Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 502997 / HA ZA 11-2663
Vonnis van 6 juni 2012
in de zaak van
[eiseres],
wonende te [plaats],
eiseres,
advocaat mr. H.G. Kersting te Amsterdam,
tegen
[gedaagde],
wonende te [plaats],
gedaagde,
advocaat mr. H.J. Delhaas te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 20 oktober 2011, met producties,
- de conclusie van antwoord, met producties,
- het tussenvonnis van 28 december 2011 waarin ambtshalve een comparitie van partijen is gelast,
- het proces-verbaal van comparitie van 19 april 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiseres] is van Marokkaanse afkomst. Zij beschikte vanaf 15 september 2000 over een verblijfsvergunning voor regulier verblijf voor bepaalde tijd onder de beperking ‘aanvullende examens voor studie met het oog op studie biologie aan de Universiteit van Amsterdam’. Deze beperking is op 19 februari 2001 gewijzigd in ‘verblijf bij partner [A]’.
2.2. Op 13 september 2001 en 26 januari 2002 heeft de toenmalige partner van [eiseres], [A] (hierna: [A]), de Dienst Vreemdelingenpolitie (hierna: de Vreemdelingenpolitie) te Amsterdam bericht dat de relatie tussen hem en [eiseres] was verbroken en de samenleving was beëindigd.
2.3. Bij brief van 18 maart 2002 heeft de Vreemdelingenpolitie aan [eiseres] bericht dat zij aan de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) een voorstel had gedaan tot intrekking van de verblijfsvergunning van [eiseres].
2.4. [A] heeft zich op 25 maart 2002 tot [gedaagde] gewend met het verzoek hem en [eiseres] bij te staan en te adviseren over de (voorgenomen) intrekking van de verblijfsvergunning. [gedaagde] heeft op 28 maart 2002 namens [eiseres] de IND verzocht het advies van de Vreemdelingenpolitie niet over te nemen.
2.5. In de beschikking van 27 september 2002 heeft de IND geconcludeerd dat:
“de relatie tussen betrokkene [[eiseres], rb] en [A] in ieder geval met ingang van 19 oktober 2001 feitelijk is verbroken, althans dat sindsdien niet meer aan de voorwaarden voor verblijf bij partner wordt voldaan”.
De verblijfsvergunning van [eiseres] is bij voornoemde beschikking ingetrokken.
2.6. [gedaagde] heeft op 15 oktober 2002 namens [eiseres] een pro forma bezwaarschrift ingediend tegen de beslissing tot intrekking van de verblijfsvergunning. Bij brief van 19 november 2002 heeft [gedaagde] de gronden van het bezwaar aangevuld. Deze brief luidt, voor zover hier van belang:
“ Het is juist dat de heer [A] een ondertekende verklaring bij de VD Amsterdam heeft afgelegd dat de relatie 1 september 2001 is beëindigd. Het was een emotionele opwelling van de heer [A].
De facto zijn partijen nimmer uit elkaar geweest.”
2.7. Bij brief van 24 december 2002 heeft [gedaagde], zonder daartoe strekkende opdracht van [eiseres], het bezwaarschrift tegen de beschikking van de IND van 27 september 2002 ingetrokken.
2.8. [eiseres] heeft in januari/februari 2003 een bezoek gebracht aan [gedaagde]. [gedaagde] heeft tijdens dit bezoek aan [eiseres] verteld dat hij het bezwaarschrift had ingetrokken. [eiseres] heeft [gedaagde] verzocht om afgifte van haar dossier. [gedaagde] heeft geweigerd het dossier aan [eiseres] zelf te overhandigen en later het dossier verzonden aan de opvolgend advocaat van [eiseres], mr. Gelok.
