Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
Zaak- en rolnummer: 494965 / HA ZA 11-2170
Vonnis van 16 mei 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INTOMART GFK B.V.,
als gevolg van fusie rechtsopvolger van GfK Daphne Communication Management B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat: mr. E.C.B. Adriaanse,
hierna te noemen: GfK,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZOOM.IN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat: mr. M.W. Veldhuijsen (behandelend advocaat: mr. E.W. van Schaik),
hierna te noemen: ZI.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 5 juli 2011 van GfK Daphne Communication Management B.V. (hierna: GfK Daphne),
- de akte overlegging producties van 13 juli 2011, met tien producties, van GfK Daphne;
- de akte wijziging van eis van 10 augustus 2011, met vier producties, van GfK;
- de conclusie van antwoord in conventie tevens antwoord wijziging van eis tevens eis in reconventie van 19 oktober 2011, met twee producties, van ZI;
- het tussenvonnis van 2 november 2011, waarin een comparitie van partijen is gelast;
- de conclusie van antwoord in reconventie van 15 februari 2012, met twintig producties, van GfK;
- het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 15 februari 2012, waarin is bepaald dat de op 14 februari 2012 door ZI toegezonden stukken niet tot het procesdossier behoren;
- de brief van 9 maart 2012 van ZI met daarin opmerkingen over het proces-verbaal;
- de brief van 12 maart 2012 van GfK met daarin opmerkingen over het proces-verbaal.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken staan de volgende feiten in deze procedure tussen partijen vast.
2.1.1. GfK Daphne is een marktonderzoekbureau, dat onder meer ten behoeve van adverteerders het effect van hun communicatie meet, analyseert en optimaliseert.
2.1.2. ZI levert online (nieuws)videofilmpjes aan derden en exploiteert de advertentieruimte vóór deze filmpjes, de zogeheten pre-roll advertising.
2.1.3. Ten behoeve van de groep mediabureaus Group M heeft ZI GfK Daphne benaderd voor een marktonderzoek, waarbij het bereik en de effectiviteit van pre-roll advertising wordt vergeleken met het bereik en de effectiviteit van adverteren op televisie.
2.1.4. Op 10 augustus 2008 heeft ZI de offerte van 8 juli 2009 van GfK Daphne voor akkoord ondertekend. Deze offerte luidt, voor zover hier relevant, als volgt.
“Doelstellingen
(…)
1. Bepalen van additioneel bereik door inzet van pre-rolls advertising naast inzet TV Spot campagnes
2. Bepalen van het punt, als dat bestaat, waarop de inzet van Pre-rolls naast de inzet van TV Spot relatief kosteneffectiever wordt in termen van kosten per uniek 1% additioneel bereik
3. Bepalen van een model waarop vooraf en achteraf een (optimum) punt kan worden berekend waarop de inzet van Pre-roll advertising ten opzichte van additionele GRP’s (kosten)effectiever is
4. Bepalen van de drivers die een positie van dit optimum bepalen
5. Zijn er verschillen per doelgroep bij de bepaling van dat optimum en hoe is dat te verklaren
6. Wat is de invloed van de online frequency cap op de bepaling van dit optimum en schakelpunt
7. Wat is de invloed van de stijgende populariteit van Online Video Consumptie en uitgesteld televisie kijken
8. Hoe moet dit onderzoek in de toekomst zich ontwikkelen
(…)
Hoe werkt het?
? Campagnes (banners, pre-roll, homepage, newsletters) worden voorzien van meetpixels of ‘tags’.
? Wanneer de bezoeker de betreffende pagina of video laadt, plaatst de tag een internet cookie op de betreffende PC.
? In de cookie (=databestand) wordt een aantal gegevens van de bezoeker bijgehouden, zoals het aantal keren dat de uiting(en) is bekeken, wanneer voor het eerst en wanneer voor het laatst.
(…)
? Wanneer via de PC tevens een vragenlijst wordt ingevuld, worden de cookies van de betreffende campagne uitgelezen (hiervoor wordt vooraf toestemming gevraagd). Op basis van de cookies wordt vastgesteld of de respondent naast de eventuele AtL campagne (TV in dit geval), tevens contact heeft gehad met de online campagne (pre-roll).
(…)
Plaatsen van de tags
ZOOM.IN is verantwoordelijk voor het correct plaatsen van de tags. GfK Daphne levert hiervoor desgewenst een handleiding aan. Het plaatsen van meerdere tags in een pre-roll is mogelijk, maar wordt in dit voorstel in overleg met ZOOM.IN buiten beschouwing gelaten.
(…)
3.5 Proces
Om het proces zo efficiënt mogelijk te laten verlopen zal alle coördinatie van de aanlevering van de uitingen, het plaatsen van de meetpixels en de afstemming van de vragenlijst via één partij lopen. Deze offert gaat uit van een coördinerende rol in het proces door een andere partij dan GfK Daphne. (…)
9. Opdrachtbevestiging
Hierbij bevestigt ZOOM.IN akkoord te gaan met de inhoud van het voorstel.
(…)
Het totaal voor 6 campagnes bedraagt € 31.150,- exclusief BTW.(…) Bij ondertekening geeft ZOOM.IN aan een toekomstig vergelijkbaar vervolgonderzoek voor andere mediabureaus bij GfK Daphne uit te voeren.
(…)
• Betaling binnen 30 dagen na factuurdatum.
