Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 510500 / KG ZA 12-211 HJ/JWR
Vonnis in kort geding van 27 maart 2012
in de zaak van
1. MR. J.A.D.M. DANIËLS,
wonende te Almelo,
2. MR. J.T. STEKELENBURG,
wonende te Enschede,
eisers in conventie bij dagvaarding van 2 maart 2012,
verweerders in reconventie,
beiden handelend in hun hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen:
- [24 vennootschappen]
advocaat mr. L.C.M. Berger te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
KPMG ACCOUNTANTS N.V.,
gevestigd te Amstelveen,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. M. Ynzonides te Amsterdam.
Partijen zullen hierna de curatoren en KPMG genoemd worden.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 13 maart 2012 hebben de curatoren gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. KPMG heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening en in reconventie gevorderd overeenkomstig de eveneens aan dit vonnis gehechte akte. De curatoren hebben de vordering in reconventie bestreden. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en een pleitnota overgelegd.
Ter terechtzitting waren onder meer aanwezig:
- namens de curatoren mr. Daniëls, vergezeld van mr. Terpstra, bijgestaan door
mr. Berger en mr. F. Eikelboom;
- namens KPMG [persoon 1] en [persoon 2], bijgestaan door mr. Ynzonides en
mr. P. Hooghout.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
2. De feiten
2.1. De curatoren zijn als curator benoemd in het faillissement van 24 vennootschappen, die hierna gezamenlijk zullen worden aangeduid als de gefailleerde [X] Vennootschappen. De faillissementen van deze vennootschappen zijn uitgesproken in de periode tussen 20 mei en 1 juni 2010.
2.2. De gefailleerde [X] Vennootschappen maken onderdeel uit van een groep vennootschappen die hierna zal worden aangeduid als de [X] Groep.
2.3. Door een groot aantal tot de [X] Groep behorende ondernemingen, waaronder ook het merendeel van de gefailleerde [X] Vennootschappen, wordt gebruik gemaakt van de in artikel 2:403 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) geboden mogelijkheid om gezamenlijk één geconsolideerde jaarrekening op te maken.
2.4. Bij vonnis van de rechtbank Almelo van 8 februari 2012 is ten aanzien van twee bestuurders, die verantwoordelijk waren voor het beleid in al de gefailleerde [X] Vennootschappen, voor recht verklaard dat deze hun taken ten behoeve van de gefailleerde [X] vennootschappen kennelijk onbehoorlijk - in de zin van de artikelen 2:248 leden 1 en 2 juncto 2:10 BW - hebben vervuld. In dat verband heeft de rechtbank Almelo bewezen geacht dat deze bestuurders zich schuldig hebben gemaakt aan boekhoudfraude, onder meer door stelselmatige gebruikmaking van valse verkoopfacturen, onjuiste correctieboekingen op de posten crediteuren en voorraad, valse saldoverificaties, ‘afletteren’ of niet-inboeken van inkoopfacturen, ‘ontmatchen’ van debiteuren en het verzorgen van onjuiste periodieke rapportages aan de Raad van Commissarissen en financiers. Door deze malversaties week bijvoorbeeld de hoogte van de post Eigen Vermogen op de balans van [X] Holding B.V. in 2009 voor een bedrag van ongeveer 45 miljoen euro af van de werkelijke hoogte. Het balanstotaal van [X] Holding B.V. bedroeg volgens de geconsolideerde jaarrekening 2009 61 miljoen euro.
2.5. De rechtbank Almelo was van oordeel dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van de faillissementen van de betreffende besloten vennootschappen. Beide bestuurders zijn hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het (nog in omvang vast te stellen) tekort in de faillissementen. Dit tekort is door de curatoren geschat op 90 tot 100 miljoen euro.
2.6. De rechtbank Almelo heeft verder als vaststaand aangenomen dat de hiervoor genoemde malversaties zich in ieder geval vanaf 2001 hebben voorgedaan.
