Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 486681 / HA ZA 11-970
Vonnis van 28 maart 2012
in de zaak van
1. [A],
2. [B],
beiden wonende te [plaats],
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. B.D. Bos te Rotterdam,
tegen
[C],
wonende te [plaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. E.H.J. Slager te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [A], [B] (gezamenlijk: [A] c.s.) en [C] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 24 maart 2011 met producties;
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie met producties;
- het ambtshalve gewezen tussenvonnis van 15 juni 2011, waarin een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 12 januari 2012 met de daarin genoemde stukken, waaronder de conclusie van antwoord in reconventie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [A] c.s. heeft sinds 1981 een tandheelkundige praktijk uitgeoefend in een aan hem in eigendom toebehorend pand aan de [adres] te Rotterdam (hierna: het pand). [A] was in deze praktijk werkzaam als tandarts en [B] als tandartsassistente.
2.2. [A] heeft op 1 december 1999 een nul uren contract gesloten met mevrouw [D] (hierna: [D]) voor de duur van twee maanden voor het verrichten van arbeid als tandartsassisstente. Na afloop van deze twee maanden is [D] feitelijk werkzaam gebleven als tandartsassistente in de tandartspraktijk van [A] c.s. Hiertoe is geen nieuw schriftelijk contract getekend door [D] en [A] c.s.
2.3. Bij brief van 1 augustus 2008 heeft [A] aan [D] bericht:
“(…) Met deze verklaar ik dat uw contract 01-12-1999 stilzwijgend is verlengd voor 3 dagdelen per week nl. dinsdag donderdag en vrijdag voor minimaal 12 uur per week. (…)”
2.4. Op 16 december 2008 is [D] arbeidsongeschikt geraakt. [A] c.s. heeft tijdens haar ziekte het loon doorbetaald conform artikel 7:629 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW).
2.5. In september 2009 heeft [A] c.s. haar tandartspraktijk te koop aangeboden via de website van de Nederlandse Maatschappij voor Tandheelkunde. [C] heeft daarop gereageerd en heeft de praktijk in oktober 2009 bezichtigd. [A] heeft [C] toen medegedeeld welke prijs hij voor de praktijk, de inventaris en het pand wilde ontvangen.
2.6. [C] heeft de heer [E] (hierna: [E]) van [X] & [Y] c.s., een adviesbureau gespecialiseerd in dienstverlening aan cliënten in de paramedische sector, onder meer op het gebied van praktijkvestiging, financiering en contracten, ingeschakeld om onderzoek te verrichten naar de onderneming van [A] c.s.
2.7. Bij e-mail van 26 november 2009 is door een medewerkster van de heer [F], de accountant van [A] c.s. (hierna: [F]), de jaarrekening 2008 van de tandartspraktijk van [A] c.s. aan [E] verzonden. In de jaarrekening staat onder meer vermeld dat de onderneming in 2008 twee werknemers in dienst had.
2.8. Bij e-mail van 9 december 2009 heeft [E] aan [F], voor zover hier van belang, het volgende bericht:
“(…)
Zoals besproken is de heer [C] bereid om de praktijk van de heer [A] over te nemen onder de volgende voorwaarden:
(…)
• T.a.v. de “zieke” assistente [rb: [D]]: dit is een onzekere omstandigheid, die een behoorlijk risico voor de heer [C] vormt. (…) De heer [C] is bereid om deze risico’s over te nemen, maar hij is –vanzelfsprekend– niet bereid om de financiële gevolgen van de huidige loondoorbetalingsverplichting (deels) over te nemen. De heer [A] zal het verschil tussen de bruto loonkosten en de vergoeding van de verzekeraar dus aan de heer [C] verschuldigd zijn. We zullen nog moeten overleggen hoe we dit contractueel en pragmatisch gaan invullen; (…)”
2.9. Op 29 december 2009 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [A] c.s. en [C]. [E] en [F] waren hierbij aanwezig. Per e-mail van diezelfde datum heeft een medewerker van [F] aan [E] de arbeidsovereenkomst van [D], gedateerd 1 december 1999, een loonstrook van [D] over december 2009 en een loonoverzicht 2009 gezonden. In het loonoverzicht staat vermeld dat door [A] c.s. aan [D] maandelijks een bruto salaris van EUR 711,76 werd betaald.
2.10. Op 29 december 2009 heeft [E] aan [F] een conceptovereenkomst gezonden. Per e-mail van 30 december 2009 heeft [F] verzocht om enkele aanpassingen/aanvullingen, waarna de definitieve overeenkomst is opgesteld.
Op 5 januari 2010 hebben [A] c.s. en [C] de “overeenkomst van overdracht tandartspraktijk” (hierna: de overeenkomst) ondertekend. De overeenkomst bepaalt, voor zover thans relevant, als volgt:
“(…) OVERDRACHT PRAKTIJK
Artikel 1
1. Verkoper [rb: [A] c.s.] verkoopt aan koper [rb: [C]]– die van verkoper koopt – de (…) praktijk onder de verplichting van verkoper jegens koper (…) die praktijk met ingang van 1 april 2010 over te dragen aan koper (…).