(…) Op deze offerte zijn de Algemene Voorwaarden van MOA van toepassing, zoals bijgesloten bij dit voorstel.”
2.1.5. De Algemene Voorwaarden van de MarktOnderzoekAssociatie of MOA (hierna: de algemene voorwaarden) luiden, voor zover hier relevant, als volgt.
“Artikel 4 - Aansprakelijkheid
4.1. (…) Opdrachtnemer is aansprakelijk voor eventuele tekortkomingen bij de uitvoering van de Opdracht, voor zover deze het gevolg zijn van het niet in acht nemen door Opdrachtnemer van de zorgvuldigheid en deskundigheid waarop daarbij vertrouwd mag worden.
(…)
Artikel 5 - Levertijd en planning
5.1. Overeengekomen levertijden zijn niet verbindend bij vertraging wegens onvoorziene omstandigheden die samenhangen met tussentijdse wijzigingen in de Opdracht of met buiten de macht van Opdrachtnemer gelegen factoren, die veldwerk of technische afwerking kunnen beïnvloeden. Indien Opdrachtnemer een vertraging voorziet, zal hij opdrachtgever daarvan onverwijld in kennis stellen.
(…)
Artikel 7 - (Tussentijdse) beëindiging van de Opdracht/opschorting en ontbinding van de Opdracht
(…)
7.2. (…) Opdrachtnemer is gerechtigd de Opdracht zonder ingebrekestelling te ontbinden en/of de uitvoering van de Opdracht op te schorten, indien overigens Opdrachtgever zijn verplichtingen jegens Opdrachtnemer niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt.
(…)
Artikel 8 - Betalingsvoorwaarden
(…)
8.2. Betaling dient te geschieden binnen 30 dagen na de datum van de factuur, tenzij anders is overeengekomen. Na deze vervaldag wordt de wettelijke rente in rekening gebracht. Ingeval Opdrachtgever tekortschiet in de nakoming van één of meer verplichtingen jegens Opdrachtnemer, komen alle redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte voor rekening van Opdrachtgever. Opdrachtgever is niet gerechtigd tot opschorting en/of verrekening van verplichtingen jegens Opdrachtnemer.”
2.1.6. GfK Daphne heeft [A] van ZI (hierna: [A]) in juli 2009 vóór aanvang van het onderzoek geïnstrueerd bij het plaatsen van tags, stukjes computercode die meetpixels vormen (hierna: tags). In het kader van een test heeft ZI tags bevestigd aan een reclame-uiting en deze uiting op een afgeschermde website in haar netwerk gezet. GfK Daphne heeft vervolgens gecontroleerd of de tags werkten en dus goed waren geplaatst. Dit bleek het geval te zijn. [A] en GfK Daphne zijn op 6 en 7 juli 2009 bezig geweest met het plaatsen van de tags. [A] schrijft in dit verband in een e-mail van 7 juli 2009 aan GfK Daphne het volgende.
“Wij zullen er in ieder geval aan onze kant zorg voor dragen dat de pixel in de campagnematerialen gebouwd wordt.
Nu we ook weten hoe het moet.
We bouwen altijd onze eigen telcode in de materialen dus in dezelfde actie kunnen we direct ook de pixel meenemen.”
2.1.7. Speciaal ter coördinatie van het marktonderzoek (hierna: het Switchpoint-onderzoek), heeft ZI de extern adviseur [B] (hierna: [B]) aangesteld. Op 8 juli 2009 stuurt GfK Daphne een handleiding voor het plaatsen van tags naar [B]. Hij stuurt deze handleiding de volgende dag door naar ZI.
2.1.8. Het Switchpoint-onderzoek bestond aanvankelijk uit drie onderzoeksperioden of flights (hierna: flights). Op 13 juli 2009 start de eerste flight.
2.1.9. In maart 2010 of april 2010 heeft GfK Daphne nieuwe tags geïntroduceerd.
2.1.10. Op 26 april 2010 heeft ZI een offerte van GfK Daphne voor een vierde flight in het Switchpoint-onderzoek voor akkoord ondertekend. Deze offerte luidt op de hier relevante onderdelen gelijk aan de offerte van 8 juli 2009.
2.1.11. In mei 2010 heeft ZI aan GfK Daphne een nieuwe opdracht gegeven om een marktonderzoek uit te voeren, ditmaal ten behoeve van Strellson als klant van het mediabureau Media Communicatie Enzo (hierna: het Strellson-onderzoek).
2.1.12. In juni 2010 is gebleken dat ZI tijdens de Campina-campagne in het Switchpoint-onderzoek niet de reclame-uitingen met tags, maar reclame-uitingen zonder tags online heeft gezet. In een e-mail van 9 juni 2010 schrijft ZI hierover aan GfK Daphne het volgende.
“Na lang zoeken is het lek nu boven; als het goed is moet het nu wel werken. Door een intern misverstand is niet het geteste materiaal live gezet maar het oude materiaal zonder de Daphne tags. Heel vervelend maar helaas nu niet meer terug te draaien. Het zou nu goed moeten zijn; kun jij dat nog even checken?”
2.1.13. Doordat de tags niet waren geplaatst, werd er op de computer van degene die de reclame-uiting bekeek niet automatisch een databestand of internet cookie (hierna: cookie) geplaatst. Hierdoor kon GfK Daphne niet registreren of de door haar ingeschakelde panelleden de reclame-uitingen hadden gezien. De door haar online aan deze panelleden toegestuurde vragenlijsten bevatten namelijk software die de cookies kan uitlezen. Zij heeft anderhalve week na de start van de campagne aan ZI gemeld dat er geen metingen via de cookies binnenkwamen.