2.7. KPMG heeft vanaf 2000 steeds een goedkeurende accountantsverklaring voor de geconsolideerde jaarrekening van de [X] Groep afgegeven. KPMG deed dit op basis van een met [X] Holding B.V. gesloten overeenkomst van opdracht. Op deze overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van KPMG van toepassing.
Artikel 4 lid 3 van Pro deze algemene voorwaarden luidt:
“Opdrachtgever staat in voor de juistheid, volledigheid, betrouwbaarheid en rechtmatigheid van de aan Opdrachtnemer ter beschikking gestelde gegevens en bescheiden, ook indien deze van derden afkomstig zijn, voor zover uit de opdracht niet anders voortvloeit”
Artikel 17 van Pro de algemene voorwaarden luidt:
“Voor zover in deze algemene voorwaarden niet anders is bepaald, vervallen vorderingsrechten en andere bevoegdheden van Opdrachtgever uit welken hoofde ook jegens Opdrachtnemer in verband met het verrichten van werkzaamheden door Opdrachtnemer in ieder geval na één jaar na het moment waarop Opdrachtgever bekend werd of redelijkerwijs bekend kon zijn met het bestaan van deze rechten en bevoegdheden”.
2.8. In het kader van de aan KPMG verleende opdracht hebben de bestuurders van [X] Holding B.V. verder een Letter of Representation ondertekend, waarin onder meer het volgende is verklaard:
“4 Wij bevestigen dat:
(…)
c. Er zijn geen fraudegevallen die de entiteit beïnvloeden, waarbij betrokken zijn: leidinggevenden; werknemers die een belangrijke rol spelen bij maatregelen van interne beheersing; of anderen, in het geval dat de fraude van materieel belang kan zijn voor de jaarrekening;
d. Er zijn geen aanwijzingen voor fraude, beschuldigingen van fraude of fraude die de jaarrekening van de entiteit beïnvloeden, geuit door werknemers, voormalige werknemers, analisten, regelgevende instanties of anderen”.
2.9. Op verzoek van de curatoren heeft accountantskantoor Ernst & Young onderzoek gedaan naar de fraude en daarover op 2 maart 2012 een rapport uitgebracht. Ook de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD) heeft onderzoek gedaan en daarvan op 28 september 2010 een rapport uitgebracht.
3. Het geschil in conventie
3.1. De curatoren vorderen – samengevat – dat KPMG wordt geboden om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis aan de curatoren een afschrift te verstrekken van het volledige accountantsdossier met betrekking tot de jaarrekeningen in de periode 2000 tot en met 2009, op verbeurte van een dwangsom.
3.2. De curatoren stellen dat de fraude bij de gefailleerde [X] vennootschappen een zodanige omvang heeft – zeker indien dat wordt afgezet tegen het balanstotaal – dat wordt vermoed dat KPMG is tekortgeschoten in haar taak als accountant en derhalve aansprakelijk is jegens de boedel voor de daaruit ontstane schade. De curatoren wensen nader te onderzoeken op welk moment die aansprakelijkheid is ontstaan, welke specifieke normen KPMG heeft overtreden en welke schade daaruit is ontstaan. Daartoe is nader inzicht in het verloop van de accountantscontroles noodzakelijk.
3.3. KPMG voert verweer. Zij stelt dat zij behoudens haar interne stukken alle documenten waarop de door haar uitgevoerde controles betrekking hebben reeds aan de curatoren ter beschikking heeft gesteld. Volgens KPMG kunnen de curatoren op basis van die informatie, gecombineerd met hetgeen zij reeds weten uit de rapporten van Ernst & Young en de FIOD, voldoende inzicht verwerven in het verloop van de accountantscontroles. KPMG voert verder aan dat zij op basis van de overeenkomst die aan de door haar uitgevoerde accountantscontroles ten grondslag ligt niet kan worden verplicht tot afgifte van de gevraagde stukken. Subsidiair verzoekt KPMG de vordering te beperken tot het verlenen van inzage dan wel afgifte aan een derde onder voorwaarde van geheimhouding.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. KPMG vordert – samengevat – dat de curatoren wordt geboden om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis het rapport van Ernst & Young alsmede het rapport van de FIOD aan haar af te geven, op straffe van een dwangsom.