GOODWILLSOM
Artikel 2
1. Voor deze praktijkoverdracht zijn partijen een goodwillsom overeengekomen van € 45.000,--.
2. Deze goodwillsom zal door koper aan verkoper worden voldaan op overdrachtsdatum, zonder toepassing van enige korting of schuldvergelijking. (…)
3. Onverlet latende de bevoegdheid van verkoper om schadevergoeding te vorderen, is koper, indien hij in gebreke raakt aan de in artikel 2 lid 2 genoemde Pro verplichting te voldoen en bij te late betaling van de in artikel 2 lid 2 en Pro de in artikel 6 lid 1 genoemde Pro bedragen aan verkoper een rentevergoeding van 4% op jaarbasis verschuldigd, te rekenen van de betalingsdatum als bedoeld in artikel 2 lid 2 tot Pro aan de werkelijke betalingsdatum.
(…)
OVERDRACHT PRAKTIJKINVENTARIS EN PRAKTIJKPAND
Artikel 6
1. Verkoper verkoopt en verbindt zich op de overdrachtsdatum te leveren in volle en onbezwaarde eigendom aan koper, die verklaart te kopen en in eigendom te aanvaarden, de roerende zaken, bestaande uit: verbouwing, inventaris, stoffering, instrumentarium en voorraad verbruiksmaterialen, zich bevinden op het praktijkadres (…)
De hiervoor door koper aan verkoper verschuldigde som bedraagt € 45.000,-- (…) Deze som wordt door koper aan verkoper voldaan zonder toepassing van enige korting of schuldvergelijking, op gelijke wijze en tegelijkertijd als in artikel 2 de Pro leden 1,2 en 3 is bepaald.
(…)
2. Verkoper verkoopt tevens het praktijkpand aan koper voor de som van € 210.000,--. (…)
De overdracht van het praktijkpand vindt plaats op de in artikel 1 genoemde Pro overdrachtsdatum (…)
PERSONEEL
Artikel 7
Verkoper heeft de volgende werknemer in dienst: mevr. [D].
Op onderhavige overdracht zijn de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek inzake overdracht van een onderneming met personeel van toepassing, waardoor de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst, zoals deze door verkoper met de hiervoor genoemde werknemer is gesloten en als bijlage aan deze overeenkomst is gehecht, op koper overgegaan. Verkoper verklaart dat er geen andere c.q. aanvullende bepalingen met hiervoor genoemde werknemer zijn overeengekomen, zoals bijv. een toezegging inzake een winstdelingsregeling, dertiende maand, leaseauto etc. (…)
Werknemer is ziek sinds 16 december 2008. Partijen zijn overeengekomen dat de kosten van de contractuele loondoorbetalingsverplichting tot uiterlijk 16 december 2010 voor rekening van verkoper komen (…).
BIJZONDERE BEPALINGEN
Artikel 9
(…)
7. Indien door verkoper bij het aangaan van deze overeenkomst aan koper onjuiste gegevens mochten zijn verstrekt, dan wel omstandigheden mochten zijn verzwegen, en koper aannemelijk kan maken dat hij, indien deze feiten en/of omstandigheden aan hem bekend zouden zijn geweest, de onderhavige overeenkomst niet dan wel op andere voorwaarden met verkoper zou hebben gesloten, zal koper, zodra hem zodanige feiten en/of omstandigheden bekend worden, gerechtigd zijn van verkoper vermindering van de koopsom te vorderen alsmede vergoeding van alle voor hem hieruit voortvloeiende schade.
NAKOMING VERPLICHTINGEN
Artikel 10
Tenzij in deze overeenkomst anders is bepaald, verbeurt bij handelen of nalaten door partijen in strijd met enigerlei verbintenis of verplichting die uit deze overeenkomst voortvloeit, de betreffende partij aan de andere partij c.q. diens rechtverkrijgenden, als gevolg van het enkele feit der overtreding, zonder dat enige ingebrekestelling of waarschuwing zal zijn vereist, een dadelijk opeisbare boete van € 2.500,-- (…), voor iedere overtreding afzonderlijk, te vermeerderen met € 250,-- (…) voor iedere dag dat hij nalatig blijft respectievelijk de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van de benadeelde partij om, behalve de boete, volledig schadeloosstelling en nakoming te vorderen. Deze boeten zullen zijn verbeurd zonder dat de wederpartij bevoegd zal zijn zich te beroepen op enige korting of schuldvergelijking.
GESCHILLENBESLECHTING
Artikel 11
1. Alle geschillen die mochten ontstaan met betrekking tot de uitleg of de uitvoering van de bepalingen van deze overeenkomst, zullen niet worden onderworpen aan het oordeel van de gewone rechter – behoudens eventuele voorzieningen in kort geding – doch zullen uitsluitend en in hoogste ressort worden beslist door drie arbiters.
2. Iedere partij wijst een arbiter aan. Deze twee arbiters wijzen samen een derde arbiter aan. (…)”
2.11. In februari 2010 heeft [D] haar werkzaamheden in de tandartspraktijk hervat.
2.12. Op 1 april 2010 is het pand door [A] c.s. geleverd aan [C]. Via de notaris heeft [A] c.s. conform artikel 6 van Pro de overeenkomst betaling ontvangen van een bedrag van EUR 210.00,00.
2.13. Op 1 april 2010 heeft [A] c.s. ook de praktijk en praktijkinventaris overgedragen aan [C]. De in de overeenkomst opgenomen bedragen voor de goodwill en de praktijkinventaris van twee keer EUR 45.000,00 werden door [C] niet betaald op 1 april 2010.