2.1.14. Op 9 augustus 2010 heeft GfK Daphne aan ZI een factuur gestuurd met nummer VF10-0206 ten bedrage van € 20.343,05 inclusief btw. Deze factuur heeft betrekking op de vierde flight van het Switchpoint-onderzoek inclusief de extra kosten in verband met het afbreken en voortzetten van het onderzoek (hierna: factuur VF10-0206).
2.1.15. Op 25 januari 2011 heeft GfK Daphne aan ZI een factuur gestuurd met nummer VF11-0010 ten bedrage van € 9.401,00 inclusief btw. Op deze factuur staat als omschrijving ‘1e factuur Onderzoek 2 pre-roll campagnes’ (hierna: factuur VF11-0010).
2.1.16. Op 3 maart 2011 heeft GfK Daphne de eerste versie van het Strellson-rapport toegestuurd aan ZI.
2.1.17. Op 10 maart 2011 heeft GfK Daphne aan ZI een factuur gestuurd met nummer VF11-0632 ten bedrage van € 9.401,00 inclusief btw. Op deze factuur staat als omschrijving ‘2e factuur Onderzoek 2 pre-roll campagnes’ (hierna: factuur VF11-0632).
2.1.18. Op 4 mei 2011 heeft GfK Daphne het Switchpoint-onderzoek gestaakt en per
e-mail aan ZI meegedeeld dat zij wacht met het aan haar toesturen van het definitieve Strellson-rapport, totdat ZI de facturen VF10-0206, VF11-0010 en VF11-0632 heeft betaald.
2.1.19. Op 23 mei 2011 heeft GfK Daphne aan ZI een factuur gestuurd met nummer VF11-1164 ten bedrage van € 2.796,50 inclusief btw. Deze factuur heeft betrekking op aanvullend Strellson-onderzoek (hierna: factuur VF11-1164).
2.1.20. In juni 2011 heeft GfK Daphne een marktonderzoek, dat qua onderzoeksmethode en vraagstelling ten dele vergelijkbaar is met het Switchpoint-onderzoek, verricht voor Youtube. Youtube heeft de resultaten van dit onderzoek inmiddels gepubliceerd.
2.1.21. Op 29 juni 2011 heeft ZI factuur VF10-0206 ten bedrage van € 20.343,05 betaald aan GfK.
2.1.22. Op 11 juli 2011 heeft ZI de facturen VF11-0010 en VF11-0632 ten bedrage van in totaal € 18.802,00 betaald op de derdenrekening van de advocaat van GfK Daphne. Partijen hebben afgesproken dat dit bedrag op deze rekening blijft staan, totdat de rechtbank uitspraak heeft gedaan in deze zaak.
2.1.23. Op 12 juli 2011 is GfK Daphne als gevolg van een juridische fusie opgegaan in GfK. Hierbij zijn alle rechten en verplichtingen van GfK Daphne onder algemene titel overgegaan op GfK.
2.1.24. Op 18 juli 2011 heeft GfK Daphne aan ZI een factuur gestuurd met nummer
VF11-1838 ten bedrage van € 595,00 inclusief btw. Deze factuur heeft betrekking op het verwerken van nieuwe gegevens in het Switchpoint-rapport (hierna: factuur VF11-1838).
3. Het geschil
in conventie
3.1. GfK vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
A. voor recht verklaart dat ZI krachtens de in de dagvaarding genoemde opdrachten aan GfK diende te betalen een bedrag van
(i) € 20.343,05 (factuur VF10-0206);
(ii) € 9.401,00 (factuur VF11-0010);
(iii) € 9.401,00 (factuur VF11-0632);
in totaal derhalve € 39.145,05, alsmede
ZI beveelt er aan mee te werken dat het op de derdenrekening van de advocaat van GfK gestorte bedrag van € 18.802,00 wordt uitbetaald aan GfK, en
ZI veroordeelt bij gebreke van die medewerking voormeld bedrag alsnog zelf aan GfK te betalen;
B. ZI veroordeelt aan GfK te betalen een bedrag van € 2.796,50 (factuur VF11-1164), vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 23 juni 2011 tot aan de dag van algehele voldoening;
C. ZI veroordeelt aan GfK te betalen een bedrag van € 595,00 (factuur VF11-1838), vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 18 augustus 2011 tot aan de dag van algehele voldoening;
D. ZI veroordeelt aan GfK te betalen de wettelijke handelsrente over € 20.343,50 (factuur VF10-0206) vanaf 9 september 2010 tot 29 juni 2011;
E. ZI veroordeelt aan GfK te betalen de wettelijke handelsrente over € 9.401,00 vanaf 25 februari 2011 en over € 9.401,00 vanaf 10 april 2011, beide tot aan de dag waarop ZI onvoorwaardelijk en schriftelijk toestemming heeft gegeven het op de derdenrekening van de advocaat van GfK gestorte bedrag van € 18.802,00 aan GfK uit te betalen;
F. ZI veroordeelt aan GfK te betalen een bedrag van € 6.291,23 ten titel van buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
G. ZI veroordeelt tot betaling van de kosten van deze procedure binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente als betaling niet tijdig plaatsvindt en met de nakosten van € 131,00 als betekening achterwege kan blijven respectievelijk € 199,00 als betekening plaatsvindt.
