Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 465593 / HA ZA 10-2431
Vonnis van 7 maart 2012
in de zaak van
[eiseres],
wonende te [plaats],
eiseres,
advocaat mr. W.M. Schonewille te ‘s-Gravenhage,
tegen
de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en ABN Amro genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 9 juli 2010, met producties;
- de conclusie van antwoord, met één productie;
- het tussenvonnis van 3 november 2010;
- het proces-verbaal van comparitie van 3 februari 2011, met de daarin vermelde stukken;
- de akte houdende nadere informatieverstrekking tevens akte houdende overlegging producties van de zijde van [eiseres];
- de antwoordakte van de zijde van ABN Amro.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Omstreeks 1998 is [eiseres] gescheiden van haar echtgenoot. Uit de boedelscheiding heeft zij een bedrag van NLG 4.304.500,- ontvangen. Daarop heeft zij zich tot ABN Amro gewend met de vraag hoe om te gaan met dit vermogen. [eiseres] heeft ABN Amro in dat verband laten weten dat zij:
- op dat moment 49 jaar oud was;
- geen alimentatie ontving en de rest van haar leven geheel op inkomsten uit genoemd vermogen zou zijn aangewezen;
- de rest van haar leven jaarlijks NLG 100.000 aan het vermogen wilde kunnen onttrekken als netto besteedbaar inkomen;
- verder over een eigen woning ter waarde van NLG 750.000 beschikte en over een spaarbelegrekening ter waarde van NLG 300.000.
[eiseres] heeft over de belegging van haar vermogen vooral gesproken met de heer [A] (hierna: [A]), Vermogensadviseur Private Banking bij ABN Amro, die op dat moment al jaren de adviseur van de voormalig echtgenoot van [eiseres] was.
2.2. Bij brief van 15 februari 1999 schrijft [B] (hierna: [B]), Financial Planner bij ABN Amro, onder meer het volgende aan [eiseres]:
“(…)
Te hanteren uitgangspunten:
• Thans bent u ongehuwd
• Van u zijn twee kinderen financieel afhankelijk
• (…)
• U begroot op jaarbasis een netto besteedbaar inkomen van f 100.000,-.
(…)
• Op korte termijn bedraagt het belegbaar vermogen binnen uw BV f 4.000.000,-. Deze middelen komen voort uit afwikkeling van een echtscheiding.
• In privé wordt thans circa f 300.000,- belegd.
(…)”
2.3. Op 15 februari 1999 heeft [A] aan [eiseres] een beleggingsvoorstel (hierna: het beleggingsvoorstel) gezonden. Het voorstel vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
“(…)
Uitgangspunten
-- (…)
-- beleggingen dienen een gemiddeld risico te dragen.
-- (…)
-- call- en put opties mogen een rol meespelen.
-- denkt aan een beleggingsmix.
(…)
De aangegeven vermogensstructurering voor de maand februari voor de belegger met een laag risicoprofiel is:
Aandelen 20% - 30%
Liquide middelen 10% - 20%
Obligaties 30% - 50%
Commercieel onroerend goed 10% - 15%
(…)
Op grond van uw uitspraak becijferen wij uw belegbaar vermogen op ± f 4.000.000,=
(…)”
Vervolgens wordt een verdeling voorgesteld van 30% aandelen, 30% obligaties, circa 30% liquide middelen en circa 10% commercieel onroerend goed.
2.4. Vervolgens zijn [eiseres] en ABN Amro eind 1999 een beleggingsadviesrelatie aangegaan. Aan de zijde van ABN Amro trad [A] als beleggingsadviseur op. Van het bedrag van NLG 4.000.000 is een bedrag van NLG 225.000 aangewend ter aflossing van een hypothecaire geldlening van [eiseres]. De rest is op advies van ABN Amro belegd.
2.5. In het begin wilde [eiseres] jaarlijks NLG 100.000,- (ofwel: EUR 45.378,-) aan haar vermogen onttrekken voor haar levensonderhoud. Later heeft zij dit bedrag gewijzigd in EUR 5.000,- per maand, hetgeen overeenkomt met EUR 60.000,- per jaar. Naast deze jaarlijkse onttrekking werden er ook wel incidentele onttrekkingen gedaan.
2.6. [eiseres] en ABN Amro hebben op 3 juni 2002 een zogenoemde overeenkomst effectendienstverlening en een optie-overeenkomst gesloten.
2.7. ABN Amro heeft op een door haar ingevuld “Compliance Formulier Natuurlijke Personen” met betrekking tot [eiseres] aangegeven dat sprake is van basisrisico profiel B. Dit profiel heeft de volgende omschrijving: “Cliënt is bereid een zodanig risico te lopen dat verlies van een gedeelte van of zelfs de gehele hoofdsom niet geheel is uit te sluiten. Dit betekent beleggingen in liquiditeiten, obligaties, onroerend goed en aandelen.” Verder is op het formulier ingevuld dat er geen portefeuillemodel is. Naast dit profiel hanteerde ABN Amro op dat moment nog een profiel A, voor beleggers die louter obligaties en liquiditeiten in hun portefeuille willen en slechts een rendementsrisico willen lopen, en een profiel C, voor beleggers die aanzienlijke risico’s willen lopen, zoals risico’s op marginverplichtingen.
2.8. Toen ABN Amro modelportefeuilles en risicoprofielen ging hanteren, in 2003, heeft zij [eiseres] op basis van de toenmalige samenstelling van haar portefeuille, ingedeeld in model IV, een matig offensief risicoprofiel. Bij dit profiel hoorde op dat moment een verdeling van 49% aandelen, 8% onroerend goed, 36% obligaties en 7% liquiditeiten. De portefeuille van [eiseres] had op dat moment (7 mei 2003) een verdeling van 43% aandelen, 5% onroerend goed, 50% obligaties en 2% liquiditeiten.
