Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 490607 / HA ZA 11-1642
Vonnis van 1 februari 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] INVEST B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. J.C.J. Wouters te Amsterdam,
tegen
[B],
wonende te [plaats],
gedaagde,
advocaat mr. A.C. van Campen te Uden.
Partijen zullen hierna [A] Invest en [B] worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 10 mei 2011;
- de akte overlegging producties bij dagvaarding;
- de conclusie van antwoord met producties;
- het tussenvonnis van 24 augustus 2011;
- het proces-verbaal van comparitie van 7 november 2011 en de daarin genoemde producties;
- de brief van 24 november 2011 naar aanleiding van het proces-verbaal.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De heer [A] (hierna:[A]) heeft als ondernemer het beroep van apotheker uitgeoefend. Hij was in 1996 via vennootschappen onder zijn holding [A] Beheer ([A] Beheer) eigenaar van een aantal apotheken.
2.2. Destijds werden door de farmaceutische branche kwantumkortingen aan apothekers verleend. Om fiscale redenen werd door apothekers gebruik gemaakt van de rechtsvorm van een commanditaire vennootschap om die kortingen te ontvangen. [A] overwoog in 1996 te participeren in zo’n commanditaire vennootschap, Mosadex C.V. Op advies van zijn accountant [C] is [B], advocaat en belastingsadviseur, destijds werkzaam in de maatschap [B] & [D], door [A] benaderd om hem hierover te adviseren. Op 14 oktober 1996 heeft [B] aan [A] Beheer een advies uitgebracht over participatie als commandiet in de commanditaire vennootschap Mosadex .
2.3. Verder heeft [B] [A] Beheer telefonisch geadviseerd om voor de ontvangst van de kortingen van Mosadex een zogenaamde verlies-BV aan te kopen. [B] heeft op 11 oktober 1996 aan [A] medegedeeld dat hij (namens de aandeelhouders) een verlies-B.V. kon verkopen, genaamd C.R.S. International Properties B.V. (verder CRS).
2.4. Tussen [B] en [A] (Beheer) is daarna gecorrespondeerd over de mogelijkheden van verlies-compensatie via CRS. [A] heeft verder ook drs. [E] R.A. van de Belastingdienst benaderd met de vraag of de verliezen in CRS compensabel waren. Op 3 januari 2007 heeft naar aanleiding van die vraag een bespreking plaats gevonden tussen (onder andere) [E], [B] en [A].
2.5. [B] heeft bij faxbericht van 4 januari 1997 aan [C] bevestigd dat hem is gevraagd [A] Beheer te adviseren over de vraag op welke wijze CRS moest worden opgenomen in de structuur van de groep van aan [A] gelieerde vennootschappen.
2.6. Bij brief van 20 januari 1997 heeft [E] aan [A] Beheer en [A] onder meer het volgende bericht:
“Bij deze wil ik reageren op de bijeenkomst van 3 januari j.l.
De bijeenkomst was belegd om enige duidelijkheid te krijgen omtrent mogelijke compensabele verliezen in een BV die aan u ter overname werd aangeboden. In een eerder stadium is hierover reeds telefonisch kontakt geweest.
(…)
Conclusie:
Uit de bovenstaande gepresenteerde gegevens concludeer ik dat de enige aktiviteit van C.R.S. International BV het passief houden van aandelen was en dat de aandelen werden gehouden ter verkrijging van de waardestijging en het rendement, die daarvan bij normaal vermogensbeheer konden worden verwacht. Indien hiervan sprake is betekent dit impliciet dat artikel 20 lid 5 van Pro de Wet op de Vennootschapsbelasting niet van toepassing is.
Ik wil uitdrukkelijks stellen dat geen uitspraak wordt gedaan over de hoogte van de verliezen maar dat alleen een uitspraak wordt gedaan omtrent de aktiviteiten en dan o.b.v. de bovenvermelde gegevensverstrekking.”
2.7. Bij brief van 7 maart 1997 heeft [B] een plan van aanpak opgestuurd aan (de accountant van) [A] Beheer, waarbij [B] heeft geadviseerd tussen [A] Beheer en CRS een nieuwe vennootschap te plaatsen: [A] Invest.
2.8. [A] Invest is op 11 juni 1997 notarieel opgericht.