3.2. GfK stelt hiertoe – kort samengevat – het volgende. Zij kan op grond van de overeenkomsten van opdracht tussen partijen aanspraak maken op de door haar (rechtsvoorganger) aan ZI gefactureerde bedragen in het kader van het Switchpoint- en Strellson-onderzoek. Daarnaast maakt GfK op grond van de algemene voorwaarden en de wet aanspraak op wettelijke handelsrente over deze bedragen vanaf dertig dagen na de vervaldata van de facturen tot de dag van betaling. GfK stelt ten slotte dat het – in lijn met het rapport Voor-werk II – redelijk is haar buitengerechtelijke kosten te stellen op 15% van het totaalbedrag van de facturen VF10-0206, VF11-0010, VF11-0632 en VF11-1164.
3.3. ZI voert verweer tegen de vordering en stelt daartoe – kort samengevat – het volgende. GfK kon en kan geen aanspraak maken op betaling van haar facturen, omdat GfK Daphne de overeenkomsten van opdracht niet deugdelijk en tijdig is nagekomen. ZI stelt dat GfK haar rentevorderingen onvoldoende heeft onderbouwd, omdat niet is gebleken dat ZI deugdelijk in gebreke is gesteld en in verzuim is geraakt. ZI stelt ten slotte dat GfK onvoldoende heeft onderbouwd dat zij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt en dat de gevorderde kosten voor (volledige) vergoeding in aanmerking komen.
in reconventie
3.4. ZI vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
a) voor recht verklaart dat GfK jegens ZI onrechtmatig heeft gehandeld als direct gevolg van de toerekenbare niet deugdelijke c.q. tijdige nakoming in de overeenkomst waardoor GfK schadeplichtig wordt;
b) GfK veroordeelt in de (proces)kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen.
3.5. ZI stelt hiertoe – kort samengevat – het volgende. Primair is GfK Daphne toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Subsidiair heeft zij onrechtmatig gehandeld. Meer subsidiair is GfK gehouden de schade van ZI te vergoeden op grond van artikel 6:277 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). ZI heeft deze grondslagen als volgt gemotiveerd. GfK Daphne heeft de doelstellingen 5 tot en met 8 uit de offerte van 8 juli 2009 in het Switchpoint-onderzoek niet behaald. Daarnaast heeft zij niet de zorg betracht die van een goed opdrachtnemer kan worden verwacht. Zij heeft in het bijzonder ZI onvoldoende begeleid bij het plaatsen van de tags en niet tijdig gecontroleerd of dit goed was gedaan. ZI heeft hierdoor haar klanten niet (tijdig) kunnen bedienen en lijdt hierdoor reputatieschade. Bovendien was haar concurrent Youtube hierdoor in staat als eerste duidelijke onderzoeksresultaten over pre-roll advertising te publiceren. Ten slotte heeft zij ten onrechte de oplevering van het Strellson-rapport opgeschort. Hierbij is van belang dat ZI al deels had betaald, sprake was van twee afzonderlijke onderzoeken en dat ZI schade leed door de opschorting. Voor zover GfK zich beroept op artikel 7 van Pro de algemene voorwaarden, stelt ZI dat aan de vereisten voor opschorting op grond van dit artikel niet is voldaan, dat dit artikel geen bevoegdheid geeft voor opschorting van alle werkzaamheden en dat dit artikel als onredelijk bezwarend moet worden vernietigd. Als gevolg hiervan heeft GfK Daphne te laat geleverd, zonder dat is voldaan aan de eisen uit artikel 5 van Pro de algemene voorwaarden.
3.6. GfK voert verweer tegen de vordering en stelt daartoe – kort samengevat – het volgende. ZI heeft haar stellingen, waaronder haar gestelde schade, onvoldoende onderbouwd. GfK Daphne is niet toerekenbaar tekortgeschoten en heeft evenmin onrechtmatig gehandeld. Zij was op grond van de opdracht niet verantwoordelijk voor het plaatsen van de tags en had geen coördinerende rol. GfK Daphne heeft vooraf een medewerkster van ZI geïnstrueerd bij het plaatsen van de tags, dit vervolgens gecontroleerd en een handleiding toegestuurd. Er is dus geen sprake van nalatigheid of onzorgvuldig gedrag. Daarnaast mocht GfK Daphne op grond van de algemene voorwaarden en de wet opschorten. Artikel 7 van Pro de algemene voorwaarden is niet onredelijk bezwarend. GfK Daphne heeft overigens pas van dit recht gebruik gemaakt, nadat ZI al maandenlang haar facturen niet betaalde. Dit is niet disproportioneel of onrechtmatig, aldus GfK.
4. De beoordeling
in conventie
Hoofdvorderingen
4.1. GfK heeft meerdere vorderingen ingesteld. De rechtbank beoordeelt eerst de vorderingen die betrekking hebben op betaling van de door haar (rechtsvoorganger) gefactureerde bedragen of die daarmee direct verband houden, zoals de gevorderde verklaring voor recht en het gevorderde bevel. ZI voert als verweer tegen deze hoofdvorderingen aan dat GfK Daphne tegenover haar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de overeenkomsten van opdracht en dat GfK daarom geen aanspraak kon en kan maken op betaling van de gefactureerde bedragen.
4.2. In algemene zin ontslaat een gebrek in de prestatie van één van de partijen de andere partij niet van zijn verplichting om deugdelijk te presteren.