2.9. Op 10 juni 2004 heeft [eiseres] een zogenaamd Revisie Form/Compliance ingevuld en ondertekend. Daarop heeft zij aangegeven dat haar vermogen in aandelen, obligaties, onroerend goed, liquiditeiten/valuta en opties kan worden belegd, zij beleggingservaring heeft van langer dan 6 jaar, sprake is van risicoprofiel B, levensonderhoud als beleggingsdoelstelling en een beleggingshorizon van 10 - 14 jaar.
2.10. In september 2005 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen onder meer [eiseres] en [A], waarin [A] aangaf dat hij binnen ABN Amro zou overstappen naar de afdeling Private Trading. Indien [eiseres] met [A] zou willen overstappen naar die afdeling, adviseerde ABN Amro haar om haar portefeuille te splitsen in een defensieve portefeuille, met 2/3 deel van haar vermogen, en een tradingportefeuille, met 1/3 deel van haar vermogen.
2.11. Bij brief van 23 september 2005 schrijft [A], inmiddels Trader bij ABN Amro, onder meer het volgende aan [eiseres]:
“(…)
Onlangs hebt u de wens te kennen gegeven met een gedeelte van uw effectenportefeuille zeer actief en met korte termijntransacties te handelen.
Wij menen er goed aan te doen om u door middel van deze brief op de risico’s van korte termijn beleggen in aandelen, opties of futures te wijzen. Deze wijze van beleggen kent namelijk een aantal extra risico’s ten opzichte van lange termijn beleggingen, waarvan u zich in voldoende mate bewust moet zijn. Om deze risico’s op een verantwoorde manier te hanteren is het enerzijds goed deze te kennen en anderzijds goed een aantal spelregels af te spreken, die u eveneens in deze brief zult aantreffen.
Algemeen
De afdeling Private Trading (…) assisteert relaties, die daartoe uitdrukkelijk de wens te kennen hebben gegeven, bij trading in effecten en daarvan afgeleide instrumenten. Trading wil zeggen dat met name gebruik gemaakt wordt van verwachte, meer dan gemiddelde koersfluctuaties op financiële markten, met name op korte termijn. (…)
Omdat de handel zich concentreert op korte termijn koersbewegingen, willen wij graag benadrukken dat de beslissing om een positie in te nemen voor elke transactie afzonderlijk wordt genomen, op basis van de met deze transactie te verwachten rendementen. Hierbij wordt geen portefeuillemodel gehanteerd. Dit betekent dat de portefeuille een onevenwichtige samenstelling kan krijgen.
Risico’s
(…) Wanneer de strategie niet het beoogde effect heeft, moet u ook bereid zijn de verliezen te accepteren en te nemen. Als u dat niet doet, ontstaat het risico dat een portefeuille ontstaat die is samengesteld uit aandelen die u feitelijk langer aanhoudt dan u vooraf had gepland, zonder dat daar een lange termijn beleggingsstrategie aan ten grondslag ligt.
(…)
Verder maken wij u erop attent dat de handel in derivaten (opties en futures) risico’s met zich meebrengt die aanzienlijk groter zijn dan de handel in andere beleggingsinstrumenten zoals aandelen, obligaties, onroerend goed of liquiditeiten. Als u opties koopt, kan de waarde bij een voor u ongunstige koersbeweging in korte tijd snel dalen. Indien geen herstel optreedt voor de afloopdatum van de optie, betekent dit dat u in principe uw gehele investering kunt verliezen. Als u opties verkoopt, zonder dat u hiervoor dekking heeft in de vorm van aandelen, ontstaat een zogenaamde marginverplichting. Hetzelfde geldt voor het innemen van een positie in futures. Door plotselinge scherpe beursbewegingen, kan de marginverplichting in opties snel toenemen. De AFM (…) schrijft voor dat cliënten met posities in opties en/of futures te allen tijde moeten kunnen voldoen aan de marginverplichting. Indien een cliënt dit niet langer kan, is hij genoodzaakt aanvullende dekking te verschaffen danwel zijn positie af te bouwen. Dit gaat vrijwel altijd gepaard met verlies dat op een dergelijk moment geforceerd moet worden genomen. (…)
Tenslotte wijzen wij u er met nadruk op dat uw aandelen zijn verpand ter dekking van marginverplichtingen en/of debetposities. Indien geschreven putopties worden uitgeoefend kan een debetpositie ontstaan waardoor u feitelijk meer belegt dan het aanvankelijk gestorte vermogen. U loopt hiermee een sterk verhoogd risico.
(…)
Spelregels
Om verantwoord om te kunnen gaan met bovenstaande risico’s hanteren wij de volgende spelregels:
(…)
- U dient rekening te houden met de mogelijkheid dat forse verliezen worden geïncasseerd op de tradingportefeuille. Hier tegenover staan forse winstkansen. (…)
- Gezien het verhoogde risico van trading transacties adviseren wij u om met slechts een (beperkt) deel van uw belegd vermogen te traden.
- Het is veelal zo dat een tradingportefeuille vraagt om dagelijks onderhoud. Indien u voorziet gedurende lange tijd aaneengesloten niet bereikbaar te zijn, is het raadzaam deze portefeuille vooraf af te bouwen.
- De bank zal nooit zonder raadplegen van u mutaties aanbrengen in uw tradingportefeuille. Zogenaamde vrije hand opdrachten (de uitvoeringsverantwoordelijkheid in handen leggen van de adviseur) worden door de bank niet aanvaard. (…)
- De bank zal zich inspannen om het initiatief te nemen tot het aangaan van bepaalde posities. U bent echter zelf degene die uiteindelijk beslist over deze adviezen en de daarmee samenhangende transacties.
- De bank zal zich ook inspannen om uw posities te volgen. Het blijft echter uiteindelijk altijd uw eigen verantwoordelijkheid om dit ook zelf te doen en de momenten te kiezen waarop u wilt handelen. Het is daarom noodzakelijk om ook zelf de ontwikkelingen op de beurs intensief te volgen.
(…)
Door het tekenen voor akkoord van deze brief verklaart u de aan trading verbonden risico’s te aanvaarden.