2.14. Per e-mail van 13 april 2010 en per brief van 20 april 2010 heeft [A] [C] verzocht om betaling van de beide bedragen van EUR 45.000,00. [C] heeft hier per brief van 22 april 2010, voor zover hier van belang, als volgt op gereageerd:
“(…)
Ik heb moeten constateren dat u mij onjuist, althans onvolledig heeft geïnformeerd m.b.t. de assistente mevr.[D].
Indien u mij daarover wel deugdelijk zou hebben geïnformeerd, zou ik de overeenkomst met u uiteraard niet dan wel op andere voorwaarden hebben gesloten.
Ter zake heb ik aldus recht op vermindering van de koopprijs en schadevergoeding. (…)”
2.15. Op 15 juni 2010 heeft [C] een bedrag van EUR 67.500,00 aan [A] c.s. voldaan.
2.16. Op 6 juli 2010 heeft [A] c.s. ten laste van [C] conservatoire beslagen gelegd op een bankrekening bij de ABN AMRO Bank N.V. en op een aantal aan [C] in eigendom toebehorende onroerende goederen.
2.17. [A] c.s. heeft conform artikel 11 van Pro de overeenkomst per brief van
28 juli 2010 een arbitrale procedure aanhangig gemaakt en de heer [G] (hierna: [G]) aangewezen als arbiter. [C] heeft op 5 augustus 2010 de heer [H] (hierna: [H]) aangewezen als arbiter. Bij brief van 17 september 2010 hebben [G] en [H] hun benoeming tot arbiter aanvaard en medegedeeld dat zij hadden besloten om een derde arbiter te laten benoemen door het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI) en dat zij het arbitragereglement van het NAI op de procedure van toepassing verklaarden. Bij brief van 22 oktober 2010 hebben [G] en [H] een concept van een akte van compromis aan de advocaten van beide partijen gezonden. [A] c.s. heeft op 25 oktober 2010 bericht dat hij akkoord was met de akte van compromis. Een reactie van [C] bleef uit.
Op 10 november 2010 heeft [C] laten weten dat hij de door hem aangestelde arbiter [H] wilde vervangen door mevrouw [J] (hierna: [J]). [A] c.s. is hier in eerste instantie niet mee akkoord gegaan en heeft [C] verzocht te reageren op de akte van compromis. De advocaat van [C] heeft op 17 november 2010 bericht dat [C] en [H] zaken hebben gedaan met elkaar en dat [H] derhalve niet onafhankelijk zou zijn. Voorts heeft [C] gedreigd dat hij [H] zou wraken indien [A] c.s. niet akkoord zou gaan met vervanging door [J]. Op 3 december 2010 heeft [A] c.s. aangegeven akkoord te gaan met vervanging van [H], mits de nieuwe arbiter door/via het NAI zou worden aangewezen en de akte van compromis vervolgens per omgaande zou worden getekend. [C] heeft hierop laten weten dat hij slechts akkoord zou willen gaan met het voorstel van [A] c.s. indien tevens zou worden afgesproken dat het NAI [J] als arbiter zou aanwijzen. Eveneens op 3 december 2010 hebben de arbiters partijen verzocht de akte van compromis te tekenen vóór 10 december 2010, bij gebreke waarvan de arbiters zelf een derde arbiter zouden benoemen. [A] c.s. heeft hierop op
6 december 2010 bericht dat hij de akte wilde ondertekenen en dat hij tevens akkoord was met het alternatieve voorstel van de arbiters, maar [C] heeft laten weten dat hij zekerheid wilde dat [J] een van de arbiters zou zijn. [A] c.s. heeft zijn voorstel om de nieuwe arbiter te laten benoemen door het NAI diverse malen herhaald, maar [C] hield vast aan de benoeming van [J] als arbiter. Op 30 december 2010 heeft [A] c.s. [C] nogmaals verzocht akkoord te gaan met de akte van compromis dan wel benoeming van zowel de tweede als derde arbiter door het NAI. [C] heeft hier niet op gereageerd.
Op 6 januari 2010 heeft [A] c.s. zijn verzoek herhaald. [C] heeft op
18 januari 2011 laten weten dat hij persisteerde in de benoeming van [J]. Vervolgens heeft [A] c.s. [C] op 4 februari 2011 bericht dat een kort geding zou worden geëntameerd, waarna de advocaat van [A] c.s. in dat kader een verzoekschrift tot benoeming van arbiters heeft opgesteld. Op 9 februari 2011 heeft [C] voorgesteld om af te wijken van het arbitraal beding en de zaak voor te leggen aan de bevoegde rechtbank. [A] c.s. is daarmee akkoord gegaan.
2.18. Deurwaarder [Z] heeft blijkens de kostenspecificatie behorende bij factuurnummer 51242258 voor de door haar verrichte werkzaamheden in totaal
EUR 1.862,90 aan [A] c.s. gefactureerd.
2.19. Over de periode van 22 oktober 2010 tot 9 februari 2011 heeft de advocaat van [A] c.s. blijkens een urenspecificatie van 25 februari 2011 in totaal een bedrag van EUR 4.761,44 aan kosten gemaakt.
2.20. [G] heeft voor zijn werkzaamheden in de periode van 29 juli 2010 tot en met
24 februari 2011 bij brief van 24 februari 2011 een bedrag van EUR 4.541,04 aan [A] c.s. gedeclareerd.