4.3. ZI heeft in deze procedure geen uitdrukkelijk beroep gedaan op verrekening van de hoofdvorderingen met haar vermeende vordering in reconventie of op opschorting van de nakoming van haar verbintenis tot betaling van de hoofdvorderingen. Evenmin is gesteld of gebleken dat ZI de overeenkomsten tussen partijen geheel of gedeeltelijk heeft ontbonden of vernietigd. Ten slotte is niet gesteld of gebleken dat ZI op een andere grondslag al dan niet tijdelijk bevrijd zou zijn van haar verplichting om deugdelijk te presteren. Gelet hierop was en is ZI onverkort gehouden haar prestatie, te weten betaling van de gefactureerde bedragen, te verrichten en verwerpt de rechtbank het verweer van ZI.
4.4. ZI heeft geen andere verweren gevoerd tegen de hoofdvorderingen, zodat de rechtbank deze vorderingen zal toewijzen.
Rentevorderingen
4.5. ZI stelt dat GfK haar rentevorderingen onvoldoende heeft onderbouwd, omdat niet is gebleken dat ZI deugdelijk in gebreke is gesteld en in verzuim is geraakt.
4.6. GfK vordert over de hoofdvorderingen wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW. Op grond van het eerste lid van dit artikel bestaat de schadevergoeding, verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, in het geval van een handelsovereenkomst in de wettelijke rente van die som met ingang van de dag volgend op de dag die is overeengekomen als de uiterste dag van betaling.
4.7. Tussen partijen is sprake van een handelsovereenkomst. GfK vordert rente vanaf dertig dagen na de factuurdatum, hetgeen overeenkomt met de betalingstermijn in de offertes en de algemene voorwaarden. Dit betekent dat de wettelijke handelsrente na het verstrijken van dertig dagen na de factuurdatum verschuldigd is zonder ingebrekestelling of verzuim. Gelet hierop verwerpt de rechtbank het verweer van ZI en zal zij de rentevorderingen toewijzen.
Vordering buitengerechtelijke kosten
4.8. ZI stelt dat GfK onvoldoende heeft onderbouwd dat zij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt en dat de gevorderde kosten voor (volledige) vergoeding in aanmerking komen.
4.9. GfK heeft voldoende gemotiveerd en onderbouwd dat zij buiten rechte kosten heeft moeten maken ter incasso van haar hoofdvorderingen. Zij heeft een deel van de correspondentie tussen partijen overgelegd, waaruit blijkt dat zij ZI meermaals heeft gemaand tot betaling en dat tijdens besprekingen tussen partijen over de betalingsachterstand van ZI is gesproken. Bovendien heeft GfK op enig moment een deurwaarder ingeschakeld en zijn de onderhandelingen op een later moment gevoerd door haar advocaat.
4.10. Op grond van artikel 6:96, tweede lid onder c, BW komen alleen redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte voor vergoeding in aanmerking. Deze bepaling komt overeen met artikel 8.2 van de algemene voorwaarden. GfK berekent haar buitengerechtelijke kosten naar eigen zeggen in lijn met het rapport Voor-werk II. Dit rapport beveelt aan dat vorderingen van buitengerechtelijke kosten worden gematigd tot twee punten van het liquidatietarief, tenzij de schuldeiser gemotiveerd stelt dat zijn kosten hoger zijn dan dit forfaitaire bedrag, dat deze kosten redelijk zijn en dat zij in redelijkheid zijn gemaakt. Het door GfK gehanteerde uitgangspunt van 15% van de hoofdsom wordt in dit rapport niet aanbevolen. GfK heeft echter zeer uitvoerig gemotiveerd en onderbouwd, dat zij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt tot op zijn minst het door haar gevorderde bedrag, dat dit redelijke kosten zijn en dat deze kosten in redelijkheid zijn gemaakt. ZI heeft dit onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat de rechtbank hiervan uit zal gaan.
4.11. Gelet hierop zal de rechtbank de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten toewijzen. GfK vordert dat vergoeding wordt vermeerderd met de wettelijke handelsrente. Artikel 6:119a BW is echter niet van toepassing op verplichtingen tot schadevergoeding, zodat de rechtbank de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro zal toewijzen.
Vordering proceskosten in conventie
4.12. ZI zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van GfK worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op:
- dagvaarding € 76,31
- griffierecht € 1.744,00
- salaris advocaat € 2.235,00 (2,5 punten × tarief € 894,00)
Totaal € 4.055,31.
4.13. De rechtbank zal de gevorderde wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over de proceskosten als onweersproken toewijzen.
in reconventie
Grondslagen vorderingen
4.14. De rechtbank begrijpt dat ZI zich op het standpunt stelt dat GfK haar schade moet vergoeden, omdat GfK Daphne toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen dan wel omdat zij onrechtmatig tegenover ZI heeft gehandeld. De rechtbank zal de gevorderde verklaring voor recht dan ook in deze zin opvatten en beoordelen.
4.15. ZI heeft zich meer subsidiair nog op het standpunt gesteld dat GfK haar schade moet vergoeden op grond van artikel 6:277 BW Pro. Deze bepaling heeft betrekking op schadevergoeding naast ontbinding. ZI heeft echter niet gesteld en evenmin is gebleken dat de overeenkomsten tussen partijen geheel of gedeeltelijk zijn ontbonden, zodat van toepassing van dit artikel geen sprake kan zijn. Gelet hierop zal de rechtbank deze grondslag verder onbesproken laten.