4.2. KPMG stelt dat [X] Holding, haar formele opdrachtgever, wanprestatie jegens haar heeft gepleegd door in strijd met jegens KPMG afgelegde verklaringen fraude te plegen. KPMG overweegt de schade die zij als gevolg van de gepleegde fraude en het faillissement lijdt, bestaande in onder meer reputatieschade en onbetaald gebleven facturen, op de boedel te verhalen. Teneinde haar rechtspositie ten opzichte van de boedel te bepalen vordert KPMG inzage in de rapporten van Ernst & Young en de FIOD.
4.3. De curatoren voeren verweer. De gevraagde stukken bevatten privacy-gevoelige informatie over werknemers van de [X]-groep, waarvan enkelen worden verdacht van strafbare feiten. Ook zijn de curatoren gebonden aan een met Ernst & Young overeengekomen geheimhoudingsbeding. Verder achten de curatoren de vordering van KPMG voorbarig, nu niet zeker is of KPMG inderdaad een procedure tegen de boedel zal beginnen.
4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in conventie
5.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
5.2. De voorzieningenrechter stelt voorop dat, zoals de curatoren ook zelf aangeven, nog niet vast staat dat KPMG daadwerkelijk verwijtbaar tekortgeschoten is in haar toezicht op de financiële verslaglegging van de [X] Groep. Weliswaar kan op basis van het vonnis van de rechtbank te Almelo ervan worden uitgegaan dat er sprake is van omvangrijke fraude, maar anderzijds is zeer wel denkbaar dat – zoals KPMG stelt – deze fraude op zodanige wijze heeft plaatsgevonden dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant die niet behoefde te ontdekken.
5.3. De curatoren hebben twee rechtsgronden aangevoerd voor hun vordering, namelijk artikel 7:403 BW Pro en artikel 843a Rv.
artikel 7:403 BW Pro
5.4. De curatoren hebben aan hun vordering tot afgifte van het volledige accountantsdossier ten grondslag gelegd dat KPMG verantwoording af moet leggen over de wijze waarop zij haar opdracht heeft uitgevoerd als bedoeld in art. 7:403 BW Pro. Voor zover KPMG ten aanzien van haar contractuele verplichtingen een beroep doet op het onder 2.6 aangehaalde vervalbeding geldt dat onzeker is of KPMG met succes een beroep zal kunnen doen op dit vervalbeding, nu in de situatie dat KPMG een ernstig verwijt zou treffen zeer wel denkbaar is dat een beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zal worden geacht.
5.5. KPMG betwist dat uit artikel 7:403 BW Pro kan worden afgeleid dat zij het volledige accountantsdossier moet afgeven. Volgens KPMG strekt haar verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording in de zin zoals bedoeld in artikel 7:403 BW Pro niet verder dan het verstrekken van de stukken die ten grondslag lagen aan de controle, voor zover dit geen interne stukken zijn. Aan deze verplichting is reeds voldaan, aldus KPMG.
5.6. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter betekent de verplichting om verantwoording af te leggen dat KPMG inzicht zal moeten geven in de wijze waarop zij de accountantscontrole heeft verricht, maar hieruit vloeit niet rechtreeks voort dat zij het volledige accountantsdossier aan de curatoren dient af te geven. Wel zal zij inzicht moeten geven in de inhoud daarvan en alle redelijke vragen over haar werkzaamheden moeten beantwoorden. Daarbij is bepaald niet uit te sluiten dat zij, om een goed inzicht te kunnen geven in de haar werkzaamheden, ook interne stukken aan de curatoren zal moeten verstrekken.
