Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 502234 / HA ZA 11-2611
Vonnis van 4 juli 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V.,
gevestigd te Purmerend,
eiseres,
advocaat mr. J.A.J. Heikens,
tegen
de naamloze vennootschap BOEKEL DE NERÉE N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. W.H. van Baren
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de conclusie van antwoord met producties;
- het tussenvonnis van 21 december 2011;
- het proces-verbaal van comparitie van 11 april 2012 en de daarin genoemde processtukken en/of proceshandelingen.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. In de periode december 2006 – april 2007 heeft een aantal hierna te omschrijven vastgoed transacties plaatsgevonden waarbij [A] (hierna: [A]) [B] (hierna: [B]) en [C] (hierna: [C]) betrokken waren. [A], [B] en [C] zijn vastgoedondernemers. Zij hebben zich bij die vastgoed transacties bediend van verschillende vennootschappen waaraan zij als bestuurder, direct of indirect, gelieerd zijn. In dit vonnis zullen die vennootschappen worden aangeduid met de naam van de aan de betreffende vennootschap gelieerde bestuurder. [A], [B] en [C] hebben bij de vastgoed transacties gebruik gemaakt van de notariële diensten van mr. [D] (hierna: de notaris), die tot 31 december 2008 als partner en notaris aan Boekel de Nerée was verbonden.
2.2. Op 8 december 2006 heeft [A] van [C] een aantal percelen gekocht op het recreatiepark De Wildhorst alsmede enkele percelen op het recreatiepark De Rooye Asch. De koopprijs was € 1.827.291,--. De geplande leveringsdatum van die percelen was 1 februari 2007. Op die datum heeft geen levering van percelen plaatsgevonden omdat [A] toen niet in staat was de koopprijs aan [C] te betalen.
2.3. Op 17 april 2007 zijn [A] en [C] overeengekomen dat de koopovereenkomst met betrekking tot de percelen op recreatiepark De Rooye Asch werd ontbonden. De koopprijs (na de ontbinding van de koopovereenkomst met betrekking tot de percelen op recreatiepark De Rooye Asch) voor de percelen op recreatiepark De Wildhorst werd geamendeerd tot € 1.137.717,--. Levering van de percelen op recreatiepark De Wildhorst aan [A] werd gepland op 15 mei 2007.
2.4. Op 17 april 2007 heeft [C] van [B] een aantal percelen gekocht op het recreatiepark De Rooye Asch. De koopprijs bedroeg € 1.850.000,--. De levering werd gepland op 15 mei 2007.
2.5. Op 15 mei 2007 heeft geen levering aan [A] van de percelen op recreatiepark De Wildhorst plaatsgevonden omdat [A] niet in staat was tot betaling van de koopprijs aan [C]. De levering van de percelen op het recreatiepark De Rooye Asch door [B] aan [C] op grond van de koopovereenkomst d.d. 17 april 2007 heeft om die reden evenmin op 15 mei 2007 plaatsgevonden.
2.6. In de periode 16 tot en met 18 mei 2007 heeft [B] € 160.000,--, € 10.610,93 en € 9.389,07 (in totaal dus € 180.000,--) op de kwaliteitsrekening van Boekel de Nerée doen bijschrijven met de omschrijving “aanbetaling Wildhorst [A]”. [B] was dit bedrag uit andere hoofde aan [A] verschuldigd.
2.7. Op 18 mei 2007 heeft [B] de percelen op recreatiepark De Rooye Asch aan [C] geleverd tegen betaling van € 1.850.000,--. Het bedrag van € 180.000,-- dat zich op de kwaliteitsrekening van de notaris bevond, is door de notaris aan [B] betaald als deel van de door [C] aan [B] verschuldigde koopprijs voor de percelen De Rooye Asch.
2.8. Op 11 juni 2007 heeft [C] de percelen op recreatiepark De Wildhorst door middel van een zogenoemde Groninger leveringsakte aan [A] geleverd. In die akte werden de percelen De Wildhorst aan [A] geleverd onder de voorwaarde dat (voor zover hier van belang) de koopprijs uiterlijk op 11 augustus 2007 volledig aan [C] moest zijn voldaan.
2.9. [C] heeft op 13 februari 2008 een notariële akte doen opmaken waarin werd vastgesteld dat de hiervoor genoemde voorwaarde niet vervuld was waardoor de eigendom van de door [C] op 11 juni 2007 aan [A] geleverde percelen op De Wildhorst weer bij [C] lag.
2.10. Tussen [A] en [C] (en [B]) is geschil ontstaan over de afwikkeling van de vastgoed transacties. [A] is jegens [C] een procedure aangevangen bij deze rechtbank onder rolnummer HA ZA 09-2101. In die procedure vordert [A] van [C], onder meer, voorwaardelijk (namelijk voor het geval Boekel de Nerée niet wordt veroordeeld tot betaling van € 180.000,-- aan [A]) te veroordelen tot betaling van dat bedrag.