Contractuele doelstellingen gedeeltelijk niet behaald
4.16. ZI stelt dat GfK Daphne de doelstellingen 5 tot en met 8 van het Switchpoint-onderzoek niet heeft behaald. GfK heeft deze stelling niet uitdrukkelijk weersproken, zodat de rechtbank hiervan uit zal gaan. Nu ZI echter geen duidelijke juridische conclusie of gevolgen heeft verbonden aan deze stelling en het partijdebat zich heeft toegespitst op de vraag wat de oorzaak is van de problemen en de vertraging in het Switchpoint-onderzoek, zal de rechtbank deze stelling verder onbesproken laten.
Schending zorgplicht
4.18. Op grond van artikel 7:401 BW Pro moet een opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. Partijen hebben deze wettelijke zorgplicht nader ingevuld in artikel 4 van Pro de algemene voorwaarden, dat bepaalt dat GfK Daphne aansprakelijk is voor eventuele tekortkomingen bij de uitvoering van de opdracht, voor zover deze het gevolg zijn van het door haar niet in acht nemen van de zorgvuldigheid en deskundigheid waarop daarbij vertrouwd mag worden. Of in dit geval aan deze zorgplicht is voldaan, moet worden getoetst aan de maatstaf of GfK Daphne de deskundigheid en zorgvuldigheid, die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mogen worden verwacht, in acht heeft genomen. De reikwijdte van de zorgplicht hangt bovendien af van de omstandigheden van het geval.
4.19. ZI stelt dat GfK Daphne haar bij het plaatsen van de tags onvoldoende heeft begeleid. Voor een beoordeling van deze stelling is het volgende van belang. Partijen zijn uitdrukkelijk een rolverdeling overeengekomen. ZI was verantwoordelijk voor het correct plaatsen van de tags en GfK Daphne zou geen coördinerende rol in het proces vervullen. ZI heeft hiervoor dan ook een extern adviseur ingeschakeld. Voorafgaand aan het Switchpoint-onderzoek heeft GfK Daphne via deze adviseur een handleiding over het plaatsen van de tags aan ZI gestuurd en een medewerkster van ZI geïnstrueerd om de tags in een testomgeving te plaatsen. Uit een controle door GfK Daphne bleek dat ZI in staat was om de tags correct in een testomgeving te plaatsen. In haar e-mail van 7 juli 2009 schrijft deze medewerkster, dat zij weet hoe de tags correct geplaatst moeten worden en dat ZI dit tijdens de campagnes zal gaan doen. Gelet hierop mocht GfK Daphne erop vertrouwen dat ZI in staat was de tags correct te plaatsen en dat zij dit ook zou doen. Zij werd in dit vertrouwen gesterkt, doordat er tijdens de eerste twee flights geen problemen zijn ontstaan vanwege incorrect geplaatste tags. GfK Daphne heeft voorafgaand aan de Campina-campagne nieuwe tags geïntroduceerd. Het probleem, dat tijdens deze campagne is ontstaan, werd echter niet veroorzaakt door incorrect geplaatste tags, maar doordat ZI niet-geteste reclame-uitingen zonder tags online heeft gezet.
4.20. Gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden heeft GfK Daphne ZI bij het plaatsen van de tags voldoende begeleid. Voor zover dit ten aanzien van de nieuw geïntroduceerde tags anders zou zijn, hetgeen overigens onvoldoende gemotiveerd is gesteld en evenmin is gebleken, is van doorslaggevend belang dat de problemen niet zijn ontstaan door incorrect geplaatste tags, maar door het online zetten van het verkeerde materiaal door ZI. Het valt niet zonder meer in te zien welke begeleiding bij het plaatsen van de tags dit had kunnen voorkomen.
4.21. ZI stelt daarnaast dat GfK Daphne eerder had moeten controleren of ZI de tags in de Campina-campagne correct had geplaatst. Het is niet gesteld of gebleken dat partijen een dergelijke controle zijn overeengekomen, dat ZI daar in dit geval uitdrukkelijk om heeft gevraagd of dat daar in dit geval een duidelijke aanleiding voor was. Het valt dan ook niet zonder meer in te zien waarom op GfK Daphne de plicht zou rusten een dergelijke controle uit te voeren. Dat zij een gerenommeerd bureau is en dat de belangen voor ZI groot waren, is daarvoor onvoldoende. Van ZI had juist – in het licht van deze belangen – verwacht mogen worden dat zij een dergelijke controleplicht desgewenst uitdrukkelijk zou zijn overeengekomen of zo nodig tussentijds zou hebben afgesproken. Bovendien heeft GfK gemotiveerd gesteld dat zij een controle van de plaatsing van de tags alleen steekproefsgewijs had kunnen uitvoeren en dat dit zeer tijdrovend zou zijn geweest. Michel Plugge, sales en marketing directeur bij ZI, heeft dit laatste ter zitting uitdrukkelijk bevestigd.
4.22. ZI stelt ten slotte dat van GfK Daphne verwacht mag worden dat zij haar waarschuwt als er onjuistheden in de opdracht voorkomen. Hoewel dit standpunt in algemene zin juist is, zal de rechtbank deze stelling passeren, omdat ZI onvoldoende heeft gemotiveerd over welke onjuistheden in de opdracht GfK Daphne haar had moeten waarschuwen. Voor zover zij hiermee bedoelt te verwijzen naar de problemen met het plaatsen van de tags, verwijst de rechtbank naar hetgeen zij daarover hiervoor heeft overwogen.