5.7. Er van uitgaande dat door betrokkenen in de kring van de [X] Groep fraude is gepleegd op de wijze en in de omvang als in het vonnis van de rechtbank Almelo bewezen geacht - iets waar in het kader van dit kort geding voorshands van uit moet worden gegaan nu de voorzieningenrechter zich dient te richten naar het oordeel van de bodemrechter - geldt het volgende. In het algemeen mag worden verwacht dat KPMG bij het afleggen van verantwoording duidelijk maakt hoe zij de controle heeft aangepakt en welke stukken zij bij of via de [X] Groep heeft opgevraagd, welke instructies zij heeft gegeven en welke vragen zij heeft gesteld. In het bijzonder op de punten waar voorshands van fraude moet worden uitgegaan mag worden verwacht dat KPMG gedetailleerd uiteenzet op welke stukken zij haar oordeel dat er geen noodzaak was een goedkeurende verklaring te onthouden heeft gebaseerd, welke controles zij heeft verricht en wat daarvan de uitkomst was. Nadat KPMG inzicht heeft gekregen in de onderzoeken van de FIOD en Ernst & Young (zoals in reconventie zal worden beslist) zal ook van KPMG mogen worden verwacht dat zij een standpunt inneemt over de vraag of zij als redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant de in die rapporten beschreven fraude niet had kunnen ontdekken.
5.8. Nu de vordering niet is gericht op het afleggen van verantwoording als bovenbedoeld, maar op afgifte van het volledige accountantsdossier, zal die vordering niet op deze grond kunnen worden toegewezen.
artikel 843a Rv
5.9. Voor toewijzing van de vordering op grond van artikel 843a Rv is noodzakelijk dat er sprake is van een rechtsbetrekking tussen partijen, alsmede dat sprake is van een rechtmatig belang van de curatoren bij de afgifte. Verder dienen de af te geven bescheiden voldoende bepaald te zijn. Ingeval er sprake is van een wettelijke plicht tot geheimhouding dan wel ingeval er sprake is van gewichtige redenen die zich tegen afgifte verzetten of een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder de afgifte is gewaarborgd, kan de vordering worden afgewezen.
5.10. De curatoren voeren in dit verband aan dat er sprake is van een rechtsbetrekking tussen KPMG en haar opdrachtgever [X] Holding. [X] Holding heeft tevens een vordering op grond van wanprestatie wegens het tekortschieten van KPMG in de nakoming, terwijl de andere gefailleerde [X] vennootschappen om die reden een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad op KPMG hebben. Daarnaast stellen de curatoren dat zij namens de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde [X] vennootschappen een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad op KPMG hebben. De curatoren stellen dat zij een rechtmatig belang hebben in die zin dat de gevraagde stukken nodig zijn voor het kunnen bepalen van een standpunt ter zake de aansprakelijkheid van KPMG. De curatoren achten de door hen gevraagde stukken voldoende concreet bepaald.
5.11. KPMG voert aan dat artikel 17 van Pro de algemene voorwaarden (zie 2.7) in de weg staat aan enig vorderingsrecht op grond van de overeenkomst dan wel in een gebrek in de nakoming daarvan. De fraude is door [X] Holding zelf gepleegd, zodat zij vanaf het moment van plegen daarmee op de hoogte was, waardoor de in artikel 17 bedoelde Pro termijn is gaan lopen. Nu de termijn voor het indienen van vorderingsrechten is verlopen hebben de curatoren geen rechtmatig belang meer bij hun vordering, aldus KPMG. Voor zover de curatoren hun vordering baseren op grond van een jegens de gezamenlijke crediteuren van de [X] Groep gepleegde onrechtmatige daad voert KPMG aan dat een dergelijke vordering de curatoren niet toekomt omdat de gestelde tekortkomingen zich zouden hebben voorgedaan over een reeks van jaren, terwijl alleen de schuldeisers ten tijde van het faillissement benadeeld zijn. Bovendien, zo stelt KPMG, is de boedel niet benadeeld door haar handelen. Ook in dat geval hebben de curatoren volgens KPMG derhalve geen rechtmatig belang.
5.12. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vordering op grond van artikel 843a Rv niet kan slagen als reeds thans voldoende zeker is dat noch een vordering op grond van de overeenkomst van opdracht noch een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad toewijsbaar kan zijn, aangezien er in dat geval geen sprake is van een rechtmatig belang bij afgifte.