3. Het geschil
in conventie
3.1. [A] c.s. vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [C] tot betaling van:
(i) bedragen van EUR 22.500,00 en EUR 1.475,76, vermeerderd met 4% rente, althans de wettelijke rente vanaf 1 april 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;
(ii) een boete van EUR 2.500,00 vermeerderd met een boete van EUR 250,00 per dag vanaf 1 april 2010 tot 15 juni 2010;
(iii) een boete van EUR 2.500,00 vermeerderd met een boete van EUR 250,00 per dag vanaf 1 april 2010 tot aan de dag der algehele betaling door [C] van hetgeen hij krachtens het hiervoor onder (i) gevorderde aan [A] c.s. verschuldigd is;
(iv) een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van EUR 1.862,90 althans een vergoeding conform het rapport Voorwerk II uitgaande van een hoofdsom van EUR 90.000,00; en
(v) bedragen van EUR 4.761,44 en EUR 4.541,04 vermeerderd met de wettelijke rente over beide bedragen vanaf 24 maart 2011,
met veroordeling van [C] in de kosten van het geding, waaronder begrepen de kosten van de conservatoire beslagen.
3.2. [A] c.s. legt hieraan – kort gezegd – ten grondslag dat [C] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenis tot betaling op grond van de overeenkomst. [C] dient zijn resterende betalingsverplichting volgens [A] c.s. alsnog na te komen. Ten gevolge van voornoemde tekortkoming meent [A] c.s. dat [C] tevens de in artikel 10 van Pro de overeenkomst opgenomen boete verschuldigd is. Voorts vordert [A] c.s. vergoeding van de kosten samenhangend met de arbitrageprocudure, nu [C] de arbitrageprocedure op onrechtmatige wijze heeft vertraagd en gefrustreerd, dan wel omdat deze vallen onder voor vergoeding in aanmerking komende buitengerechtelijke incassokosten, aldus [A] c.s.
3.3. [C] voert verweer en beroept zich op zijn opschortingsrecht. [C] voert daartoe – samengevat – aan dat [A] c.s. zijn mededelingsplicht jegens hem heeft geschonden en dat [C] als gevolg daarvan schade heeft geleden althans op grond van artikel 9 van Pro de overeenkomst recht heeft op vermindering van de koopprijs. [C] meent dat [A] c.s. ten gevolge van de schending van zijn mededelingsplicht van rechtswege in verzuim is komen te verkeren, waardoor [C] niet in verzuim kon geraken ter zake de gevorderde hoofdsom, rente en boete, die daarom niet toewijsbaar zijn. De gevorderde contractuele boete is volgens [C] ook niet toewijsbaar omdat de boeteclausule in artikel 10 van Pro de overeenkomst niet van toepassing is op niet tijdige betaling. Subsidiair verzoekt [C] om matiging van de boete. Ten aanzien van de gevorderde arbiter- en advocaatkosten voert [C] aan dat voor deze vorderingen geen wettelijke grondslag aanwezig is. Daarnaast betwist [C] het aantal uren dat de arbiter en de advocaat van [A] c.s. aan de zaak zouden hebben besteed.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5. [C] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, een verklaring voor recht dat [A] c.s. is tekortgeschoten in de op grond van de overeenkomst op haar rustende mededelingsplicht dan wel dat [A] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld jegens [C] door haar mededelingsplicht te schenden. Voorts vordert [C] een verklaring voor recht dat [C] de overeenkomst op goede gronden partieel heeft vernietigd dan wel ontbonden dan wel deze partieel te vernietigen althans te ontbinden, met hoofdelijke veroordeling van [A] c.s. tot betaling van EUR 10.431,84 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2010 en tot betaling van EUR 20.000,00 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 mei 2010, vermeerderd met de kosten van de procedure en de nakosten.
3.6. [C] legt hieraan in navolging van zijn verweer in conventie ten grondslag dat hij recht heeft op vergoeding van de schade die hij heeft geleden als gevolg van de schending van de mededelingsplicht zijdens [A] c.s. Deze schade bestaat volgens [C] uit een aan [D] betaalde beëindigingsvergoeding van EUR 7.500,00, aan [D] betaald loon waarvoor hij niets terug heeft gezien ten bedrage van EUR 2.135,28 en advocaatkosten ten bedrage van EUR 796,56. Daarnaast meent [C] dat hij op grond van artikel 9 lid 7 van Pro de overeenkomst ook aanspraak kan maken op vergoeding van aanvullende schade, bestaande uit een bedrag van EUR 20.000,00 aan gederfde winst, die [C] stelt te hebben geleden ten gevolge van het feit dat [D] niet bereid was om op maandag te komen werken en [C] het derhalve tijdelijk zonder assistente heeft moeten doen, hetgeen vertragend heeft gewerkt en de omzet heeft gedrukt.
3.7. [A] c.s. voert verweer en betwist dat hij zijn mededelingsplicht jegens [C] heeft geschonden. Voorts betwist [A] c.s. de (omvang van de) door [C] gestelde schade en wijst hij erop dat de pretense schade van [C] is ontstaan door eigen schuld. Voor zover al enig bedrag aan [C] verschuldigd is, moet dit worden verrekend met de vordering van [A] c.s. in conventie, inclusief boetebedragen, aldus [A] c.s.