4.23. Gelet op het bovenstaande heeft GfK Daphne – zowel voor wat betreft de begeleiding bij het plaatsen van de tags als het moment van controle daarvan – de deskundigheid en zorgvuldigheid, die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mogen worden verwacht, in acht genomen en zal de rechtbank de andersluidende stellingen van ZI verwerpen.
Niet-tijdige nakoming en onrechtmatige opschorting
4.24. ZI stelt dat GfK Daphne ten onrechte haar verplichtingen niet tijdig is nagekomen, waardoor zij schade heeft geleden. GfK heeft deze stelling gemotiveerd weersproken, waarbij zij zich onder meer heeft beroepen op haar opschortingsrecht. In reactie hierop stelt ZI dat GfK zich ten onrechte op opschorting heeft beroepen.
4.25. Het is niet gesteld of gebleken dat partijen vaste levertijden zijn overeengekomen. GfK heeft ter zitting bevestigd dat initieel is afgesproken, dat het mooi zou zijn als GfK Daphne de onderzoeken binnen een jaar zou opleveren. Een dergelijke afspraak kan echter niet als vaste levertijd worden aangemerkt. Gelet hierop gaat de rechtbank voorbij aan de verwijzing van ZI naar artikel 5 van Pro de algemene voorwaarden.
4.26. ZI heeft in het licht van het uitvoerig gemotiveerde en onderbouwde verweer van GfK onvoldoende gemotiveerd dat er andere, aan GfK Daphne toe te rekenen oorzaken van de vertraging in de onderzoeken zijn dan haar opschorting, zodat de rechtbank alleen de rechtmatigheid van deze opschorting zal beoordelen.
4.27. GfK Daphne heeft wegens de betalingsachterstand van ZI haar verplichtingen uit de overeenkomsten van opdracht opgeschort. Zij beroept zich hierbij op de algemene voorwaarden en de wet. De rechtbank zal de verweren van ZI tegen het opschortingsrecht van GfK Daphne gebaseerd op de algemene voorwaarden verder onbesproken laten, omdat haar onweersproken een wettelijk recht op opschorting toekomt.
4.28. Op grond van artikel 6:52, eerste lid, BW is een schuldenaar, die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser, bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, als tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat een zodanige samenhang onder meer kan worden aangenomen als de verbintenissen over en weer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding of uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan. Bovendien heeft de wetgever voor bepaalde gevallen buiten twijfel gesteld dat aan deze maatstaf van samenhang is voldaan. Op grond van artikel 6:262, eerste lid, BW is een partij bij een wederkerige overeenkomst bijvoorbeeld bevoegd de nakoming van haar verplichtingen op te schorten als de wederpartij haar daartegenover staande verbintenis niet nakomt.
4.29. Gelet op het bovenstaande was GfK Daphne bevoegd de nakoming van haar verbintenissen in het kader van het Switchpoint-onderzoek op te schorten, aangezien haar opeisbare vorderingen tot betaling voor dit onderzoek niet werden voldaan. Hier is namelijk sprake van tegenover elkaar staande verplichtingen uit een wederkerige overeenkomst. Hetzelfde geldt voor verbintenissen in het kader van het Strellson-onderzoek, voor zover de daartegenover staande betalingsverplichtingen niet werden voldaan.
4.30. GfK Daphne was ten slotte ook bevoegd haar verbintenissen in het kader van het Strellson-onderzoek op te schorten, voor zover de betalingsverplichtingen in het kader van het Switchpoint-onderzoek niet werden voldaan. Deze verplichtingen hebben weliswaar een verschillende juridische grondslag en vloeien niet voort uit dezelfde rechtsverhouding, maar ze worden in het maatschappelijk verkeer niettemin als onderling samenhangend beschouwd, omdat de twee overeenkomsten waaruit ze voortvloeien in een zeker verband met elkaar staan. Hiervoor is het volgende redengevend.
4.31. Door ondertekening van de offerte van 8 juli 2009 heeft ZI uitdrukkelijk bevestigd, dat zij toekomstig, vergelijkbaar vervolgonderzoek voor andere mediabureaus door GfK Daphne zal laten uitvoeren. Niet alleen heeft ZI vervolgens in april 2010 een vervolgonderzoek in het Switchpoint-onderzoek, de vierde flight, door GfK Daphne laten uitvoeren. Een maand later heeft zij ook voor een ander mediabureau GfK Daphne het Strellson-onderzoek laten uitvoeren. Deze afspraak en de uitvoering die partijen daaraan hebben gegeven, door regelmatig met elkaar zaken te doen, wijzen op een zekere continuïteit in de onderlinge verhouding. De verschillende overeenkomsten zijn elkaar immers in een relatief kort tijdsbestek opgevolgd en zij zijn grotendeels tegelijk uitgevoerd. Tot het moment van opschorting zijn vanaf de eerste offerte bijna twee jaren verstreken, waarin ononderbroken is samengewerkt. Bovendien zijn de opvolgende overeenkomsten aangegaan op vergelijkbare (algemene) voorwaarden. Ten slotte vertonen de opvolgende overeenkomsten ook inhoudelijke samenhang. In beide gevallen is sprake van online marktonderzoek naar het bereik en de effectiviteit van pre-roll advertising ten behoeve van één of meer mediabureaus. In beide gevallen wordt gebruik gemaakt van dezelfde onderzoeksmethode, te weten het plaatsen van tags in reclame-uitingen die worden uitgelezen door middel van software in online vragenlijsten die worden gestuurd aan van tevoren geselecteerde panelleden. Uit de overgelegde correspondentie tussen partijen blijkt dan ook dat over beide onderzoeken door dezelfde contactpersonen – soms zelfs in dezelfde e-mail – wordt gecorrespondeerd.