3. Het geschil
3.1. [A] vordert Boekel de Nerée bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van € 180.000,--, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 18 mei 2007, alsmede Boekel de Nerée te veroordelen in de proceskosten en nakosten van het geding.
3.2. [A] stelt dat de notaris een beroepsfout heeft gemaakt door op 18 mei 2007 het bedrag van € 180.000,- van de kwaliteitsrekening ten behoeve van [C] aan [B] te betalen als deel van de door [C] aan [B] verschuldigde koopprijs voor de percelen op recreatiepark De Rooye Asch. Dat geld was door [B] ten behoeve van [A] op de kwaliteitsrekening gestort in verband met de door [A] aan [C] te betalen koopprijs voor de percelen op recreatiepark De Wildhorst. De notaris heeft onzorgvuldig gehandeld en in strijd met de verplichtingen die hij jegens [A] in acht had te nemen. Boekel de Nerée is aansprakelijk voor de schade die [A] als gevolg van de beroepsfout heeft geleden.
3.3. Boekel de Nerée voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Boekel de Nerée voert aan dat zij de dupe dreigt te worden van het geschil tussen [A] en [C] (en [B]) over de afwikkeling van de vastgoed transacties. Als [A] van mening is dat het bedrag van € 180.000,-- hem toekomt en dus ten onrechte ten goede is gekomen aan [C], dient hij het bedrag van [C] terug te vorderen. Bij Boekel de Nerée zijn geen gelden op de kwaliteitsrekening achtergebleven. Om die reden is zij niet gehouden tot vergoeding van € 180.000,-- aan [A]. Aldus Boekel de Nerée.
4.2. Dat verweer faalt. Indien de notaris met de betaling van het bedrag van € 180.000,- aan [B], welke betaling in het voordeel strekte van [C], niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris mocht worden verwacht, is Boekel de Nerée jegens [A] aansprakelijk voor de schade die [A] als gevolg daarvan lijdt. Dat die schade mede is ontstaan als gevolg van het feit dat [C] niet bereid is gebleken tot betaling van € 180.000,-- doet niet af aan de aansprakelijkheid van Boekel de Nerée jegens [A] (artikel 6:99 BW Pro).
4.3. Boekel de Nerée voert verder aan dat storting van het bedrag van
€ 180.000,-- op de kwaliteitsrekening door [B] gold als aanbetaling van een deel van de door [A] aan [C] verschuldigde koopsom uit hoofde van de koopovereenkomst met betrekking tot de percelen op recreatiepark De Wildhorst. Toen dat bedrag op 18 mei 2007 werd gebruikt om een deel van de door [C] aan [B] verschuldigde koopprijs voor de percelen De Rooye Asch te voldoen, was [C], en dus niet [A], volgens Boekel de Nerée de rechthebbende op dat bedrag. Nu de verbintenissen uit de koopovereenkomst met betrekking tot de percelen De Wildhorst echter niet zijn uitgevoerd, maar desondanks wel € 180.000,-- door [A] op de koopprijs aan [C] is aanbetaald, dient [A] die aanbetaling bij [C] terug te vorderen. De notaris treft in ieder geval geen verwijt dat hij het bedrag van € 180.000,-- ten behoeve van [C] vanaf de kwaliteitsrekening aan [B] heeft betaald nu [C] gerechtigd was tot dat bedrag omdat het bedrag als aanbetaling op een deel van de koopprijs heeft te gelden. Aldus steeds Boekel de Nerée.
4.4. [A] heeft betwist dat tussen hem en [C] is afgesproken dat de storting van € 180.000,-- door [B] op de kwaliteitsrekening werd verricht als aanbetaling op de door [A] aan [C] verschuldigde koopprijs uit hoofde van de koopovereenkomst van 8 december 2006. [A] bestrijdt dan ook dat [C] om die reden op 18 mei 2007, zoals door Boekel de Nerée is betoogd, rechthebbende op dat bedrag was.
4.5. De bewijslast dat een afspraak tussen [A] en [C] is gemaakt die inhoudt dat [A], reeds vóór levering van de percelen De Wildhorst, via de kwaliteitsrekening van de notaris, bij wijze van aanbetaling, een deel (€ 180.000,--) van de koopprijs voor die percelen aan [C] diende te voldoen, rust op Boekel de Nerée. Indien komt vast te staan dat een dergelijke afspraak tussen [A] en [C] is gemaakt, hield de notaris dat bedrag na ontvangst op de kwaliteitsrekening voor [C], en dus niet voor [A], omdat [C] op dat moment op grond van die afspraak de rechthebbende op dat bedrag was. In dat geval treft de notaris geen verwijt voor overschrijving van dat bedrag ten behoeve van [C] aan [B].