3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
mededelingsplicht
4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat [A] c.s. en [C] op 5 januari 2010 een overeenkomst hebben gesloten met betrekking tot de overdracht van de tandartspraktijk en dat partijen daarbij zijn overeengekomen dat [C] aan [A] c.s. voor de goodwill en de praktijkinventaris op 1 april 2010 twee maal een bedrag van EUR 45.000,00 zou voldoen. Vast staat eveneens dat [C] deze bedragen op 1 april 2010 niet heeft voldaan en dat er thans, na betaling door [C] van een bedrag van EUR 67.500,00 op
15 juni 2010, nog steeds een bedrag van EUR 22.500,00 niet is betaald door [C].
4.2. [C] beroept zich in dit kader op zijn opschortingsrecht en voert daartoe aan dat [A] c.s. haar mededelingsplicht jegens hem heeft geschonden. Volgens [C] heeft [A] c.s. niet, althans niet uitdrukkelijk genoeg, aan hem kenbaar gemaakt dat tandartsassistente [D] een vaste aanstelling had en ook niet dat met [D] vaste werktijden waren overeengekomen. [C] wijst daarbij op het door [A] c.s. bij de overeenkomst overgelegde nul uren contract van 1 december 1999 (zie hiervoor onder 2.2) en voert aan dat hierdoor bij hem het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat hij [D], wanneer zij weer beter was, zou kunnen oproepen wanneer hij wilde.
4.3. [A] c.s. weerspreekt niet dat het nul uren contract uit 1999 bij de overeenkomst was gevoegd, maar stelt dat [C] wel degelijk wist, althans kon weten, dat [D] in vaste dienst was en vaste werktijden had. Voor zover een en ander voor [C] toch onduidelijk was, heeft hij deze onduidelijkheid aanvaard, aldus [A] c.s.
4.4. De rechtbank is, met [A] c.s., van oordeel dat het voor [C] duidelijk was, althans had moeten zijn, dat [D] geen nul uren contract (meer) met [A] c.s. had, maar dat zij in vaste dienst was. Daartoe acht de rechtbank van belang dat het bij de overeenkomst overgelegde nul uren contract in 1999 is gesloten voor de duur van twee maanden terwijl het bij [C] bekend was dat [D] nog steeds voor [A] c.s. werkte en dat zij ten tijde van het tot stand komen van de overeenkomst in de Ziektewet zat. Tevens was het voor [C] blijkens de e-mail van [E] van 9 december 2009 (zie hiervoor onder 2.8) duidelijk dat er een loondoorbetalingsverplichting bestond jegens [D], in welk kader met [A] c.s. een regeling is getroffen, zoals verwoord in artikel 7 van Pro de overeenkomst. Aangezien een dergelijke loondoorbetalingsverplichting in het geval dat [D] een nul uren contract had gehad niet zou bestaan, moet [C] reeds hierom geacht worden te hebben geweten dat sprake was van een vast dienstverband met [D], te meer daar hij werd bijgestaan door [E], een professionele adviseur. [A] c.s. heeft voorts onweersproken gesteld dat een medewerker van [F] aan [E] per e-mail van 29 december 2009 een loonoverzicht 2009 heeft gezonden, waarin staat vermeld dat door [A] c.s. aan [D] maandelijks een bruto salaris van EUR 711,76 werd betaald. Hieruit volgt eveneens dat sprake was van een vast dienstverband met [D] voor een vast aantal uren per maand. De in artikel 7 van Pro de overeenkomst opgenomen zinsnede dat “verkoper verklaart dat er geen andere c.q. aanvullende bepalingen met hiervoor genoemde werknemer zijn overeengekomen, zoals bijv. een toezegging inzake een winstdelingsregeling, dertiende maand, leaseauto etc.” kan in het licht van het voorgaande in redelijkheid niet zo door [C] zijn opgevat dat daarmee bedoeld werd dat niets anders met [D] zou zijn overeengekomen dan hetgeen was bepaald in het aan de overeenkomst gehechte nul uren contract.
Nu [C] gelet op het voorgaande bekend moet worden geacht met het feit dat [D] een vast dienstverband had, is van een schending van de mededelingsplicht zijdens [A] c.s. op dit punt naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.
4.5. [C] heeft tevens aangevoerd dat hem niet bekend was dat [D] op vaste dagen en tijden werkte. Volgens [C] heeft [A] c.s. hem toegezegd dat [D] op iedere dag van de week wilde werken, dat er geen sprake was van bijzondere afspraken over de werktijden en dat [D] flexibel was. Dit bleek volgens [C] niet het geval aangezien [D] weigerde om op maandag te werken, de dag dat [C] haar juist nodig had.
4.6. [A] c.s. stelt dat [C] gedurende de onderhandelingen nooit heeft gevraagd naar de werkdagen en werktijden van [D], mogelijk omdat [C] ervan uitging dat [D] arbeidsongeschikt zou blijven. [A] c.s. betwist dat hij destijds aan [C] heeft medegedeeld dat [D] op iedere dag van de week wilde werken en dat er geen sprake was van bijzondere afspraken over de werktijden. Wel erkent [A] c.s. dat hij heeft gezegd dat [D] flexibel was. [A] c.s. stelt in dat kader dat [D] wel degelijk bereid was om te werken op andere dagen en uren dan aanvankelijk met haar overeengekomen. Alleen de maandag was voor haar een probleem. Na de totstandkoming van de overeenkomst heeft [B] [C] desgevraagd diverse malen medegedeeld wat de vaste werkdagen en werktijden van [D] waren, aldus [A] c.s.