4.32. Opschorting door GfK Daphne is echter alleen toegelaten voor zover dit is gerechtvaardigd. In dit geval was, gelet op de hoogte van het totaal openstaande bedrag in verhouding tot het totaal gefactureerde bedrag in het kader van het Switchpoint-onderzoek, geen sprake van een geringe tekortkoming aan de zijde van ZI. Hoewel ZI wel enige betalingen had verricht en deze tekortkoming dus niet de hele door haar verschuldigde tegenprestatie betrof, vormt deze tekortkoming voldoende rechtvaardiging voor algehele opschorting van de werkzaamheden in dit onderzoek. Bovendien had GfK Daphne op dat moment het merendeel van haar werkzaamheden in dit onderzoek al uitgevoerd. Dat GfK Daphne ook het toesturen van het definitieve Strellson-rapport heeft opgeschort, is gelet hierop eveneens gerechtvaardigd. Hierbij is mede van belang dat GfK onweersproken heeft gesteld, dat GfK Daphne twee maanden vóór opschorting al een eerste versie van dit rapport aan ZI heeft toegestuurd.
4.33. ZI heeft onvoldoende gesteld en evenmin is gebleken dat de uitoefening door GfK Daphne van haar opschortingsrecht op enige andere grond onrechtmatig zou zijn of dat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dit betekent dat de rechtbank de stellingen van ZI in dit verband zal verwerpen.
4.34. Dat ZI door de vertraging in de onderzoeken schade heeft geleden, waaronder schade als gevolg van het feit dat zij niet langer de eerste is die de resultaten van deze onderzoeken kan publiceren, is geenszins ondenkbaar, maar vergt gelet op het bovenstaande geen nadere beoordeling meer.
Vordering proceskosten in reconventie
4.35. De rechtbank zal de vorderingen van ZI afwijzen en zij zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van GfK worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op € 452,00 aan salaris advocaat (2 punten × factor 0,5 × tarief € 452,00).
4.36. De rechtbank zal de gevorderde wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over de proceskosten als onweersproken toewijzen.
in conventie en reconventie
4.37. De rechtbank zal de zowel in conventie als in reconventie gevorderde nakosten als onweersproken toewijzen.
4.38. De opmerkingen van partijen in hun brieven naar aanleiding van het proces-verbaal behoeven gelet op het bovenstaande geen nadere bespreking meer, omdat deze opmerkingen geen betrekking hebben op hetgeen ten grondslag is gelegd aan de hiernavolgende beslissing en de daaraan voorafgaande beoordeling.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. verklaart voor recht dat ZI op grond van hun overeenkomsten van opdracht aan GfK € 20.343,05 (factuur VF10-0206), € 9.401,00 (factuur VF11-0010) en € 9.401,00 (factuur VF11-0632) moest betalen,
5.2. beveelt dat ZI eraan meewerkt dat het op de derdenrekening van de advocaat van GfK gestorte bedrag van € 18.802,00 wordt uitbetaald aan GfK, en veroordeelt ZI, bij gebreke van die medewerking, om dit bedrag aan GfK te betalen,
5.3. veroordeelt ZI om aan GfK te betalen een bedrag van € 2.796,50 (tweeduizend zevenhonderd zesennegentig euro en vijftig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dit bedrag met ingang van 23 juni 2011 tot de dag van volledige betaling,
5.4. veroordeelt ZI om aan GfK te betalen een bedrag van € 595,00 (vijfhonderd vijfennegentig euro), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dit bedrag met ingang van 18 augustus 2011 tot de dag van volledige betaling,
5.5. veroordeelt ZI om aan GfK te betalen de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over € 20.343,05 met ingang van 9 september 2010 tot 29 juni 2011,
5.6. veroordeelt ZI om aan GfK te betalen de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over € 9.401,00 met ingang van 25 februari 2011 en over € 9.401,00 met ingang van 10 april 2011, beide tot de dag waarop ZI onvoorwaardelijk toestemming heeft gegeven om deze op de derdenrekening van de advocaat van GfK gestorte bedragen aan GfK uit te betalen,
5.7. veroordeelt ZI om aan GfK te betalen een bedrag van € 6.291,23 (zesduizend tweehonderd eenennegentig euro en drieëntwintig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van 5 juli 2011 tot de dag van volledige betaling,
5.8. veroordeelt ZI in de proceskosten van GfK, begroot op € 4.055,31, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat ZI deze kosten niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis heeft betaald, met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.9. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.10. wijst de vorderingen af,
5.11. veroordeelt ZI in de proceskosten van GfK, begroot op € 452,00, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat ZI deze kosten niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis heeft betaald, met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
in conventie en in reconventie
5.12. veroordeelt ZI in de na dit vonnis ontstane kosten van GfK, begroot op:
- € 205,00 aan salaris advocaat,
- te vermeerderen met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening, onder de voorwaarde dat ZI niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening daarvan heeft plaatsgevonden,
5.13. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.M. Troost en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2012.