2.9. (De advocaat van) [eiseres] heeft op 21 februari 2003 bij de IND een aanvraag ingediend voor verlenging van haar verblijfsvergunning. Bij beschikkingen van 2 april 2003 (eerste aanleg) en 5 november 2004 (bezwaarprocedure) heeft de IND deze aanvraag aangemerkt als een aanvraag om eerste toelating en de aanvraag afgewezen. Bij uitspraak van 19 december 2005 heeft deze rechtbank het door [eiseres] ingestelde beroep gegrond verklaard en de beschikking van 5 november 2004 vernietigd. De IND heeft bij beschikking van 2 februari 2006 de verblijfsvergunning van [eiseres] met terugwerkende kracht alsnog verlengd.
2.10. [eiseres] heeft op 8 juni 2004 een klacht bij de deken van de Orde van Advocaten over [gedaagde] ingediend. Bij beslissing van 23 mei 2005 heeft de Raad van Discipline [gedaagde] de maatregel van berisping opgelegd wegens het intrekken van het bezwaarschrift zonder daartoe strekkende opdracht van [eiseres].
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van EUR 33.105,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 juli 2011 en een verklaring voor recht dat [eiseres] over het toegewezen bedrag geen inkomstenbelasting en premie volksverzekering verschuldigd zal zijn, op verbeurte van een dwangsom.
3.2. [eiseres] legt het volgende aan haar vordering ten grondslag. [gedaagde] heeft, door zonder opdracht of instemming van [eiseres] het bezwaarschrift op 24 december 2002 in te trekken, zijn opdracht niet met de zorg van een goed advocaat uitgevoerd. [gedaagde] is aldus toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenissen uit de overeenkomst met [eiseres] althans [gedaagde] heeft aldus onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld. [gedaagde] is daarom gehouden de door [eiseres] als gevolg van het intrekken van het bezwaarschrift geleden schade te vergoeden.
3.3. [gedaagde] voert verweer. Primair beroept [gedaagde] zich op de redelijke termijn van artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (BW). [gedaagde] voert aan dat [eiseres] pas op 6 juli 2005 bij [gedaagde] heeft geklaagd terwijl zij in januari/februari 2003 al wist dat [gedaagde] het bezwaarschrift had ingetrokken. [eiseres] heeft derhalve niet binnen bekwame tijd geklaagd over de werkzaamheden van [gedaagde] en haar komt geen beroep meer toe op de beweerde gebreken in de prestaties van [gedaagde]. Ten aanzien van het gestelde onzorgvuldig handelen, refereert [gedaagde] zich aan het oordeel van de rechtbank. Indien komt vast te staan dat [gedaagde] een fout heeft gemaakt, dient te worden vastgesteld welke kans van slagen het bezwaar zou hebben gehad. Naar het oordeel van [gedaagde] zou het bezwaarschrift ongegrond zijn verklaard aangezien de voorwaarde waaronder de verblijfsvergunning was verleend, te weten verblijf bij [A], niet meer was vervuld. De verweten gedraging heeft dan ook niet bijgedragen aan het ontstaan van de beweerde schade. Voorts betwist [gedaagde] de hoogte van de verschillende schadeposten.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. [gedaagde] verweert zich primair tegen de vordering van [eiseres] met een beroep op het bepaalde in artikel 6:89 BW. Ingevolge dit artikel kan een schuldeiser geen beroep meer doen op een gebrek in de prestatie, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. De ratio van dit artikel is bescherming van de schuldenaar doordat hij erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, dit, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt.
4.2. Vaststaat dat [eiseres] in januari/februari 2003 bij [gedaagde] is langsgegaan en toen heeft vernomen dat [gedaagde] het bezwaarschrift in december 2002 heeft ingetrokken. [eiseres] heeft in dit gesprek kenbaar gemaakt dat zij het hier niet mee eens was en verzocht om afgifte van haar dossier. Voorts staat vast dat [eiseres] op 8 juni 2004 een klacht heeft ingediend bij de deken van de Orde van Advocaten. Reeds voor het indienen van deze klacht heeft, zo heeft [gedaagde] tijdens de comparitie van partijen verklaard, mr. Gelok, de toenmalige advocaat van [eiseres], laten weten dat [eiseres] het niet eens was met het intrekken van het bezwaarschrift. Gelet op het voorgaande heeft [eiseres] naar het oordeel van de rechtbank binnen de bekwame tijd als bedoeld in artikel 6:89 BW bij [gedaagde] geklaagd.