5.13. Wat de vordering uit overeenkomst betreft is, zoals hiervoor reeds overwogen, thans onzeker of KPMG met succes een beroep zal kunnen doen op het in artikel 17 van Pro de algemene voorwaarden opgenomen vervalbeding, nu in de situatie dat KPMG een ernstig verwijt zou treffen zeer wel denkbaar is dat een beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zal worden geacht. Een vordering wegens wanprestatie is daarom niet bij voorbaat uitgesloten.
5.14. Wat betreft de vordering uit onrechtmatige daad geldt het volgende. Partijen verschillen niet van mening over het uitgangspunt dat KPMG als accountant niet slechts verplichtingen heeft tegenover de gecontroleerde vennootschap, maar ook tegenover de bij die vennootschap betrokken derden, zoals schuldeisers, en dat KPMG als zij in haar toezicht tekortschiet, jegens deze derden onrechtmatig handelt. Dat het nadeel uiteindelijk geleden wordt door de schuldeisers op het moment van faillissement doet daar niet aan af, nu die schuldeisers behoren tot de betrokkenen jegens wie KPMG – indien een tekortkoming in haar toezicht komt vast te staan – onrechtmatig heeft gehandeld. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan bij tekortschietend toezicht ook sprake zijn van onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke schuldeisers zonder dat KPMG zelf de boedel heeft benadeeld. Voldoende kan reeds zijn dat KPMG door haar handelen of nalaten schuldeisers zou hebben benadeeld doordat deze op grond van de ten onrechte gewekte schijn van kredietwaardigheid goederen en diensten hebben geleverd. Dit betekent dat niet bij voorbaat uit te sluiten is dat de curatoren als vertegenwoordigers van de gezamenlijke schuldeisers een vordering jegens KPMG geldend kunnen maken op grond van onrechtmatige daad. Het vervalbeding kan de curatoren in die hoedanigheid niet worden tegengeworpen.
5.15. De conclusie is dat niet bij voorbaat kan worden uitgesloten dat een vordering op grond van de overeenkomst van opdracht en/of een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad toewijsbaar zal zijn, zodat in beginsel aan het in artikel 843a Rv gestelde vereiste dat sprake moet zijn van een rechtmatig belang, is voldaan.
5.16. In dit geding spitst de discussie tussen partijen zich nader toe op de vraag of de curatoren ook een rechtmatig belang hebben bij de afgifte van de interne stukken die deel uitmaken van het accountantsdossier.
5.17. De curatoren stellen dat zij voor het instellen van een deugdelijk onderzoek ook dienen te beschikken over de interne stukken van KPMG met betrekking tot het accountantsdossier. Er bestaat gedetailleerde regelgeving met betrekking tot hetgeen in een accountantsdossier behoort te worden vastgelegd. Nagegaan dient te worden of KPMG hieraan heeft voldaan. Uit de volgens de vordering nog over te leggen stukken zal volgens de curatoren verder blijken welke risico’s KPMG in kaart heeft gebracht, welke werkzaamheden zij heeft verricht, wat haar bevindingen waren en op welke wijze haar oordeel dat de jaarrekening een voldoende getrouw beeld geeft, kan worden onderbouwd. De curatoren wensen aan de hand daarvan nader te onderzoeken of KPMG haar taak naar behoren heeft verricht dan wel of zij (bepaalde aspecten van) de fraude had moeten ontdekken. Deze fraude was dermate omvangrijk dat overlegging van het gehele accountantsdossier noodzakelijk is. Gezien de omvang van de fraude moet deze volgens de curatoren sporen hebben nagelaten in de te controleren boekhouding. Nu deze KPMG kennelijk zijn ontgaan rechtvaardigt dit een diepgaand onderzoek naar de wijze waarop zij haar werkzaamheden heeft verricht. Daartoe achten de curatoren overlegging van het gehele accountantsdossier noodzakelijk. Zij voeren verder aan dat de verschillende documenten waaruit een accountantsdossier is opgebouwd in hun onderlinge samenhang dienen te worden beoordeeld. Het belang van de proceseconomie vergt dat thans reeds wordt onderzocht of KPMG schadeplichtig is jegens de boedel, en niet eerst in een aansprakelijkheidsprocedure. Aldus – steeds – de curatoren.