4.7. De rechtbank overweegt dat nu [C] gelet op het voorgaande geacht moet worden bekend te zijn geweest met het feit dat [D] een vast dienstverband van 12 uur per week had, het op zijn weg had gelegen om te informeren of er sprake was van vaste werkdagen en werktijden van [D] als hij dat van belang vond. [C] heeft niet weersproken dat hij daar ten tijde van het tot stand komen van de overeenkomst niet naar heeft gevraagd. Dit dient naar het oordeel van de rechtbank dan ook voor zijn eigen rekening en risico te komen. De rechtbank volgt [C] niet in zijn stelling dat op grond van artikel 9 van Pro de overeenkomst in dit kader een verzwaarde mededelingsplicht op [A] c.s. rustte of dat de onderzoeksplicht van [C] in artikel 9 zou Pro zijn uitgesloten. [C] heeft dit onvoldoende onderbouwd. [A] c.s. behoefde op grond van de gestelde feiten en omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank niet te begrijpen dat de werkdagen en werktijden van [D] voor [C] van bijzonder belang waren. De wetenschap bij [A] c.s. dat [C] nog een andere praktijk in Den Haag had, acht de rechtbank daartoe onvoldoende. [A] c.s. erkent dat hij tegen [C] heeft gezegd dat [D] flexibel was. [A] c.s. heeft onweersproken gesteld dat [D] in eerste instantie bereid was om op andere dagen en uren te werken dan aanvankelijk met haar overeengekomen. De enkele omstandigheid dat zij niet op maandag kon werken, maakt naar het oordeel van de rechtbank nog niet dat zij niet flexibel was. Er bleven immers vier werkdagen over om de 12 uur op in te vullen. Daarnaast acht de rechtbank het aannemelijk dat toen de verhouding met [C] naar aanleiding van het conflict over de werktijden verslechterde, de flexibiliteit van [D] ook afnam. Dit valt echter niet aan [A] c.s. te verwijten. De rechtbank concludeert dat [C] een eigen onderzoeksplicht had ten aanzien van eventuele vaste werkdagen en werktijden van [D] en dat [A] c.s. ook op dit punt zijn mededelingsplicht jegens [C] niet heeft geschonden. De brief van [A] aan [D] van 1 augustus 2008 (zie hiervoor onder 2.3) en het feit dat deze brief ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bij [C] niet bekend was, doen aan het voorgaande niet af.
4.8. Nu gebleken is dat [A] c.s. zijn mededelingsplicht jegens [C] niet heeft geschonden, oordeelt de rechtbank dat [C] zich ten onrechte op een opschortingsrecht beroept. Gevolg daarvan is dat [C] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichting op grond van de overeenkomst om het resterende bedrag van
EUR 22.500,00 op 1 april 2010 aan [A] c.s. te voldoen. [C] verkeert op grond van artikel 6:83 onder Pro a BW in verzuim. De vordering van [A] c.s. onder (i), inhoudende veroordeling van [C] tot betaling van EUR 22.500,00, vermeerderd met de – inhoudelijk onweersproken – wettelijke rente van EUR 1.475,76 tot en met 31 maart 2011 en met 4% rente op jaarbasis vanaf 1 april 2011 tot aan de dag der algehele voldoening, is derhalve toewijsbaar.
contractuele boete
4.9. [A] c.s. stelt dat, nu [C] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verbintenis tot betaling op grond van de overeenkomst, [C] de in artikel 10 van Pro de overeenkomst overeengekomen direct opeisbare boete van EUR 2.500,00 per overtreding, vermeerderd met een boete van EUR 250,00 per dag dat de overtreding voortduurt, verschuldigd is. [A] c.s. stelt bij dagvaarding dat sprake is van twee overtredingen. [C] heeft ten eerste artikel 2 lid 2 van Pro de overeenkomst geschonden door het overeengekomen bedrag voor de goodwill niet (tijdig) te betalen. Daarnaast heeft [C] artikel 6 lid 1 van Pro de overeenkomst geschonden door de koopprijs voor de praktijkinventaris niet (tijdig) te voldoen, aldus [A] c.s.
4.10. [A] c.s. heeft ter comparitie aangekondigd (de grondslag van) haar eis te willen vermeerderen, in die zin dat hij aan haar vordering tot betaling van de boete niet alleen de overtreding ten grondslag legt dat [C] zijn verplichting om de overeengekomen geldbedragen voor de goodwill en de praktijkinventaris aan [A] c.s. te betalen niet is nagekomen, maar ook dat [C] zijn verplichtingen op grond van de overeenkomst om mee te werken aan de arbitrageprocedure en om de assistente over te nemen niet is nagekomen.
[C] heeft bezwaar gemaakt tegen deze vermeerdering van (grondslag van) eis.
De rechtbank zal dit bezwaar van [C] honoreren. Nu de vermeerdering van (grondslag van) eis pas ter comparitie naar voren is gebracht, heeft [C] onvoldoende gelegenheid gehad om hier adequaat op te kunnen reageren. Daarvoor zou een nieuwe schriftelijke ronde noodzakelijk zijn, hetgeen de procedure naar het oordeel van de rechtbank in dit stadium onredelijk zou vertragen. De vermeerdering van (grondslag van) eis zal dus niet worden toegestaan.