2.9. Op 22 oktober 1997 zijn de aandelen in CRS overgedragen aan [A] Invest voor een bedrag van NLG 1,-, waarbij daarnaast NLG 139.999,- is betaald voor de overname van de vorderingen van de aandeelhouders op CRS. De naam van CRS is verder gewijzigd in Indah B.V. (Indah).
2.10. Indah ontving met ingang van 1997 inkomsten, onder meer uit kortingen van Mosadex en rente-inkomsten van [A] Beheer.
De belastingaanslagen
2.11. Bij brieven van 23 juni 1998 en 28 september 1998 heeft de inspecteur van de Belastingdienst, mr. [F], – kort gezegd – geschreven dat de rente-aftrek van Indah dient te worden gecorrigeerd en dat de verliezen over 1994, 1995 en 1996 dienen te worden vastgesteld op nihil.
2.12. De aanslag voor het jaar 1994 is met dagtekening 30 juni 1997 vastgesteld naar een belastbaar bedrag van nihil. De aanslagen voor de jaren 1995 en 1996 zijn met dagtekening 15 december 1998 vastgesteld, eveneens naar belastbare bedragen van nihil.
2.13. [B] heeft op 29 december 1998 een bezwaarschrift ingediend bij de Belastingdienst tegen de aanslag vennootschapsbelasting over 1995 en 1996 van Indah.
2.14. De inspecteur heeft bij brieven van 3 januari 2001 de bezwaren ongegrond verklaard.
2.15. Indah heeft op 12 januari 2001 beroep ingesteld tegen de aanslag vennootschapsbelasting 1996. Bij uitspraak van 25 juni 2003 heeft het gerechtshof te Amsterdam dit beroep ongegrond verklaard.
2.16. Indah is in cassatie gegaan van de uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam van 12 januari 2001. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep bij arrest van 3 december 2004 ongegrond verklaard.
2.17. Daarnaast heeft de inspecteur bij brief van 3 januari 2001 aan [C] geschreven dat ook de compensabele verliezen over 1997 op nihil worden vastgesteld. De aanslag vennootschapsbelasting van Indah over 1997 is vervolgens op 31 januari 2001 opgelegd.
2.18. De inspecteur heeft deze aanslag ook na het door Indah hiertegen ingediende bezwaar gehandhaafd bij uitspraak op bezwaar van 28 februari 2005. Indah is hiertegen in beroep gegaan bij de rechtbank te Haarlem. Bij uitspraak van 25 januari 2008 heeft de rechtbank – voor zover van belang – overwogen dat de rente-aftrek terecht is geweigerd.
Deze uitspraak is bij uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam van 17 december 2009 bevestigd. Bij arrest van de Hoge raad van 26 november 2010 is het hiertegen ingestelde cassatieberoep ongegrond verklaard.
Aansprakelijkstelling
2.19. Bij brief van 1 december 2003 heeft de toenmalige raadsman van [A] Beheer, mr. [G], [B], althans de maatschap [B] & [D], namens [A] Beheer aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en nog te lijden schade vanwege ‘diverse onjuiste door u en/of uw kantoorgenoten gegeven adviezen en de verdere onjuiste behartiging van de belangen van [A] Beheer’.
2.20. Bij brief van 13 juni 2008 heeft mr. [H], voormalig kantoorgenoot van mr. Wouters, namens [A] Beheer en [A] de aansprakelijkstelling van 1 december 2003 herhaald.
2.21. Bij brief van 2 december 2009 heeft mr. Wouters – voor zover hier van belang – aan [B] geschreven:
“(…) Betreft: stuiting van de verjaring
(…)
Namens cliënten [A] Beheer B.V. en de heer [A] handhaaf ik hierbij de eerder ingenomen stellingen.
Namens [A] Invest B.V., die op 22 oktober 1997 de aandelen in Indah B.V (v/h CRS International Properties B.V.) en de vordering van de aandeelhouder op Indah B.V. heeft overgenomen, stel ik u hierbij aansprakelijk voor de schade die [A] Invest B.V. geleden heeft als gevolg van het feit dat u in 1996 niet geadviseerd heeft een andere verlies B.V. dan Indah B.V. aan te kopen en/of door te adviseren Indah B.V. als verlies B.V. aan te kopen.