(…)”
Deze brief is op 27 september 2005 door [eiseres] voor akkoord ondertekend.
2.12. Vervolgens is de portefeuille van [eiseres] – die op dat moment een waarde had van EUR 1.532.354 – gesplitst in de (al bestaande) effectenportefeuille (met nummer [nummer]) en een tradingportefeuille (met nummer [nummer]).
2.13. Na de splitsing zijn in de gewone effectenportefeuille op advies van ABN Amro zogenoemde perpetuele obligaties opgenomen. Deze hadden bij aankoop alle ten minste AA rating. Per eind 2005 was de waarde van de beide portefeuilles tezamen EUR 1.553.342, de waarde van de tradingportefeuille EUR 621.472, die van de gewone portefeuille EUR 929.870, waarvan EUR 170.000 in perpetuele obligaties was belegd.
2.14. In 2006 heeft [eiseres] op advies van ABN Amro nog eens voor EUR 100.000 perpetuele obligaties bijgekocht. Eind 2006 bestond het obligatiegedeelte van de portefeuille voor 49% uit perpetuele obligaties. In 2007 is op advies van ABN Amro nog eens voor EUR 23.000 aan perpetuals bijgekocht. De perpetuals presteerden van meet af aan zeer slecht. Per ultimo 2007 waren zij reeds circa EUR 100.000 in waarde gedaald.
2.15. Per ultimo 2007 was de waarde van de beide portefeuilles tezamen EUR 1.519.850, waarvan de tradingportefeuille EUR 691.854 voor haar rekening nam.
2.16. In 2008 daalt de waarde van het belegde vermogen aanzienlijk. Die verliezen brachten [eiseres] ertoe op 20 juni 2008 contact met ABN Amro op te nemen. ABN Amro heeft [eiseres] toen niet geadviseerd de bakens te verzetten. Per ultimo 2008 was de waarde van de beide portefeuilles EUR 816.030, waarvan de tradingportefeuille EUR 281.400 voor haar rekening nam. In maart 2009 was de waarde van de twee portefeuilles gezamenlijk gedaald tot EUR 651.527.
2.17. ABN Amro heeft [eiseres] bij brief van 3 maart 2009 gewezen op het feit dat binnen de tradingportefeuille een dekkingstekort was ontstaan van EUR 5.459,63. Daarbij is verzocht het tekort zo spoedig mogelijk en in elk geval vóór 9 maart 2009 op te heffen.
2.18. Daarop heeft [eiseres] telefonisch contact met ABN Amro opgenomen en (nogmaals) haar onrust kenbaar gemaakt. [A] heeft haar toen desgevraagd voorgerekend dat haar twee portefeuilles gezamenlijk nog circa EUR 700.000 waard waren. Kort nadien heeft [eiseres] ABN Amro laten weten dat alle optieposities gesloten moesten worden en ABN Amro verboden nadere handelingen ten aanzien van haar portefeuille te verrichten.
2.19. [eiseres] heeft ook een verzoek tot compensatie bij ABN Amro ingediend, dat ABN Amro bij brief van 8 april heeft afgewezen. Deze brief luidt, voor zover van belang:
“(…)
Met referte aan ons onderhoud van afgelopen maandag 6 april bevestigen wij de inhoud op hoofdlijnen.
De afspraak is ingepland omdat u aangaf zich zorgen te maken over de ontwikkelingen op de beurs en in het bijzonder de gevolgen daarvan voor uw portefeuille.
U bankiert in privé bij ABN AMRO met een tweetal effectenportefeuilles gesplitst naar risicohouding. De effectenportefeuille [nummer] kent een defensieve risicohouding met name gekenmerkt door rentegevende obligaties en dividend-uitkerende aandelen, voornamelijk gericht op uw inkomensbehoefte.
De effectenportefeuille [nummer] kent een minder defensieve risicohouding. (…)
De reden van de bovengenoemde splitsing in 2 effectenportefeuilles vindt zijn oorsprong in het gesprek met u, de heer [A] en de heer [C] dd 26.09.2005. Hierin is uitvoerig stilgestaan bij uw wensen en behoeften en uw inkomensbehoefte. Op basis van voornoemde is 2/3 van uw vermogen defensief ingericht en 1/3 minder defensief. Hiervoor zijn de benodigde documenten aan u toegezonden en door u getekend geretourneerd.
De transacties die dhr. [A] in uw portefeuilles verricht heeft zijn immer met u besproken en door u akkoord bevonden en gedaan binnen de overeengekomen kaders. (…)”
2.20. De advocaat van [eiseres] heeft ABN Amro bij brief van 29 mei 2009 aansprakelijk gesteld voor de door [eiseres] geleden schade.
2.21. Nadien heeft nog gedurende enkele maanden overleg plaatsgevonden tussen [eiseres] en ABN Amro over de mogelijkheden van vermogensbeheer. Aanvankelijk voelde [eiseres] daar wel voor, maar op 20 augustus 2009 heeft [eiseres] aan ABN Amro laten weten van vermogensbeheer af te zien, omdat zij het te duur vond. Op
1 september 2009 heeft zij ABN Amro gevraagd haar hele vermogen naar Rabobank over te boeken. Dit is op 15 september 2009 gebeurd.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ABN Amro te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van EUR 612.337,57, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 mei 2009, althans vanaf de dag der verschuldigdheid, althans vanaf 9 juli 2010, tot aan de dag der algehele voldoening, en te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten, begroot volgens Rapport Voorwerk II, ad EUR 5.355, en met de proceskosten, waaronder salaris advocaat.