5.18. KPMG stelt dat de curatoren geen rechtmatig belang hebben bij afgifte van de interne stukken in het accountantsdossier omdat hetgeen al verstrekt is voldoende is voor de curatoren om hun voorgenomen onderzoek uit te voeren. Dit verweer faalt. De curatoren hebben een algemene inhoudsopgave ontvangen van de dossiers. Dit betreft een standaard indeling van het dossier en geen opgave van de daarin daadwerkelijk aanwezige stukken. De curatoren weten dus niet wat KPMG als intern stuk heeft bestempeld en daarom heeft achtergehouden. De curatoren kunnen daarom ook niet beoordelen of en in hoeverre de stukken die hen onthouden zijn noodzakelijk zijn om een oordeel te vormen. Bovendien is voorshands niet aannemelijk dat geen van de interne stukken enig licht kan werpen op de wijze waarop KPMG de controle heeft verricht.
5.19. KPMG heeft zich erop beroepen dat de interne stukken in het accountantsdossier haar eigendom zijn en dus daarom niet behoeven te worden afgegeven. Dit verweer treft geen doel, immers een verplichting tot inzage, afschrift of uittreksel tast het eigendomsrecht van KPMG niet aan; KPMG kan de originele stukken die zij als haar eigendom beschouwt behouden. Nu van de stukken die KPMG wel heeft willen verstrekken afschrift is gegeven is niet in te zien waarom zij dat van de interne stukken die zij nog moet verstrekken ook niet zou kunnen doen.
5.20. Ook heeft KPMG aangevoerd dat de interne stukken zonder uitvoerige toelichting niet te begrijpen zijn. Dit is evenwel geen reden om aan te nemen dat op KPMG geen verplichting op grond van artikel 843a Rv zou kunnen rusten om die stukken te verstrekken. Het staat haar daarbij vrij de benodigde toelichting te geven en zij is daartoe zelfs, gezien de hiervoor besproken verplichting om verantwoording af te leggen, verplicht.
5.21. KPMG voert verder aan dat er gegronde vrees bestaat dat afgifte aan de curatoren tot schending van haar geheimhoudingsplicht zal leiden. De voorzieningenrechter oordeelt wat dit betreft dat er geen geheimhoudingsplicht bestaat ten aanzien van de curatoren als zodanig, nu deze de belangen van de boedel van de gefailleerde opdrachtgever van KPMG behartigen. Voor zover een accountant verplicht is hetgeen hem vertrouwelijk is medegedeeld door zijn cliënt geheim te houden, geldt die verplichting jegens derden, maar nadat de vennootschap ten behoeve waarvan de geheimhoudingsverplichting gold failliet is gegaan in ieder geval niet jegens de curatoren daarvan.
5.22. KPMG voert in dit verband verder aan dat de interne stukken ook vertrouwelijke informatie over (de werkwijze van) KPMG bevatten en dat het risico bestaat dat de curatoren deze informatie openbaar zullen maken. KPMG verzoekt daarom om, indien zij tot afgifte wordt verplicht, te bepalen dat dit geschiedt aan een andere accountant, die vervolgens het onderzoek namens de curatoren dient uit te voeren, maar de curatoren slechts van het resultaat van zijn onderzoek op de hoogte mag stellen, althans dat zij slechts zal worden veroordeeld tot afgifte aan de curatoren onder een voorwaarde die geheimhouding van de hiervoor bedoelde vertrouwelijke informatie waarborgt.