4.11. [C] voert aan dat de gevorderde contractuele boetes niet verschuldigd zijn, omdat artikel 10 van Pro de overeenkomst volgens hem niet van toepassing is op niet tijdige betaling. Daartoe stelt [C] dat in artikel 10 van Pro de overeenkomst is bepaald dat de boete verschuldigd is in geval van niet-nakoming “tenzij in deze overeenkomst anders is bepaald”. Nu in artikel 2 lid 1 juncto Pro lid 3 en artikel 6 juncto Pro artikel 2 lid 3 van Pro de overeenkomst is bepaald dat in geval van niet (tijdige) nakoming tot betaling van de koopprijs een rentevergoeding verschuldigd wordt van 4% op jaarbasis, meent [C] dat in de overeenkomst voor dit geval wel anders is bepaald en dat de boetes dus niet verschuldigd zijn. [C] wijst in dit kader ook op het als productie 36 bij conclusie van antwoord overgelegde vonnis van deze rechtbank van 27 juli 2011, waarin dienovereenkomstig is beslist.
4.12. [A] c.s. betwist deze door [C] voorgestane uitleg van het boetebeding in artikel 10 van Pro de overeenkomst en meent dat de gevorderde boetes wel degelijk verschuldigd zijn.
4.13. Voor beide vormen van uitleg zijn argumenten aan te voeren. Nu uitgangspunt is dat een boetebeding, waarvan de strekking niet duidelijk is, in het voordeel van de schuldenaar moet worden uitgelegd, zal de uitleg van [C] worden gevolgd. Dit betekent dat de vorderingen onder (ii) en (iii) tot betaling van de boete worden afgewezen.
arbitrage- en buitengerechtelijke incassokosten
4.14. [A] c.s. stelt dat [C] de arbitrageprocedure heeft vertraagd en gefrustreerd en vordert betaling van de kosten die hij in het kader van die arbitrageprocedure heeft gemaakt, zowel op grond van onrechtmatige daad als op grond van artikel 6:96 lid 2 onder Pro c BW. [A] c.s. heeft daartoe de hiervoor onder 2.17 beschreven gang van zaken uiteengezet en wijst daarbij in het bijzonder op de omstandigheid dat [C] een arbiter heeft aangewezen in de persoon van [H], waarmee hij een zakelijke betrekking had, om vervolgens een zakelijk geschil met deze arbiter te laten ontstaan en op het feit dat [C] niet heeft ingestemd met de voorstellen van [A] c.s. om een praktische oplossing voor dit probleem te bereiken. In plaats daarvan heeft [C] steeds vastgehouden aan zijn voorkeur voor [J] als nieuwe arbiter, terwijl [J] een vriendin van de broer van [C] is, aldus [A] c.s.
4.15. [C] betwist de door [A] c.s. geschetste gang van zaken niet, maar meent dat geen wettelijke grond bestaat voor toewijzing van de gevorderde met de (niet van de grond gekomen) arbitrageprocedure samenhangende kosten. [C] is van mening dat hij op grond van artikel 11 lid 2 van Pro de overeenkomst het recht had om een nieuwe arbiter te benoemen en dat de vertraging van de procedure te wijten is aan het feit dat [A] c.s. bleef volhouden dat de arbitrageprocedure gevoerd zou moeten worden ten overstaan van een door [A] c.s. benoemde arbiter en twee door het NAI benoemde arbiters. Voorts betwist [C] dat [J] een vriendin van zijn broer zou zijn.
4.16. Tussen partijen was arbitrage overeengekomen. [A] c.s. moest dan ook een arbitrageprocedure starten toen [C] in gebreke bleef met betaling. Pas toen partijen overeenkwamen om in afwijking van de overeenkomst hun geschil aan de gewone rechter voor te leggen, kon [A] c.s. tot dagvaarding overgaan. De rechtbank is op grond hiervan van oordeel dat de door [A] c.s. met de (niet van de grond gekomen) arbitrageprocedure gemaakte kosten kunnen worden aangemerkt als redelijke kosten gemaakt ter verkrijging van voldoening buiten rechte en derhalve op grond van artikel 6:96 lid 2 onder Pro c BW in beginsel voor vergoeding in aanmerking komen.
4.17. Gezien de door [A] c.s. geschetste (en door [C] niet weersproken) gang van zaken is de rechtbank van oordeel dat [C] de arbitrageprocedure onnodig heeft vertraagd en gefrustreerd. Toen de door [C] zelf benoemde arbiter [H] door eigen toedoen van [C] vervangen moest worden, vormde het voorstel van [A] c.s. om een derde, onafhankelijke arbiter door het NAI te laten aanwijzen naar het oordeel van de rechtbank een redelijke oplossing. Dat [A] c.s. niet akkoord was met de benoeming van [J] als nieuwe arbiter acht de rechtbank begrijpelijk, daar [C] ter comparitie heeft erkend dat [J] een bekende van hem is, weliswaar geen vriendin van zijn broer, maar wel de vriendin van een vriend. Het had naar het oordeel van de rechtbank in de onderhavige situatie op de weg van [C] gelegen om óf akkoord te gaan met het voorstel van [A] c.s. óf een andere, onafhankelijke arbiter voor te dragen, waar [A] c.s. wel mee akkoord zou kunnen gaan. [C] heeft dit echter nagelaten en heeft gepersisteerd in de benoeming van [J]. Voorts is onweersproken gesteld dat [C] meermalen in het geheel niet heeft gereageerd op verzoeken van [A] c.s. en van de arbiters. Gelet op deze omstandigheden worden deze door [A] c.s. gemaakte kosten aangemerkt als redelijk en in redelijkheid gemaakte kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, die voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking komen.