4.3. Vervolgens staat ter beoordeling of [gedaagde] jegens [eiseres] heeft gehandeld als van een redelijk vakbekwaam en redelijk handelend advocaat mocht worden verwacht. [gedaagde] heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. Vaststaat dat [gedaagde] het bezwaarschrift zonder ruggespraak en of toestemming van zijn opdrachtgever [eiseres] heeft ingetrokken. [gedaagde] heeft daarmee naar het oordeel van de rechtbank niet gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou gaan. [gedaagde] is derhalve toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenissen uit de door partijen gesloten overeenkomst van opdracht en heeft daarmee [eiseres] de mogelijkheid ontnomen om het bezwaar tegen het besluit van de IND voort te zetten en aldus trachten te voorkomen dat haar verblijfsvergunning werd ingetrokken.
4.4. Nu, zoals hiervoor is overwogen, [gedaagde] een beroepsfout heeft gemaakt jegens [eiseres], is [gedaagde] aansprakelijk voor de door [eiseres] als gevolg daarvan geleden en nog te lijden schade. [eiseres] stelt daartoe dat de IND het bezwaar zou hebben gehonoreerd en zij dus, als het bezwaar niet zou zijn ingetrokken, steeds een verblijfsvergunning zou hebben gehad.
4.5. Voorop wordt gesteld dat op [eiseres] de bewijslast rust dat de IND in een voor [eiseres] positieve wijze zou hebben beslist en dat haar verblijfsvergunning niet zou zijn ingetrokken. Zij is in dat bewijs geslaagd. Daarbij is van belang dat [eiseres] voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat de IND, indien sprake is van ruzie tussen partners en binnen een afzienbare kan worden aangetoond men (weer) bij elkaar is, het bezwaar steeds honoreert. [gedaagde] heeft dit niet althans onvoldoende (gemotiveerd) betwist. Voorts is van belang dat onbetwist is gesteld dat de relatie tussen [A] en [eiseres] in 2002/2003 feitelijk niet was verbroken. [eiseres] stelt immers dat [A] in een (boze) opwelling zijn mededelingen aan de Vreemdelingenpolitie gedaan maar dat die feitelijk niet juist waren. Ook [gedaagde] heeft dat betoogd in de brief van 19 november 2003 waarin hij de gronden van het bezwaar uiteen heeft gezet. Als onbetwist staat vast dat [eiseres] ook na 2003 nog bij [A] verbleef. Tot slot vindt het betoog van [eiseres] steun in het feit dat de IND na de uitspraak van deze rechtbank de verblijfsvergunning onmiddellijk en met terugwerkende kracht weer heeft verstrekt. De rechtbank acht het op grond van het voorgaande voldoende aannemelijk geworden dat de IND, zonder de beroepsfout, in 2003 het bezwaar gegrond zou hebben verklaard en dat [eiseres] over haar verblijfsvergunning zou hebben kunnen blijven beschikken.
4.6. [gedaagde] betwist vervolgens dat (een deel van) de gevorderde schade in causaal verband staat met de toerekenbare tekortkoming. Ook betwist hij de hoogte van de gevorderde schade. De rechtbank zal hierna de door [eiseres] gevorderde schadeposten een voor een bespreken. Op [eiseres] rust de bewijslast ter zake van het causaal verband tussen de schade en de beroepsfout alsmede de omvang van de door haar geleden schade. Voor vaststelling van de omvang van schade geldt dat [eiseres] zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin zij zou hebben verkeerd indien de beroepsfout van [gedaagde] zou zijn uitgebleven. De schade wordt daarbij begroot aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval, waarbij geldt dat indien de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, zij zal worden geschat.