In het arrest van de Hoge Raad van 3 december 2004, gewezen op het beroep in cassatie van Indah B.V. tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 25 juni 2003 betreffende de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1996 van nihil, is het beroep ongegrond verklaard. Daarmee is schade van [A] Invest B.V. ontstaan. Dat betekent dat de verjaring van de betreffende rechtsvordering van [A] Invest B.V. tegen u tot vergoeding van de daaruit voortgevloeide schade, mogelijk is gaan lopen op 4 december 2004. [A] Invest B.V. is overigens pas nadat ik de behandeling van het dossier heb opgepakt, bekend geworden met uw fout uit 1996. Daarom wordt ook het standpunt ingenomen dat de verjaring pas de dag na dat moment is gaan lopen.(…)”
3. Het geschil
3.1. [A] Invest vordert samengevat -:
1. veroordeling van [B] tot betaling van:
1.1 € 612.136,- te vermeerderen met de invorderingsrente met ingang van 1 maart 2011 en de wettelijke rente over het door Indah uit dezen hoofde aan de fiscus betaalde bedrag;
1.2 de wettelijke rente over:
- € 12.284,- vanaf 24 december 2007;
- € 10.337,- vanaf 23 februari 2009;
- € 2.388,- vanaf 24 december 2007;
1.3 € 19.642,26 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2000;
1.4 € 77.724,99 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2005;
1.5 € 892,96 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 februari 2007.
2. [B] te veroordelen in de kosten van dit geding;
3. te bepalen dat dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.
3.2. [A] Invest stelt daartoe – samengevat – dat [B] door onjuist te adviseren over de gevolgen van de aankoop van CRS voor wat betreft de mogelijkheid van verliescompensatie, tekort is geschoten in de uitoefening van zijn verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht tot het geven van belastingadvies. Voor zover geoordeeld wordt dat geen sprake is van een overeenkomst tussen [B] en [A] Invest, stelt [A] Invest dat [B] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door haar belangen niet goed te behartigen. [A] Invest heeft hierdoor schade geleden en [B] is gehouden deze te vergoeden. Haar schade bestaat (onder andere) daarin dat Indah (toch) vennootschapsbelasting moest betalen alsmede heffingsrente en invorderingsrente. Het gevolg daarvan is geweest dat de door [A] Invest aangekochte deelneming CRS/Indah aanmerkelijk is achtergebleven bij de waarde die [A] Invest als gevolg van de bijstand door [B] had mogen verwachten.
3.3. [B] voert verweer, waarop hierna, voor zover van belang, nader wordt ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. [B] heeft tot zijn verweer onder meer aangevoerd dat de vordering van [A] Invest is verjaard.
4.2. De vordering van [A] Invest is gebaseerd op vergoeding van schade wegens (primair) wanprestatie of (subsidiair) onrechtmatige daad. Dit brengt met zich dat de vordering ingevolge artikel 3:310 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek – voor zover hier van belang – verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.
4.3. Verder geldt dat in geval van een door een belastingadviseur gemaakte fout de vijfjarige verjaringstermijn op zijn vroegst pas aanvangt op het moment van het opleggen van de aanslag, nu de verplichting tot betaling van een, in dat geval, aan inkomstenbelasting verschuldigd bedrag eerst ontstaat door het opleggen van de aanslag (HR 10 oktober 2003, NJ 2003, 680). Dit brengt, gelet op hetgeen hiervoor onder 2.12 is opgenomen, met zich dat de verjaringstermijn van de vordering van [A] Invest niet eerder kan zijn gaan lopen dan op 1 juli 1997, respectievelijk 16 december 1998.
4.4. [B] voert aan dat [A] Invest in elk geval op dat moment – en zelfs al eerder – bekend was met de (gestelde) schade en de (gestelde) daarvoor aansprakelijke rechtspersoon. Uit de brief van [F] van de Belastingdienst van 28 september 1998 was immers al kenbaar dat de Belastingdienst van mening was dat de verliezen niet konden worden verrekend. De verjaringstermijn liep daarom in ieder geval vanaf 16 december 1998. Uit de brief van 1 december 2003 van mr. [G] blijkt verder dat [A] Beheer zich destijds al op het standpunt stelde dat ‘[B] & [D]’ onjuiste adviezen had gegeven en haar belangen onjuist had behartigd. Als [A] Beheer hiermee bekend was, dan was [A] Invest dit ook, nu [A] enig (indirect) bestuurder is van [A] Invest en enig bestuurder van [A] Beheer. Verder geldt dat als de vennootschap (Indah) bekend was met de schade, de aandeelhouder ([A] Invest) daar ook mee bekend was. De verjaring is desondanks niet tussentijds namens [A] Invest gestuit, zodat de verjaringstermijn van vijf jaar op 2 december 2009 (de datum waarop [B] voor het eerst mede namens [A] Invest aansprakelijk is gesteld) reeds lang was verlopen, aldus nog steeds [B].