4.18. De stelling van [C] dat [A] c.s. door in te stemmen met een gerechtelijke procedure, afstand heeft gedaan van vergoeding van de met de (niet van de grond gekomen) arbitrageprocedure samenhangende kosten wordt verworpen. De enkele omstandigheid dat in onderling overleg wordt besloten verder van arbitrage af te zien is onvoldoende om te kunnen concluderen dat [A] c.s. daarmee afstand heeft gedaan van het recht om vergoeding van de reeds (tevergeefs) gemaakte kosten van [C] te vorderen Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden zijn niet gesteld of gebleken.
4.19. [A] c.s. vordert in het kader van de (niet van de grond gekomen) arbitrageprocedure een bedrag van EUR 4.761,44 aan advocaatkosten; gemaakt in de periode van 22 oktober 2010 (datum ontvangst akte van compromis) tot aan 9 februari 2011 (datum voorstel [C] om bij de rechtbank te gaan procederen) en een bedrag van
EUR 4.541,04 aan kosten die hij heeft moeten betalen aan arbiter [G] voor de door hem verrichte werkzaamheden (zie hiervoor onder 2.19 en 2.20).
4.20. [C] betwist het aantal uren dat de advocaat van [A] c.s. en arbiter [G] aan de zaak hebben besteed en meent dat de gevorderde kosten niet redelijk zijn.
4.21. De rechtbank overweegt dat [C] niet heeft weersproken dat de advocaat van [A] c.s. en [G] betaling van voornoemde bedragen hebben verzocht en dat [A] c.s. deze bedragen ook daadwerkelijk aan hen heeft voldaan. Bij de door [A] c.s. in dit kader in het geding gebrachte facturen zijn specificaties gevoegd. De rechtbank acht de blijkens deze specificaties door de advocaat van [A] c.s. en [G] bestede uren niet zonder meer onredelijk en is van oordeel dat [C] onvoldoende heeft aangevoerd om tot die conclusie te komen. Daarnaast overweegt de rechtbank dat de betreffende werkzaamheden wellicht meer tijd in beslag hebben genomen dan doorgaans het geval is, als gevolg van de weinig coöperatieve houding van [C] zelf.
4.22. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank de vordering van [A] c.s. onder (v), betreffende de kosten die zij in het kader van de (niet van de grond gekomen) arbitrageprocedure heeft gemaakt, toewijsbaar.
4.23. [A] c.s. vordert voorts vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten aangaande de werkzaamheden van de deurwaarder, waar [A] c.s. in totaal een bedrag van EUR 1.862,90 aan heeft betaald (zie hiervoor onder 2.18). [C] betwist dat deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen.
4.24. De rechtbank hanteert het uitgangspunt dat deze buitengerechtelijke incassokosten alleen voor vergoeding in aanmerking komen, indien zij betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het inschakelen van een incassobureau, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. [A] c.s. heeft weliswaar gesteld dat de gevorderde kosten geen betrekking hebben op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten, maar uit de gegeven omschrijving van deze werkzaamheden kan dit niet worden afgeleid. De vordering tot vergoeding van deze buitengerechtelijke incassokosten moet daarom worden afgewezen.
beslag- en proceskosten
4.25. [A] c.s. vordert veroordeling van [C] in de kosten van de conservatoire beslagen. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv Pro toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op EUR 766,65 voor verschotten (inclusief EUR 309,00 griffierecht beslagrekest) en EUR 894,00 voor salaris advocaat (1 rekest x tarief IV).
4.26. [C] zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in conventie, aan de zijde van [A] c.s. tot op heden begroot op:
Dagvaarding EUR 94,32
Griffierecht 279,00
Salaris advocaat 1.788,00 (2 punten x tarief EUR 894,00)
Totaal EUR 2.161,32
4.27. Gelet op het voorgaande behoeven de overige stellingen van partijen in conventie geen nadere bespreking meer.
in reconventie
4.28. Nu de rechtbank in conventie heeft geoordeeld dat geen sprake is van een schending van de mededelingsplicht zijdens [A] c.s. jegens [C], komt de grondslag aan alle vorderingen van [C] in reconventie te ontvallen. De rechtbank zal deze vorderingen derhalve afwijzen.
4.29. [C] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten in reconventie, aan de zijde van [A] c.s. tot op heden begroot op EUR 579,00 (0,5 x 2 punten x tarief EUR 579,00).
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. veroordeelt [C] tot betaling aan [A] c.s. van EUR 23.975,76 te vermeerderen met 4% rente per jaar vanaf 1 april 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;
5.2. veroordeelt [C] tot betaling aan [A] c.s. van EUR 9.302,48 inzake de arbitragekosten;
5.3. veroordeelt [C] tot betaling aan [A] c.s. van EUR 1.660,65 inzake de beslagkosten;
5.4. veroordeelt [C] in de kosten van de procedure in conventie, aan de zijde van [A] c.s. tot op heden begroot op EUR 2.161,32;
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
5.7. wijst het gevorderde af;
5.8. veroordeelt [C] in de kosten van de procedure in reconventie, aan de zijde van [A] c.s. tot op heden begroot op EUR 579,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.Y.C. Poelmann en in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2012.?