4.6. Weliswaar heeft [B] bij zijn overschrijvingen naar de kwaliteitsrekening vermeld “aanbetaling Wildhorst [A]”, maar daarin ligt niet het bewijs van de stelling van Boekel de Nerée besloten, temeer omdat [B] zelf in een schriftelijke verklaring heeft toegelicht dat het bedrag niet als aanbetaling gold, maar als waarborgsom (de rechtbank begrijpt: als zekerheid voor voldoening van de koopsom) voor de percelen De Wildhorst diende. Het bewijs ligt ook niet besloten in de overige overgelegde bewijsstukken. In de koopovereenkomst van 8 december 2006 is in ieder geval niet bepaald dat [A] reeds voorafgaand aan de levering een deel van de koopprijs bij wijze van aanbetaling aan [C] diende te voldoen. In artikel 8 van Pro de koopovereenkomst d.d. 8 december 2006 is daarentegen uitsluitend bepaald dat [A] 10 procent van de koopprijs dient te voldoen op de kwaliteitsrekening om te dienen als waarborgsom. Die waarborgsom dient blijkens artikel 8 tot Pro zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen door [A]. Storting van een dergelijke waarborgsom op de kwaliteitsrekening van de notaris is evenwel niet op één lijn te stellen met vooruitbetaling van een deel van de koopprijs aan [C], bij wijze van aanbetaling, die (als het ware toevallig) via de kwaliteitsrekening van de notaris liep, maar ook rechtstreeks aan [C] had kunnen plaatsvinden. Omdat levering van de percelen De Wildhorst aan [A] toen nog niet had plaatsgevonden, is evident dat het de notaris niet vrij stond om op 18 mei 2007 een door [A] op de kwaliteitsrekening in de vorm van een waarborgsom gestelde zekerheid, zonder instemming van [A], ten behoeve van [C] aan [B] te betalen als deel van de door [C] aan [B] verschuldigde koopsom voor de percelen De Rooye Asch. Dat tussen [A] en [C], in het licht van hetgeen is bepaald in artikel 8 van Pro de koopovereenkomst d.d. 8 december 2006, is afgesproken dat [A] via de kwaliteitsrekening van de notaris, voorafgaand aan de levering, bij wijze van aanbetaling, reeds een deel (€ 180.000,--) van de koopprijs voor de percelen De Wildhorst aan [C] diende te voldoen is mogelijk, maar in de praktijk niet gebruikelijk en niet voor de handliggend. Omdat Boekel de Nerée echter uitdrukkelijk een daartoe strekkend en concreet bewijsaanbod doet, zal zij tot bewijslevering moeten worden toegelaten.
4.7. Verder voert Boekel de Nerée aan dat [C] in ieder geval bij het passeren van de Groninger akte, op 11 juni 2007, rechthebbende werd op het bedrag van
€ 180.000,--. [C] had immers middels die akte aan zijn verplichting tot levering van de percelen De Wildhorst voldaan. [C] verkreeg toen dus aanspraak op betaling van de koopprijs door [A], waarvan het bedrag van € 180.000,-- een deel was. [A] heeft in de periode tussen 18 mei 2007 en 11 juni 2007 niet om terugbetaling van het bedrag gevraagd. Vanaf 11 juni 2007 kon [A] het bedrag van € 180.000,--rechtens niet meer van de notaris terugvragen omdat op die datum levering van de percelen De Wildhorst heeft plaatsgevonden en dat bedrag dus aan [C] toekwam. Zelfs al zou de notaris op 18 mei 2007 onzorgvuldig hebben gehandeld, dan heeft [A] hierdoor volgens Boekel de Nerée derhalve geen schade geleden.