3.2. [eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat ABN Amro zich jegens haar niet heeft gedragen zoals mag worden verwacht van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur, om welke reden ABN Amro aansprakelijk is voor de door haar geleden schade. Concreet maakt [eiseres] ABN Amro de volgende verwijten:
- ABN Amro heeft nagelaten een deugdelijk cliëntenprofiel van [eiseres] op te stellen en de afspraken tussen partijen helder vast te leggen;
- ABN Amro heeft [eiseres], gelet op haar beleggingsdoelstellingen, een te speculatief beleggingsbeleid geadviseerd, waarbij ABN Amro buiten haar mandaat is getreden;
- ABN Amro heeft [eiseres] ten onrechte geadviseerd de portefeuille te splitsen in een gewoon deel en een tradingdeel en heeft zich vervolgens niet aan de door haar zelf in dit advies gestelde voorwaarden gehouden;
- ABN Amro heeft [eiseres] voorafgaand aan en tijdens de beleggingsadviesrelatie onvoldoende geïnformeerd over de risico’s en eigenschappen van de geadviseerde effecten en het gevoerde beleggingsbeleid;
- ABN Amro heeft [eiseres] voorafgaand aan en tijdens de beleggingsadviesrelatie onvoldoende gewaarschuwd voor het gevoerde beleggingsbeleid en de aan de geadviseerde effecten verbonden risico’s;
- ABN Amro heeft [eiseres] ten onrechte niet geadviseerd de bakens te verzetten naar een defensiever beleggingsbeleid, ook niet toen er aanzienlijke verliezen werden geleden;
- ABN Amro heeft ten onrechte geen actieve advieshouding aangenomen.
3.3. [eiseres] stelt als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van ABN Amro schade te hebben geleden van EUR 612.337,57. Zij heeft deze schade berekend per 31 maart 2009, de datum waarop zij ABN Amro heeft verboden verdere handelingen ten aanzien van haar portefeuille te verrichten. Zij stelt dat ABN Amro een defensief beleggingsprofiel had moeten volgen, met 50% obligaties, 20% aandelen en 30% liquide middelen. De gevorderde schade is het verschil tussen het resultaat van deze fictieve portefeuille – uitgaande van de Lehman Aggregate Bond Index voor obligaties en de MSCI World Index voor aandelen – en het resultaat op haar eigen portefeuille over de periode vanaf de splitsing van haar portefeuille (september 2005) tot 31 maart 2009.
3.4. Het causaal verband tussen de tekortkoming en de schade is volgens [eiseres] gegeven, aangezien zij de adviezen van ABN Amro niet zou hebben opgevolgd, indien zij door ABN Amro voldoende zou zijn ingelicht over het risico van waardedaling van de portefeuille. Daarnaast zou zij een ander beleggingsbeleid hebben gevolgd indien ABN Amro een risicoprofiel - in overeenstemming met haar beleggingsdoelstelling - zou hebben geadviseerd. Verder stelt zij zich op het standpunt dat ter zake van het causaal verband de omkeringsregel van toepassing is, dat geen sprake is van eigen schuld en dat zij haar schade voldoende accuraat heeft beperkt.
3.5. ABN Amro voert verweer.
3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Tussen partijen bestaat een beleggingsadviesrelatie. In een beleggingsadviesrelatie dient de belegger zelf te beoordelen en te beslissen of hij de adviezen van de adviseur al dan niet wil opvolgen en is de belegger in beginsel zelf verantwoordelijk voor de door hem genomen beleggingsbeslissingen en de daaraan verbonden risico’s. Daar staat tegenover dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur ervoor dient te zorgen dat de door hem verstrekte adviezen aansluiten op de wensen van zijn cliënt en zich daarom op de hoogte dient te stellen van de achtergrond en omstandigheden van de cliënt, waaronder diens beleggingsdoelstellingen, risicobereidheid en vermogen om risico’s te dragen.
4.2. Ter beoordeling staat of ABN Amro, binnen de overeengekomen grenzen, heeft gehandeld overeenkomstig hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur onder de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht.
Rechtsverwerking
4.3. Als meest verstrekkend verweer heeft ABN Amro een beroep gedaan op artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Zij voert daartoe aan dat [eiseres] niet met bekwame spoed heeft geklaagd. Pas op 20 juni 2008 heeft zij voor het eerst geklaagd over tegenvallende rendementen en pas op 6 april 2009 heeft zij voor het eerst geklaagd over een door ABN Amro te risicovol geadviseerd beleggingsbeleid, zodat tussen de vermeende gebreken en de eerste klacht van [eiseres] vele jaren zitten. Daarbij wordt onder meer opgemerkt dat [eiseres] steeds op de hoogte was van de samenstelling van haar portefeuille en wist dat ABN Amro haar had ingedeeld in het profiel “matig offensief” .
4.4. De rechtbank oordeelt als volgt. Volgens artikel 6:89 BW kan een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, bij de schuldenaar heeft geprotesteerd. De vraag is wanneer [eiseres] bekend was met, althans redelijkerwijs bekend had moeten zijn met de onjuistheid van de gegeven adviezen, waarbij die onjuistheid er volgens [eiseres] vooral in bestond dat het geadviseerde beleid te risicovol was. De (kennelijke) redenering van ABN Amro dat [eiseres] de onjuistheid van haar adviezen redelijkerwijs steeds direct had kunnen inzien, omdat ABN Amro [eiseres] via transactie- en portefeuilleoverzichten op de hoogte heeft gehouden, gaat niet op. En al evenmin is valide de (kennelijke) redenering van ABN Amro dat [eiseres] zelf redelijkerwijs de onjuistheid had moeten inzien van de kwalificatie “matig offensief” die ABN Amro in 2003 zonder enig vooroverleg met [eiseres] op basis van de feitelijke samenstelling van de portefeuille op dat moment aan [eiseres] heeft gegeven. En evenmin gaat op de redenering van ABN Amro dat [eiseres] zelf de ongeschiktheid voor haar van trading had moeten inzien, nu zij per brief over de risico’s daarvan was geïnformeerd. Gesteld noch gebleken is immers dat ABN Amro aan [eiseres] heeft afgeraden met haar portefeuille deels naar trading over te stappen. ABN Amro miskent hier steeds de aard van een adviesrelatie, waarin de cliënt in beginsel – zolang er geen duidelijke tegenindicaties zijn – moet kunnen vertrouwen op de juistheid van het gegeven advies en erop moet kunnen vertrouwen dat de adviseur de cliënt waarschuwt voor het nemen van te grote risico’s. Eerst in de loop van 2008 werden op de portefeuilles van [eiseres] aanzienlijke verliezen geleden en was er voor [eiseres] reden om aan de juistheid van de gegeven adviezen te twijfelen en die twijfel aan ABN Amro voor te leggen. Dat heeft zij toen echter ook gedaan: zij heeft op 20 juni 2008 haar zorgen over de geleden verliezen uitgesproken. Nu ABN Amro haar toen niet heeft geadviseerd een ander beleid te volgen, kan niet worden gezegd dat zij eerder dan in maart 2009 opnieuw had moeten klagen over de slechte resultaten.