4.5. Ter comparitie heeft [A] Invest erkend dat de aansprakelijkstellingen van 1 december 2003 van mr. [G] en van 13 juni 2008 van mr. [H] alleen namens [A] Beheer zijn gestuurd en dus geen stuitende werking hebben gehad met betrekking tot de vordering van [A] Invest. Dit is echter niet van belang, aldus [A] Invest, omdat de verjaringstermijn van haar vordering pas is aangevangen op 24 juli 2009, de dag na de eerste bespreking van [A] met mr. Wouters. Pas tijdens deze bespreking is [A] bekend geworden met de schade van [A] Invest. Eerder was daarom niet voldaan aan het vereiste dat het ‘bekend zijn geworden’ met de schade en de aansprakelijke persoon, op grond van artikel 3:310 lid 1 BW Pro subjectief moet worden opgevat. [A] Invest heeft bewijs aangeboden van (de inhoud van) het gesprek van 23 juli 2009 met mr. Wouters.
4.6. De rechtbank overweegt dat door [A] Invest niet is betwist dat [A] (de natuurlijke persoon achter Indah, [A] Beheer en [A] Invest) er in ieder geval vanaf het moment van het opleggen van de belastingaanslag van 15 december 1998 mee bekend was dat de verliescompensatie niet door de Belastingdienst werd geaccepteerd. Uit de daarna namens [A] Beheer verzonden aansprakelijkstellingen en sommaties blijkt dat [A], althans zijn adviseurs, zich destijds op het standpunt stelden dat [A] Beheer hierdoor schade leed en dat [B] hiervoor aansprakelijk was. Er was dus sprake van bekendheid met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon. [A] Invest heeft evenwel niet, althans onvoldoende, toegelicht waarom er destijds van uit werd gegaan dat die schade – van alle aan [A] gelieerde vennootschappen – werd geleden door [A] Beheer en waarom zij zich later realiseerde dat de schade niet door [A] Beheer, maar door [A] Invest werd geleden. Weliswaar heeft [A] Invest toegelicht dat [A] dit pas begreep na het gesprek met mr. Wouters op 23 juli 2009, maar gesteld noch gebleken is dat dit nieuwe inzicht berust op feiten of omstandigheden die eerder niet bij [A] Invest bekend waren. Derhalve gaat de rechtbank er van uit dat alle relevante informatie met betrekking tot de mogelijkheden om [B] aansprakelijk te stellen voor de door [A] Invest geleden schade, ook direct na het opleggen van de aanslagen al bij [A] Invest aanwezig was. Dat aanvankelijk door de toenmalige raadslieden anders werd gedacht met betrekking tot het antwoord op de vraag door welke aan [A] gelieerde vennootschap de schade uiteindelijk werd geleden, komt voor rekening van [A] Invest. Het bewijsaanbod van [A] Invest terzake van haar subjectieve kennis, wordt daarom gepasseerd. Het voorgaande brengt met zich dat de verjaringstermijn voor de vordering van [A] Invest is aangevangen op 16 december 1998.
4.7. Nu verder vast staat dat de lopende verjaring hierna niet meer namens [A] Invest is gestuit en zij [B] eerst op 2 december 2009 aansprakelijk heeft gesteld voor haar schade, is de onder 3:310 lid 1 BW bedoelde termijn van vijf jaren na aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde met zowel de schade als de aansprakelijke persoon bekend is geworden verstreken. Dit betekent dat de vordering is verjaard.
4.8. De verjaring van de vordering van [A] Invest heeft tot gevolg dat [A] Invest niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar vordering. Hetgeen verder naar voren is gebracht behoeft geen bespreking.
4.9. [A] Invest zal als de niet-ontvankelijk verklaarde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [B] worden begroot op:
- griffierecht € 1.414,00
- salaris advocaat 5.160,00 (2 punten × tarief € 2.580,00)
Totaal € 6.574,00
4.10. De door [B] hierover gevorderde rente zal worden toegewezen als hierna vermeld.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verklaart [A] Invest niet-ontvankelijk in haar vordering;
5.2. veroordeelt [A] Invest in de proceskosten, aan de zijde van [B] tot op heden begroot op € 6.574,00 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. van Harmelen en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2012.(