Verlies verdienvermogen
4.7. [eiseres] vordert een bedrag van EUR 18.849,00 aan verlies verdienvermogen. Het derde, tijdelijke contract van [eiseres] met Grand Hotel Krasnapolsky (hierna: Krasnapolsky) liep af in november 2003 en is niet verlengd. [eiseres] heeft zich kort voor afloop van dit contract ziek gemeld. Tijdens de comparitie van partijen heeft [eiseres] hierover verklaard dat in deze periode steeds naar haar verblijfsvergunning werd gevraagd, die zij ondertussen niet meer had, en dat zij als gevolg van de stress die dit bij haar opleverde ziek is geworden.
4.8. [gedaagde] is van oordeel dat [eiseres] niet althans onvoldoende heeft aannemelijk heeft gemaakt dat zij wel een baan zou hebben gehad indien het bezwaarschrift niet was ingetrokken. Voorts is het [gedaagde] onduidelijk waarom [eiseres] in de periode na november 2003 niet heeft kunnen werken en op grond waarvan [eiseres] een Ziektewetuitkering (hierna: ZW-uitkering) ontving. [eiseres] heeft volgens [gedaagde] deze schadepost onvoldoende onderbouwd en derhalve dient deze vordering van [eiseres] te worden afgewezen.
4.9. De rechtbank is van oordeel dat [eiseres] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij door de beroepsfout van [gedaagde] en het daardoor ontbreken van een verblijfsvergunning gedurende enige tijd niet heeft kunnen werken en inkomensschade heeft geleden. Steun hiervoor vindt de rechtbank onder meer in de omstandigheid dat [eiseres], ondanks het ontbreken van een verblijfsvergunning, in 2003 is blijven werken bij Krasnapolsky. Hieruit blijkt volgens de rechtbank dat zij de wil en de capaciteit had om te werken. Dat [eiseres] zich kort voor het einde van haar contract in november 2003 ziek had gemeld doet hier niet aan af. De rechtbank acht aannemelijk dat zij stress had van de procedure en dat haar ziekmelding verband hield met het ontbreken van de verblijfsvergunning. Voorts acht de rechtbank van belang dat [eiseres] na het herkrijgen van haar verblijfsvergunning zo snel mogelijk werk heeft gezocht en ook gevonden. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] hiertegenover onvoldoende heeft aangevoerd om aan te kunnen nemen dat [eiseres] deze schade ook zou hebben geleden indien het bezwaarschrift niet was ingetrokken.
4.10. Onbetwist staat vast dat het contract van [eiseres] in november 2004, nadat zij na afloop van het contract in november 2003 één jaar ziek is geweest, niet is verlengd. [eiseres] is per 26 juli 2006 weer gaan werken. In 2004 en 2005 heeft [eiseres] een ZW-uitkering en een uitkering op grond van de Werkeloosheidwet (hierna: WW-uitkering) ontvangen. In 2006 heeft [eiseres] een gezinsbijstanduitkering ontvangen.
4.11. Als uitgangspunt wordt genomen dat [eiseres] in de betreffende periode een jaarinkomen had kunnen genereren van EUR 14.625,00 netto per jaar, hetgeen zij in 2002 bij Krasnapolsky verdiende. De ontvangen gezinsbijstanduitkering (totaal EUR 1.365,76) in 2006 dient, zoals [gedaagde] heeft aangevoerd, evenals de ZW- en WW-uitkering wel in mindering te worden gebracht op de door [eiseres] schade.
4.12. In de schadeopstelling die [eiseres] aan AON [X] bij brief van 9 oktober 2008 (bijlage 24 bij de dagvaarding) heeft doen toekomen is tevens de tot die datum berekende wettelijke rente opgenomen, die [eiseres] ook in deze procedure vordert. Daarboven vordert [eiseres] de wettelijke rente vanaf 9 oktober 2008 tot de dag der algehele voldoening waarbij ze de rente van 9 oktober 2008 tot 27 juli 2011 in de dagvaarding heeft berekend. [gedaagde] heeft de verschuldigdheid van de gevorderde wettelijke rente niet althans niet gemotiveerd betwist, zodat deze kan worden toegewezen. Aangezien in de door [eiseres] gemaakte berekening niet de in 2006 ontvangen gezinsuitkering in mindering is gebracht, zal het bedrag aan verschuldigde wettelijke rente vanaf 1 januari 2006 dienen te worden herberekend, zodat over de schade in 2006 (EUR 3.435,00 minus EUR 1.365,76 = 2.069,24) de wettelijke rente niet als concreet bedrag zal worden toegewezen. Ook over de periode vanaf 9 oktober 2008 zal een herberekening moeten worden gemaakt, zodat ook over deze periode geen concreet bedrag zal worden toegewezen.