Heldere afspraken/cliëntenprofiel
4.5. Voorop wordt gesteld dat uit de stukken en de stellingen van partijen volgt dat partijen de beleggingsadviesrelatie zijn aangegaan op basis van het beleggingsvoorstel (zie rechtsoverweging 2.3) en de brief van 15 februari 1999 (zie rechtsoverweging 2.2), met de daarin opgenomen uitgangspunten. Voor zover [eiseres] bedoeld heeft te stellen dat er tussen partijen in het geheel geen afspraken zijn gemaakt, wordt zij daarin om die reden niet gevolgd.
4.6. [eiseres] verwijt ABN Amro dat zij heeft nagelaten een deugdelijk cliëntenprofiel van haar op te stellen. Echter, ten tijde van het aangaan van de beleggingsadviesrelatie tussen partijen bestond er voor ABN Amro geen verplichting tot het opstellen van een schriftelijk cliëntenprofiel - een dergelijke verplichting is eerst in 2002 van kracht geworden (door wijziging van artikel 28 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999). Wel diende ABN Amro een inventarisatie te maken van onder meer de financiële achtergrond, risicobereidheid en beleggingsdoelstellingen van [eiseres]. Uit de hiervoor onder rechtsoverweging 4.5 genoemde stukken blijkt dat zij dit voldoende heeft gedaan. Zo wist ABN Amro in ieder geval dat het belegbaar vermogen NLG 4.000.000 bedroeg, dat het ging om beleggingen ten behoeve van periodieke uitkeringen voor levensonderhoud en dat [eiseres] daarvoor (aanvankelijk) jaarlijks NLG 100.000 aan haar vermogen wilde onttrekken. Verder wist ABN Amro dat de beleggingen een gemiddeld risico dienden te dragen en dat call- en putopties een rol mochten spelen, waarop zij de vermogensstructurering voor de desbetreffende maand voor de belegger met een laag risicoprofiel heeft gegeven. ABN Amro was dan ook voldoende op de hoogte van de uitgangspunten die van belang waren voor de door haar uit te voeren diensten. Niet (voldoende gemotiveerd) is gesteld en evenmin is gebleken dat het beleggingsvoorstel niet paste bij die uitgangspunten, zodat niet kan worden gezegd dat bij aanvang van de relatie van een onjuist risicoprofiel is uitgegaan. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat bovengenoemd verwijt geen doel treft.
4.7. Verder geldt ten aanzien van het aan ABN Amro gemaakte verwijt dat zij heeft nagelaten de afspraken tussen partijen helder vast te leggen, dat daardoor niet zonder meer sprake is van een verplichting tot schadevergoeding. Tevens moet namelijk vast komen te staan dat vastlegging van de afspraken tot een ander beleggingsbeleid zou hebben geleid en dat [eiseres] daardoor een beter beleggingsresultaat zou hebben behaald. Gebleken is reeds dat ABN Amro voldoende op de hoogte was van de uitgangspunten die van belang waren voor de door haar uit te voeren diensten en dat zij in het beleggingsvoorstel niet van een onjuist risicoprofiel is uitgegaan. Dit betekent dat niet kan worden geoordeeld dat vastlegging van de afspraken in een door [eiseres] ondertekend stuk tot een ander beleggingsbeleid zou hebben geleid. Ook daarom kan in het midden blijven of ABN Amro de afspraken tussen partijen (nader) had moeten vastleggen.
Onjuiste advisering/waarschuwings- en informatieplicht
4.8. Vervolgens moet worden beoordeeld of de door ABN Amro gegeven beleggingsadviezen door een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur gegeven hadden mogen worden. Daarbij moet worden bezien of die adviezen aansloten bij de beleggingswensen, -mogelijkheden en -behoeften van [eiseres], gelet op de marktverwachtingen en -omstandigheden van dat moment.
4.9. Bij deze beoordeling kan er als vaststaand van worden uitgegaan dat alle uitgevoerde transacties op voorstel en op advies van ABN Amro zijn verricht.
4.10. Gelet op de wijze waarop de vordering is ingekleed (zie rechtsoverweging 3.3) staat ter beoordeling of het in de periode van september 2005 tot maart 2009 geadviseerde beleid te risicovol is geweest in het licht van het feit dat [eiseres] voor de rest van haar leven was aangewezen op inkomsten uit het belegde vermogen.