4.8. Ter beantwoording van de vraag of [A] door toedoen van de notaris schade heeft geleden dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de situatie waarin [A] thans verkeert en de situatie waarin hij zou hebben verkeerd indien de gestelde fout van de notaris wordt weggedacht en dus uitgegaan wordt van de situatie dat de notaris op 18 mei 2007 niet het bedrag van € 180.000,-- dat op de kwaliteitsrekening was gestort ten behoeve van [C] aan [B] zou hebben overgemaakt en dat bedrag op 1 juni 2007 dus nog op de kwaliteitsrekening aanwezig was. In dat geval zou [C] de percelen De Wildhorst eveneens op 1 juni 2007 door middel van de Groninger akte hebben geleverd. In artikel I.1.A van de algemene bepalingen bij de koopovereenkomst d.d. 8 december 2006 is vastgelegd dat [A] en [C] zijn overeengekomen dat [C] verplicht is tot levering van de onvoorwaardelijke eigendom van de percelen. De Groninger akte voorzag evenwel uitsluitend in levering onder (een) voorwaarde(n) en was dus niet een onvoorwaardelijke levering. Anders dan Boekel de Nerée bij haar stelling tot uitgangspunt neemt, voldeed [C] met levering door de Groninger akte (nog) niet aan zijn leveringsplicht en verkreeg hij daarmee dus (nog) geen aanspraak op betaling van de koopprijs of deel daarvan. In dat geval had een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris rekening dienen te houden met de mogelijkheid dat de ontbindende voorwaarde waaronder de levering zou plaatsvinden in vervulling zou kunnen gaan en dat na betaling van een deel van de koopprijs voor de verkoper ([C]) de verplichting zou ontstaan dat deel aan de koper ([A]) terug te betalen. Omdat het restitutierisico geheel bij [A] zou komen te liggen had de notaris zich met [A] moeten verstaan om zich ervan te vergewissen dat [A] dat restitutierisico aanvaardde en dat deel van de koopprijs al wilde betalen. In de stellingen van [A] ligt besloten dat hij in die situatie, gelet op het daarmee gepaard gaande restitutierisico, niet zou zijn overgegaan zijn tot - onverplichte – (vooruit)betaling van een deel van de koopprijs, temeer eerdere pogingen tot financieringen van de gehele koopprijs mislukt waren en er dus gerede kans was dat de ontbindende voorwaarde vervuld zou gaan worden en het hiervoor bedoelde restitutierisico zou ontstaan. De slotsom van het voorgaande moet dan ook zijn dat in de hypothetische situatie, waarin de fout van de notaris wordt weggedacht, het bedrag van
€ 180.000,-- na het passeren van de Groninger akte op de kwaliteitsrekening van de notaris aanwezig zou zijn gebleven en aan [A] zou zijn blijven toebehoren, hetgeen in de situatie waarin [A] thans verkeert, niet het geval is. Het verweer van Boekel de Neree dat [A] geen schade heeft geleden door toedoen van de notaris wordt verworpen.
4.9. Boekel de Nerée voert ook nog aan dat [A] zelf instructie heeft gegeven de betaling van het bedrag van € 180.000,-- ten behoeve van [C] te verrichten, althans dat [A] daarmee heeft ingestemd. Boekel de Nerée beroept zich op een schriftelijke verklaring d.d. 6 april 2011 van de notaris. Die verklaring van de notaris houdt – zakelijk weergegeven – in dat het zo mag zijn dat in zijn oude dossier kennelijk geen schriftelijk bewijs van de instructie van [A] kan worden gevonden, maar dat hij heel zeker weet dat hij die instructie wel degelijk van [A] heeft gekregen en dat [A] met de betaling heeft ingestemd.
4.10. [A] heeft bij de comparitie verklaard dat absoluut onjuist is dat hij op enig moment de notaris instructie of toestemming heeft gegeven € 180.000,-- vanaf de kwaliteitsrekening aan [B] te betalen. Hij bestrijdt dus de juistheid van de schriftelijke verklaring van de notaris.
4.11. Ook hier rust de bewijslast op Boekel de Nerée. Dat bewijs ligt niet besloten in de overgelegde schriftelijke verklaring van de notaris reeds omdat die verklaring daarvoor te vaag en algemeen is. Boekel de Nerée zal overeenkomstig haar aanbod tot bewijslevering moeten worden toegelaten.
4.12. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. laat Boekel de Nerée toe tot het bewijs dat een afspraak tussen [A] en [C] is gemaakt die inhoudt dat [A], reeds vóór levering van de percelen De Wildhorst, via de kwaliteitsrekening van de notaris, bij wijze van aanbetaling, een deel
(€ 180.000,--) van de koopprijs voor die percelen aan [C] diende te voldoen
5.2. laat Boekel de Nerée toe tot het bewijs dat [A] aan de notaris instructie heeft gegeven de betaling van het bedrag van € 180.000,-- aan [B] te verrichten, althans dat [A] daarmee heeft ingestemd;
5.3. verwijst de zaak naar de rol van 1 augustus 2012 opdat Boekel de Nerée alsdan kan doen mededelen of zij van de gelegenheid tot bewijslevering door getuigen en zo ja, door hoeveel, gebruik maakt, en met een opgave van de verhinderdata van alle betrokkenen in de eerstvolgende drie maanden, waarna een dag voor getuigenverhoor zal worden bepaald dan wel wordt voortgeprocedeerd;
5.4. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. van Harmelen en in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2012.?