5.23. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. De curatoren hebben verklaard de stukken te willen onderzoeken in het kader van de vraag of er een aansprakelijkheidsprocedure jegens KPMG dient te worden gestart. Het moet de curatoren vrij staan om de gevraagde stukken dan ook daadwerkelijk in die procedure te gebruiken. Voorts dienen de curatoren jegens de schuldeisers duidelijk te kunnen maken welke stappen zij ten behoeve van de boedel ondernemen en waarom. Daarbij mogen de curatoren de belangen van KPMG niet nodeloos schaden. KPMG heeft geen concrete feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan moet worden geoordeeld dat op voorhand zodanige vrees bestaat dat dit toch zal gebeuren dat zij om die reden niet tot afgifte aan de curatoren kan worden veroordeeld. Voor zover KPMG meent dat specifieke stukken bedrijfsgevoelige informatie bevatten over haar werkwijze die geheim behoren te blijven zal van haar mogen worden verwacht dat zij daarvan bij de verstrekking expliciet melding maakt. Van de curatoren mag worden verwacht dat zij niet openbaren wat geheim behoort te blijven.
5.24. KPMG voert verder aan dat het onderzoek naar de vraag hoe het faillissement tot stand is gekomen en welke rol de geconstateerde fraude in dat verband heeft gespeeld zich dient te richten op de personen die verantwoordelijk zijn voor de geconstateerde fraude. Tezamen met de rapporten van Ernst & Young en de FIOD moet dit een voldoende beeld geven, aldus KPMG.
5.25. Ook dit verweer faalt. KPMG miskent dat het onderzoek van de curatoren zich niet alleen richt op de oorzaken van het faillissement, maar ook op de vraag wie hiervoor, naast degenen die fraude hebben gepleegd, verantwoordelijk dienen te
worden gehouden. Om die reden hebben de curatoren wel degelijk een belang bij het verkrijgen van inzicht in de wijze waarop KPMG zich van haar verantwoordelijkheden heeft gekweten.
5.26. Op grond van het voorafgaande oordeelt de voorzieningenrechter als volgt. Het accountantsdossier heeft onder andere als doel achteraf verantwoording af te kunnen leggen van de door de accountant verrichte werkzaamheden. In beginsel zal het accountantsdossier dan ook volledig ter beschikking van de curatoren moeten worden gesteld, nu het tot de taak van de curatoren behoort (al dan niet als vertegenwoordigers van de gezamenlijke schuldeisers) te onderzoeken of de accountant al dan niet in het toezicht is tekortgeschoten en zo ja de accountant voor de geleden schade aansprakelijk te stellen. Dit betekent dat ook interne stukken die nog niet ter beschikking zijn gesteld aan de curatoren in afschrift verstrekt moeten worden, waar nodig met een toelichting. Dat kan slechts anders zijn voor zover zich in het accountantsdossier interne stukken bevinden die geen inzicht geven in de wijze waarop de accountant hun werkzaamheden hebben verricht. In dat geval zal KPMG een beschrijving van het stuk moeten geven en moeten toelichten waarom dat stuk niet kan bijdragen aan het door de curatoren te vormen oordeel over de al dan niet juiste vervulling van haar taak. Immers alleen in dat geval zal een rechtmatig belang bij afgifte van een afschrift ontbreken. De curatoren kunnen, indien de opgegeven reden hen ongenoegzaam voorkomen, alsnog gemotiveerd (eventueel in een nieuwe procedure) afgifte van ook die stukken vorderen.
5.27. De curatoren hebben afgifte binnen zeven dagen gevorderd. Ter terechtzitting hebben zij, na een verzoek van KPMG om verlenging van deze termijn, aangegeven dat zij akkoord kunnen gaan met afgifte binnen veertien dagen. De vordering zal aldus worden toegewezen. Nu KPMG heeft aangegeven aan de vordering te zullen voldoen ziet dat voorzieningenrechter geen aanleiding om aan de nakoming hiervan een dwangsom te verbinden.