4.11. Voordat op het in die jaren gevoerde adviesbeleid wordt ingegaan, stelt de rechtbank vast dat – naar uit de weergave van de feiten reeds blijkt – ABN Amro reeds in 2003 was afgeweken van het “lage risicoprofiel” dat zij in het beleggingsvoorstel uit 1999 nog tot richtsnoer nam. Op 7 mei 2003 had de portefeuille van [eiseres] immers een verdeling van 43% aandelen, 5% onroerend goed, 50% obligaties en 2% liquiditeiten (zie rechtsoverweging 2.8), en zag ABN Amro daarin aanleiding [eiseres] te kwalificeren als een “matig offensieve” belegger, terwijl zij het beleggingsvoorstel uit 1999 als passend bij een “laag risicoprofiel” noemde een verdeling van 20% - 30% aandelen, 10% - 20% liquide middelen, 30% - 50% obligaties en 10% - 15% commercieel onroerend goed (zie rechtsoverweging 2.3). Nu gesteld noch gebleken is dat de marktsituatie in mei 2003 zodanig was dat een laag risicoprofiel toen een veel hoger aandelenpercentage rechtvaardigde dan in 1999, moet ervan worden uitgegaan dat ABN Amro inmiddels risicovoller was gaan adviseren dan in 1999 besproken en toen door ABN Amro juist geacht. Argumenten voor die strategiewijziging heeft ABN Amro in de procedure echter niet genoemd. Bovendien brengt de op ABN Amro jegens [eiseres] rustende zorgplicht mee dat zij [eiseres] in ieder geval had moeten wijzen op - en waarschuwen voor - de toegenomen risico’s en dat zij nader had moeten onderzoeken of de wijziging van de strategie strookte met de bedoelingen en behoeften van [eiseres]. Gesteld noch gebleken is echter dat ABN Amro dit heeft gedaan. Dit volgt in ieder geval niet zonder meer uit de stelling dat de analyse met [eiseres] is besproken. Dat [eiseres] haar maandelijkse onttrekkingen voor levensonderhoud inmiddels had verhoogd en dat zij daarnaast nog bedragen aan haar vermogen onttrok, maakt het voorgaande niet anders. Voorts valt uit de omstandigheid dat [eiseres] op 10 juni 2004 op het Revisie Form/Compliance heeft ingevuld dat sprake is van risicoprofiel B (zie rechtsoverweging 2.9) niet af te leiden dat zij begreep dat de beleggingsstrategie was gewijzigd. Uit rechtsoverweging 2.7 volgt immers dat het een weinig onderscheidende categorie betreft, waarin alle beleggers vallen die mede in aandelen willen beleggen maar geen hoge risico’s – zoals die van marginverplichtingen – willen lopen.
4.12. Na de splitsing van de portefeuille, in september 2005, in een gewone portefeuille en een tradingportefeuille, is het risico dat werd gelopen met het gehele vermogen verder toegenomen. Dit is vooral aan de volgende omstandigheden te wijten:
a. Binnen de tradingportefeuille werd – naar ABN Amro zelf stelt – zonder enig risicoprofiel belegd, wat in de praktijk betekent dat er geen beperking gold voor het te nemen risico. Naar is gebleken uit de door [eiseres] overgelegde vermogensoverzichten, werd in de tradingportefeuille van [eiseres] grotendeels in aandelen belegd, terwijl daarnaast ook ongedekte opties werden geschreven en – zij het in beperkte mate – turbo’s werden aangekocht. Al met al is voor de tradingportefeuille van [eiseres] een offensief tot zeer offensief beleid geadviseerd.
b. Het door ABN Amro zelf bij de splitsing genoemde uitgangspunt dat slechts 1/3 deel van het belegde vermogen naar trading zou gaan, is vervolgens bij de advisering niet in acht genomen. Naar blijkt uit rechtsoverweging 2.15, maakte de tradingportefeuille eind 2007 immers niet slechts 33,3%, maar ruim 45% uit van het belegde vermogen. Het belegde vermogen was hierdoor extra gevoelig voor de daling op de aandelenmarkten die zich in 2008 heeft voltrokken. Dat de verdeling vervolgens eind 2008 meer in lijn is komen te liggen met de afgesproken verdeling 1/3- 2/3, is met name toe te schrijven aan het feit dat de tradingportefeuille in 2008 sterker in waarde is gedaald dan de gewone effectenportefeuille.
c. In de gewone portefeuille werd na de splitsing niet defensief belegd, maar werden ook nog aandelen aangekocht. De aandelenexposure van de gehele portefeuille werd daardoor veel groter dan paste bij het in 1999 gedefinieerde “lage” risicoprofiel van [eiseres].
d. Tot slot bestond het obligatiedeel van de gewone portefeuille eind 2006 voor nagenoeg de helft uit perpetuals. Van ABN Amro mag – als professionele en deskundige partij – worden verwacht dat zij de karaktereigenschappen van de door haar geadviseerde producten kent en dat zij weet dat perpetuals risicovoller zijn dan traditionele obligaties. Hoewel beleggen in perpetuals toelaatbaar kan zijn in een defensieve portefeuille, is de mate waarin in het onderhavige geval in de desbetreffende effecten is belegd, ook gelet op de samenstelling van de effectenportefeuille als geheel, ontoelaatbaar. Hierbij heeft de rechtbank in ogenschouw genomen dat destijds alle banken de risico’s dat perpetuele obligaties aanzienlijk in waarde zouden dalen als gevolg van gewijzigde marktomstandigheden schromelijk hebben onderschat. ABN Amro diende immers ten minste te begrijpen dat perpetuele obligaties risicovoller waren dan klassieke obligaties.
4.13. Een en ander betekent dat ABN Amro aan [eiseres] een portefeuille heeft geadviseerd die niet bij haar beleggingsdoelstellingen en -behoeften paste. Dit betekent dat zij is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Daaraan kan niet afdoen dat [eiseres] bekend mag worden verondersteld met de algemene risico’s van het beleggen in aandelen. Evenmin kan daaraan afdoen dat ABN Amro [eiseres] schriftelijk vooraf heeft gewezen op de risico’s van trading. Ook kan hierbij in het midden blijven of de overgang van [eiseres] naar trading op haar eigen verzoek of op initiatief van ABN Amro is geschied. Het had immers op de weg van ABN Amro gelegen [eiseres] trading te ontraden, althans daaraan strikte voorwaarden te verbinden ten aanzien van het te lopen risico voor de gehele portefeuille. Dat ABN Amro trading aan [eiseres] heeft ontraden, is gesteld noch gebleken, terwijl zij ook onvoldoende strikte voorwaarden aan het gebruik van trading heeft gesteld.
