met betrekking tot het pensioen van [A] – in het midden latend of die stellingen, zie r.o. 4.4, juist zijn – was aan IVM niet kenbaar.
4.6.4. Het feit dat [A] ten tijde van het aangaan van de Overeenkomst 63 jaar was, en tegen zijn pensioen aanliep, is in deze zaak weliswaar een relevante omstandigheid maar onvoldoende om het voorgaande anders te maken. Niet [A] maar Het IJsbeertje was de potentiële cliënt van IVM en niet is gebleken dat [A] voor zijn (pensioen)inkomsten afhankelijk was van Het IJsbeertje.
4.6.5. Bij het voorgaande is van belang dat IVM ([beleggingsexpert]) het beleggersprofiel zelfstandig op het Formulier heeft ingevuld, zonder [A] c.s. van de inhoud ervan kennis te geven (althans eerst later) en dus ook zonder [A] c.s. het Formulier te laten ondertekenen. Dit zou in beginsel ten nadele van IVM zijn, nu op IVM ter zake van het vaststellen van het juiste beleggersprofiel de bewijslast rust. Echter, zonder nadere bewijsvoering moet, zoals overwogen, reeds thans worden aangenomen dat een pensioendoelstelling door [A] c.s. niet aan IVM is medegedeeld en dat IVM haar onderzoeksplicht ter zake niet heeft geschonden. Bovendien geldt dat hetgeen wél op het Formulier is opgenomen als zodanig is bekendgemaakt aan [A] c.s. door middel van de twee weken later aan [A] c.s. verstrekte concept-Overeenkomst. Uit die concept-Overeenkomst en de bijlagen daarbij blijkt dat IVM tijdens het intake-gesprek van [A] c.s. heeft begrepen dat het Vermogen moest worden beheerd op de wijze zoals neergelegd in de documentatie van 20 april 2007, oftewel offensief met als doel vermogensgroei terwijl pensioenveiligstelling met de daarmee gepaard gaande defensiviteit – dus – geen onderdeel van het vermogensbeheer zou gaan vormen. Het IJsbeertje, in de persoon van [A], heeft deze concept-Overeenkomst gelezen en daarna zonder voorbehoud ondertekend, zo is door [A] c.s. zelf verklaard. Voor zover [A] c.s. hebben willen stellen dat zij, gezien hun beperkte ervaring met beleggen, niet hebben begrepen wat de concept-Overeenkomst inhield en dat dit mede inhield dat er geen pensioendoelstelling zou worden nagestreefd, dan wordt deze stelling als onvoldoende onderbouwd verworpen; [A] c.s. hebben immers niet toegelicht welk onderdeel van de concept-Overeenkomst zij niet precies begrepen of op basis waarvan zij ervan zijn uitgegaan dat in de concept-Overeenkomst wel degelijk een pensioendoelstelling met bijbehorende defensiviteit was opgenomen. Dit klemt te meer daar [A] c.s. desgevraagd aan [beleggingsexpert] hebben bericht dat geen verdere uitleg nodig was en dat het [A] c.s. duidelijk was, waarna Het IJsbeertje, zoals gezegd, zonder voorbehoud de concept-Overeenkomst heeft ondertekend. Dit laatste wijst er niet alleen op dat [A] c.s. wel degelijk begrepen hoe het Vermogen zou worden gaan beheerd, maar schonk ook vertrouwen en bevestiging aan IVM dat IVM een goed begrip had van de bedoelingen van [A] c.s., meer in het bijzonder Het IJsbeertje. Dat vertrouwen was te meer gerechtvaardigd nu [A] c.s. zich tijdens het intake-gesprek hadden laten bijstaan door een deskundige.
4.6.6. De slotsom is dat het gevoerde beleggingsbeleid conform het beleggersprofiel van Het IJsbeertje is geweest.De enkele omstandigheid dat er gedurende de beheerperiode verliezen zijn geleden, kan -omdat er sprake was van een vermogensbeheer-relatie-, niet leiden tot het oordeel dat IVM de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden. De vordering, voor zover gebaseerd op het voeren van een met het beleggersprofiel strijdig beleggingsbeleid, zal daarom worden afgewezen.
de afspraak over afdekking van risico’s
4.7. Het bestaan van de afspraak dat IVM vanaf 12 maart 2008 waardedaling in de portefeuille voortaan zou afdekken door middel van het kopen van putopties, wordt door IVM betwist onder verwijzing naar een door [beleggingsexpert] opgestelde schriftelijke verklaring. Zo het bestaan van die afspraak echter zou komen vast te staan, geldt dat tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door IVM, die een berekening van de mogelijke ontwikkeling in het geding hebben gebracht, [A] c.s. onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij dientengevolge schade hebben geleden.
de slotsom
4.8. Het gevorderde zal worden afgewezen. [A] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelden worden veroordeeld in de aan de zijde van IVM tot heden gevallen kosten van het geding, begroot op:
€ 560,00 aan griffierecht
€ 1.130,00 aan salaris advocaat (2,5 punten, tarief II)
€ 1.690,00 nog te vermeerderen met de gevorderde en toewijsbare wettelijke rente vanaf de dag waarop dit vonnis wordt uitgesproken tot de dag der algehele voldoening, een en ander uitvoerbaar bij voorraad conform de vordering daartoe van IVM.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst het gevorderde af,
5.2. veroordeelt [A] c.s. in de aan de zijde van IVM tot heden gevallen kosten van het geding, begroot op € 1.690,00 te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 19 juli 2012 tot de dag der algehele voldoening,
5.3. verklaart de veroordeling onder 5.2 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Berkhout en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2012.?