5.28. KPMG zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in conventie. De kosten aan de zijde van de curatoren worden begroot op:
- griffierecht EUR 575,00
- kosten dagvaardingen 76,17
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.467,17
6. De beoordeling in reconventie
6.1. In reconventie vordert KPMG op grond van artikel 843a Rv afgifte door de curatoren van het rapport van de FIOD alsmede van het rapport van Ernst & Young. KPMG voert daartoe aan dat [X] Holding, haar opdrachtgever, contractueel verplicht was om KPMG van de juiste informatie te voorzien en KPMG in het kader van uit te voeren werkzaamheden heeft bevestigd dat er geen aanwijzingen waren van fraude. Gezien de (gestelde) omvang van de fraude moet worden geconcludeerd dat [X] Holding in strijd met deze contractuele verplichting heeft gehandeld en een onjuiste verklaring tegenover KPMG heeft afgelegd. Op grond hiervan is [X] Holding aansprakelijk voor de door KPMG geleden (reputatie- en andere) schade ten gevolge van het faillissement van de gefailleerde [X] Vennootschappen. KPMG stelt dat zij, teneinde haar rechtspositie ten opzichte van [X] Holding te kunnen bepalen, inzicht dient te hebben in de omvang van de fraude en de wijze waarop deze tot stand is gekomen. Met het oog daarop vordert zij afgifte van de rapporten van de FIOD en Ernst & Young.
6.2. De curatoren voeren aan dat de rapporten privacy-gevoelige informatie bevatten; tegen bestuurders van [X] Holding B.V. loopt een strafrechtelijk onderzoek in verband met faillissementsfraude. Daarnaast betreft het rapporten die door derden zijn opgesteld en die daarom ook bij de voor de totstandkoming verantwoordelijke instantie kunnen worden opgevraagd. Tot slot wijzen de curatoren er op dat zij van Ernst & Young toestemming nodig hebben om het door Ernst & Young geschreven rapport aan derden af te geven, welke toestemming niet is verleend.
6.3. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 5.9 is overwogen. Aan de in artikel 843a Rv genoemde vereisten is in dit geval voldaan. Daarbij is van belang dat artikel 843a Rv slechts de voorwaarde stelt dat de partij van wie afgifte wordt gevraagd de betreffende stukken ter zijner beschikking heeft. Niet vereist is dat de stukken door die partij zijn opgesteld. Verder acht de voorzieningenrechter het privacy-belang van de bestuurders van [X] Holding onvoldoende zwaarwegend, nu dit dient te worden afgewogen tegen het belang van het kunnen vaststellen van de feiten in verband met vragen omtrent aansprakelijkheid. Nu de curatoren verder hebben aangegeven dat Ernst & Young zich niet zal verzetten tegen afgifte ter uitvoering van een daartoe strekkende veroordeling, zal de vordering van KPMG worden toegewezen. Aangezien de curatoren hebben aangegeven aan de vordering te zullen voldoen ziet dat voorzieningenrechter geen aanleiding om aan de nakoming hiervan een dwangsom te verbinden.
6.4. De curatoren zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie. De kosten aan de zijde van KPMG worden begroot op EUR 408,00 aan salaris advocaat.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1. gebiedt KPMG om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis een afschrift aan de curatoren te verstrekken van het volledige accountantsdossier, voor zover nog niet verstrekt, inclusief de interne stukken, waar nodig met een toelichting;
7.2. bepaalt dat het onder 7.1 gestelde niet van toepassing is op interne stukken van KPMG die geen inzicht geven in de wijze waarop de accountant zijn werkzaamheden heeft verricht; van deze stukken zal KPMG een beschrijving moeten geven en moeten toelichten waarom dat stuk niet kan bijdragen aan het bedoelde inzicht;
7.3. veroordeelt KPMG in de proceskosten aan de zijde van de curatoren, tot op
heden begroot op EUR 1.467,17;
7.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
7.5. wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie
7.6. veroordeelt de curatoren om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis een afschrift aan KPMG te verstrekken van de rapporten met betrekking tot de bij de [X] Groep gepleegde fraude, zoals deze door de FIOD en Ernst & Young zijn opgesteld;
7.7. veroordeelt de curatoren in de proceskosten aan de zijde van KPMG, tot op
heden begroot op EUR 408,00, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;
7.8. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
7.9. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J.W. Rouwendal, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2012.?