4.14. Bij het voorgaande komt nog dat ABN Amro ook niet heeft voldaan aan haar plicht om adequate informatie te verstrekken over het gevoerde beleid en de geadviseerde producten. Zo heeft zij [eiseres] er niet van op de hoogte gesteld dat haar adviezen impliceerden dat de portefeuille in toenemende mate aan risico’s werd blootgesteld. Voorts heeft ABN Amro onvoldoende gemotiveerd betwist dat zij [eiseres] onvoldoende heeft voorgelicht over de risico’s en eigenschappen van de geadviseerde perpetuals. Aan het op dit punt gedane bewijsaanbod wordt om die reden niet toegekomen.
Bakens verzetten
4.15. Nu in het kader van de onderhavige procedure vast is komen te staan dat de portefeuille van [eiseres] niet in overeenstemming was met haar risicoprofiel, terwijl alle transacties op voorstel en advies van ABN Amro werden uitgevoerd, is de rechtbank met [eiseres] van oordeel dat ABN Amro haar eigener beweging een defensiever beleggingsbeleid had moeten adviseren. ABN Amro heeft dit niet gedaan, zodat ook het verwijt van [eiseres] dat ABN Amro haar ten onrechte niet heeft geadviseerd de bakens te verzetten opgaat.
4.16. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat ABN Amro op bovengenoemde punten (r.o. 4.11 tot en met 4.15) niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur mag worden verwacht.
Omvang van de schade
4.17. Gelet op het vorenstaande, is ABN Amro jegens [eiseres] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen. Dat maakt dat ABN Amro in beginsel gehouden is de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden.
4.18. Nu de tekortkoming van ABN Amro erin bestaat dat zij een te risicovolle portefeuille heeft geadviseerd, dient de schade te worden bepaald door het daadwerkelijk behaalde resultaat over de relevante periode te vergelijken met het resultaat over dezelfde periode van een fictieve portefeuille, die wel passend zou zijn geweest. In geschil is onder meer wat in dit verband de relevante periode is. Als begindatum noemt [eiseres] het moment van de splitsing van de portefeuille. Nu ABN Amro daartegen geen verweer heeft gevoerd, zal de rechtbank van die begindatum uitgaan. Als einddatum noemt [eiseres] 31 maart 2009, omdat zij rond die datum aan ABN Amro verboden heeft nog nadere handelingen ten aanzien van haar portefeuille te verrichten. Tussen deze datum en de overboeking van de portefeuille naar Rabobank, is de waarde van de portefeuille echter gestegen. Met ABN Amro is de rechtbank van oordeel dat de schade dient te worden begroot per de datum van de overboeking van de portefeuille. ABN Amro mocht bij haar advisering van een langetermijnvisie uitgaan en er is onvoldoende reden om in dit geval de schadepeildatum (ten nadele van ABN Amro) te fixeren op een andere datum dan de datum van de beëindiging van de relatie. De relevante periode kan derhalve worden gesteld op de periode van 30 september 2005 tot 15 september 2009.
4.19. Omgekeerd kan ABN Amro [eiseres] er geen verwijt van maken dat zij – ter beperking van haar schade – alle optieposities heeft gesloten. De sluiting van de optieposities mag derhalve worden meegenomen in het resultaat van de portefeuille van [eiseres].
4.20. Voorts is in geschil hoe de wel passende, fictieve portefeuille eruit zou moeten zien. Naar het oordeel van de rechtbank kan bij de schadebegroting, afgezien van het zojuist genoemde punt van de einddatum, worden aangesloten bij de schadeberekening van [eiseres]. Dit kan als volgt worden toegelicht.
4.20.1. [eiseres] gaat uit van een fictieve portefeuille die is samengesteld uit 50% obligaties, 20% aandelen en 30% liquiditeiten. Deze verdeling benadert het beleggingsvoorstel van ABN Amro uit 1999. Naar het oordeel van de rechtbank is door geen van de partijen voldoende gemotiveerd betwist dat het daar genoemde “lage risicoprofiel” met de bijbehorende bandbreedtes destijds dan wel op enig later moment niet passend zou zijn geweest bij de beleggingswensen, -mogelijkheden en -behoeften van [eiseres], mede gelet op de marktverwachtingen en -omstandigheden van dat moment. Overigens heeft ABN Amro ook nagelaten een eigen schadebegroting dan wel alternatieve uitgangspunten voor de schadeberekening voor te stellen, zodat de fictieve portefeuille zoals voorgesteld door [eiseres] kan worden gevolgd.
4.20.2. In geschil is ook van welke index moet worden uitgegaan bij de berekening van het resultaat van de aandelencomponent van de fictieve portefeuille. ABN Amro heeft betoogd dat aansluiting moet worden gezocht bij de AEX-index, omdat de portefeuille van [eiseres] vooral uit AEX-fondsen bestond. [eiseres] heeft daarentegen aansluiting gezocht bij de MSCI World Index. Naar het oordeel van de rechtbank zou een gespreide aandelenportefeuille de voorkeur hebben verdiend boven een portefeuille bestaande uit hoofdzakelijk AEX-aandelen, zodat zonder een nadere toelichting – die ontbreekt – geen aanleiding bestaat de AEX-index te hanteren voor de fictieve portefeuille. De rechtbank acht de MSCI World Index een beter richtsnoer.
4.20.3. Voor de obligatiecomponent van de fictieve portefeuille heeft [eiseres] aansluiting gezocht bij (de opvolger van) de Lehman Aggregate Bond Index. Daartegen heeft ABN Amro geen bezwaren geuit, zodat [eiseres] ook hierin kan worden gevolgd.
4.21. ABN Amro heeft bij antwoord gesteld dat de schadebegroting van [eiseres], gecorrigeerd voor de einddatum als hiervoor (in rechtsoverweging 4.18) juist geacht, een bedrag beloopt van EUR 354.198. Nu [eiseres] dit niet heeft bestreden, zal de rechtbank de schade die [eiseres] heeft geleden op dit bedrag begroten.