4.13. Aangezien het door [eiseres] berekende bedrag verder niet door [gedaagde] is betwist en dit bedrag de rechtbank ook niet onjuist voorkomt, zal de rechtbank in totaal een bedrag van EUR 17.108,24 (EUR 725,00 over 2002/2003, EUR 4.172,00 over 2004, EUR 10.142,00 over 2005 en EUR 2.069,24 over 2006) aan verlies verdienvermogen toewijzen, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals vermeld in het dictum.
Overige schadeposten
4.14. [eiseres] heeft een bedrag van EUR 450,00 gevorderd als kosten voor de verkrijging van een verblijfsvergunning en EUR 116,00 in verband met gemaakte reiskosten. Uit de stukken maakt de rechtbank op dat eerstgenoemde kosten betrekking hebben op door [eiseres] betaalde eigen bijdragen voor de toevoeging die was verstrekt voor het verzoek herziening intrekking verblijfsvergunning (EUR 551,00) en de voorlopige voorziening (EUR 220,40) minus de door de IND vergoede proceskosten (EUR 322,00). Nu aannemelijk is dat de IND het bezwaar zou hebben gehonoreerd, valt gevoeglijk aan te nemen dat [eiseres] deze kosten niet zou hebben hoeven te maken indien het bezwaarschrift niet was ingetrokken. Deze kosten komen dan ook voor vergoeding in aanmerking, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 oktober 2008. De gevorderde reiskosten in verband met het halen van een stempel in haar paspoort in Zwolle zijn naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd en zullen worden afgewezen.
Kosten rechtsbijstand
4.15. [gedaagde] heeft terecht tegen de door [eiseres] gevorderde kosten van rechtsbijstand aangevoerd dat deze niet voor vergoeding in aanmerking komen aangezien [eiseres] procedeerde op basis van een toevoeging van de Raad voor Rechtsbijstand. Zij heeft geen andere kosten gemaakt voor de door haar genoten rechtsbijstand dan de door haar betaalde eigen bijdrage, die niet afzonderlijk is gevorderd en reeds daarom niet kan worden toegewezen.
Conclusie
4.16. Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat [gedaagde] zal worden veroordeeld tot betaling van EUR 17.558,24, te vermeerderen met de wettelijke rente. De gevorderde verklaring voor recht dat [eiseres] over het toegewezen bedrag geen inkomstenbelasting en premie volksverzekering verschuldigd zal zijn, zal worden afgewezen. Het behoort niet tot de bevoegdheid van (deze sector van) de rechtbank om te bepalen of iemand wel of geen inkomstenbelasting is verschuldigd over een ontvangen bedrag. De rechtbank kan dit derhalve ook niet voor recht verklaren. Ook zal, nu [gedaagde] enkel wordt veroordeeld tot betaling van een geldsom en gelet op het bepaalde in artikel 611a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de gevorderde dwangsom worden afgewezen.
4.17. [gedaagde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [eiseres] worden veroordeeld. Het salaris advocaat wordt afgestemd op het toegewezen bedrag. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- dagvaarding EUR 108,81
- griffierecht 71,00
- salaris advocaat 904,00 (2,0 punt × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 1.083,81.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van EUR 17.558,24 (zeventienduizend vijfhonderdachtenvijftig euro en vierentwintig cent), te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag van EUR 2.069,24 vanaf 31 december 2006 en over het bedrag van EUR 15.489,00 vanaf 9 oktober 2008, steeds tot de dag der algehele voldoening,
5.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op EUR 1.083,81,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink en in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2012.?