Causaal verband en eigen schuld
4.22. Anders dan ABN Amro aanvoert staat in voldoende mate vast dat er causaal verband is tussen de tekortkoming van ABN Amro en de aldus begrote, door [eiseres] geleden schade. Achteraf valt in een geval als dit uiteraard niet met 100% zekerheid vast te stellen of en in welke mate het wel voldoen door ABN Amro aan de vereiste zorgvuldigheid tot een ander beleggingspatroon bij [eiseres] had geleid. [eiseres] heeft evenwel gesteld dat zij, als ABN Amro zich als een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur had gedragen, de schade niet zou hebben geleden. Voorts staat als onvoldoende betwist vast dat [eiseres] de adviezen van ABN Amro tot maart 2009 zonder meer heeft opgevolgd. Het verweer van ABN Amro dat [eiseres] ook wel voorstellen afwees wordt verworpen omdat ABN Amro haar stellingen hieromtrent in het geheel niet heeft geconcretiseerd. De rechtbank acht met [eiseres] daarom in de gegeven omstandigheden voorshands aannemelijk dat zij de schade niet zou hebben geleden als ABN Amro zich als een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur had gedragen (vgl. HR 5 juni 2009, JOR 2009, 199 en HR 27 november 2009, JOR 2010, 43). Nu ABN Amro geen concrete aanwijzingen voor het tegendeel heeft gesteld, wordt aan tegenbewijs niet toegekomen. Het wordt er dus voor gehouden dat het vereiste causale verband aanwezig is.
4.23. ABN Amro voert met betrekking tot de schade aan dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [eiseres] in de zin van artikel 6:101 BW. Daartoe voert zij onder meer aan dat [eiseres] altijd zelf heeft besloten adviezen en voorstellen van ABN Amro al dan niet op te volgen. Daarnaast liet [eiseres] zich adviseren door haar accountant en heeft zij er zelf voor gekozen over te stappen naar trading.
4.24. De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat bij de beantwoording van de vraag of de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan [eiseres] kan worden toegerekend in de zin van genoemd artikel, alle omstandigheden van het geval dienen te worden gewogen, zoals de kennis en ervaring van de cliënt met beleggen, de aard en ernst van de tekortkoming van de bank, de duur van die tekortkoming, de hoeveelheid contacten met de bank, de vraag van wie het initiatief tot de transacties uitging en de vraag in welke mate de cliënt op zijn afschriften en overzichten kon volgen wat er gebeurde. De rechtbank is met ABN Amro van oordeel dat, gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan [eiseres] kan worden toegerekend. [eiseres] had in plaats van de adviezen van ABN Amro zonder meer op te volgen kritische vragen moeten stellen. Uitgangspunt is dat fouten van de kant van - in dit geval [eiseres] - die uit lichtvaardigheid of uit gebrek aan inzicht voortvloeien, in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van ABN Amro. Het gaat immers om schending van een zorgplicht van ABN Amro die naar zijn aard tot strekking heeft [eiseres] tegen deze fouten te beschermen. De rechtbank ziet in de over en weer gemaakte fouten aanleiding naar evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden aan de schade hebben bijgedragen de vergoedingsplicht van ABN Amro te verminderen tot 80%. Daarbij wordt enerzijds onder meer in aanmerking genomen (zie rechtsoverweging 4.1) dat sprake is geweest van een beleggingsadviesrelatie, zodat [eiseres] in beginsel zelf verantwoordelijk is voor de gevolgen van haar beslissingen en dat zij de samenstelling van haar portefeuilles kon volgen via aan haar verstrekte vermogensoverzichten; maar anderzijds onder meer ook dat [eiseres] bij het begin van de adviesrelatie met ABN Amro niet over beleggingservaring beschikte en volledig op ABN Amro vertrouwde, dat zij met [A] een bijzondere vertrouwensrelatie had, dat alle transacties op initiatief en voorstel van ABN Amro tot stand zijn gekomen, dat ABN Amro heeft nagelaten [eiseres] erop te wijzen dat de beleggingsportefeuille veel risicovoller was geworden in de loop der jaren en dat ABN Amro naar aanleiding van de door [eiseres] geuite zorgen in de loop van 2008 heeft volhard in het gevoerde adviseringsbeleid en heeft nagelaten de bakens te verzetten.
Conclusie en kostenveroordeling
4.25. De conclusie luidt dat ABN Amro aan [eiseres] 80% van EUR 354.198 dient te vergoeden, zijnde EUR 283.358,40. De gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf 15 september 2009, de datum waarop de schade is begroot.
4.26. [eiseres] vordert buitengerechtelijke kosten en stelt daartoe onweersproken dat deze daadwerkelijk zijn gemaakt. Deze kosten dienen, gelet op het bepaalde in artikel 242 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de grenzen van de redelijkheid echter niet te overschrijden. De rechtbank zal de buitengerechtelijke kosten daarom ambtshalve matigen tot twee punten van het toepasselijke liquidatietarief in eerste aanleg over het toegewezen bedrag (tarief VI à EUR 2.000 per punt). Een bedrag van EUR 4.000 is toewijsbaar.
4.27. ABN Amro zal, als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, tot op heden aan de zijde van [eiseres] begroot als volgt:
- kosten dagvaarding EUR 87,93
- vast recht 4.951,00
- salaris advocaat 5.000,00 (2,5 punten maal EUR 2.000 per punt,
tarief VI, naar het toegewezen bedrag)
Totaal 10.038,93
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt ABN Amro te betalen aan [eiseres] een bedrag van EUR 283.358,40 (tweehonderddrieëntachtigduizend driehonderdachtenvijftig euro en veertig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 15 september 2009 tot aan de voldoening, alsmede een bedrag van EUR 4.000 aan buitengerechtelijke kosten;
5.2. veroordeelt ABN Amro in de proceskosten aan de zijde van [eiseres] tot een bedrag van EUR 10.038,93;
5.3. verklaart deze betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.P. Schoonbrood - Wessels en in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2012.?