Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 484614 / HA ZA 11-737
Vonnis van 25 januari 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] ELEKTROTECHNISCHE GROOTHANDEL B.V.,
gevestigd te Alkmaar,
eiseres,
advocaat mr. A.H.J. Dunselman te Alkmaar,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SVEBA BEHEER B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. [B],
wonende te --,
gedaagden,
advocaat mr. J.G.J. Elslo te Groenekan, gemeente De Bilt.
Eiseres zal hierna [A] worden genoemd.
Gedaagden zullen hierna Sveba Beheer respectievelijk [B] worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 29 juni 2011 waarbij de zaak is verwezen naar de rol voor conclusie van repliek,
- de conclusie van repliek tevens akte wijziging eis, met producties,
- de conclusie van dupliek, met producties,
- de akte uitlating producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Als door de ene partij gesteld en door de andere partij niet dan wel onvoldoende betwist, wordt het volgende als vaststaand aangenomen.
2.2. [B] is enig aandeelhouder en bestuurder van Sveba Beheer. Tot 24 september 2010 was Sveba Beheer enig aandeelhouder en bestuurder van de vennootschap Sveba Bouwen en Wonen B.V. (hierna: Sveba B&W), een onderneming met - volgens het handelsregister - als bedrijfsomschrijving ‘klussenbedrijf en detachering’.
2.3. Op 24 september 2010 zijn de aandelen in Sveba B&W geleverd aan de vennootschap Vitalis B.V. (hierna: Vitalis), die met ingang van deze datum ook enig bestuurder van Sveba B&W is geworden.
2.4. Bestuurder van Vitalis is de stichting Stichting Hygia (hierna: Hygia). De heer [C] is bestuurder van Hygia.
2.5. Op 14 oktober 2010 is de statutaire naam van Sveba B&W gewijzigd in Svalan B.V. (hierna: Svalan).
2.6. In het handelsregister is aangetekend dat Svalan haar activiteiten per 24 september 2010 heeft gestaakt en nog slechts een correspondentieadres heeft in Goch, Duitsland.
2.7. [A] heeft in de periode 24 juni 2008 tot en met 8 november 2010 electrotechnische goederen verkocht en geleverd aan Sveba B&W. [A] heeft voor deze transacties facturen met een betalingstermijn van 30 dagen aan Sveba B&W, te Amsterdam, gezonden. Alle facturen waarvan de betalingstermijn afliep vóór 24 september 2010 zijn door Sveba B&W voldaan. Op of na 24 september 2010 zijn geen goederen meer door Sveba B&W besteld. Niet voldaan zijn de volgende facturen waarvan de betalingstermijn afliep op of na 24 september 2010:
1267043 van 26 augustus 2010 ad € 274,45
1269159 van 2 september 2010 ad € 1.856,40
1269160 van 2 september 2010 ad € 6.629,37
1271373 van 9 september 2010 ad € 1.157,28
1272327 van 10 september 2010 ad € 30,94
1272328 van 10 september 2010 ad € 651,67
1272795 van 14 september 2010 ad € 77,35
1277728 van 28 september 2010 ad € 2.843,93
1280399 van 5 oktober 2010 ad € 202,81
1293282 van 9 november 2010 ad € 184,40
TOTAAL € 13.871,11
(waarbij rekening is gehouden met een creditfactuur van 14 september 2010 ad € 37,49)
De laatste drie facturen ad (2.843,93 + 202,81 + 184,40 =) € 3.231,14 betreffen bestellingen die zijn geleverd en gefactureerd ná 24 september 2010 en zien op een mechanische ventilatie van het merk S&P, buizen van het merk Spiralo en ten slotte een televisie. Deze goederen zijn, zoals steeds op de factuur vermeld staat, afgeleverd op het aan [A] bekende bedrijfsadres van Sveba B&W te Kwadijk.
2.8. Betaling op de hiervoor genoemde facturen bleef uit. Op 16 november 2010 heeft [A] naar aanleiding van een door haar gedane betalingsherinnering een ongedateerde en niet ondertekende brief ontvangen, die naar later is gebleken, is verzonden door een hulppersoon van [B] die bij afwezigheid van [B] de post verzorgde, met de volgende inhoud:
Betreft: verkoop [Sveba B&W]
Geachte heer/mevrouw,
Bijgaand treft u door ons ontvangen correspondentie, betreffende [Sveba B&W].
Het bedrijf is per 24 september verkocht en verder gegaan onder de naam Svalan B.V.
Correspondentieadres is:
Svalan B.V.
Moelscherweg 104
47574 Goch
Duitsland
Telefonisch te bereiken onder tel.nr (…)
hopende u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd verblijf ik.
2.9. Bij brief van 22 november 2010 heeft de raadsman van [A] aan [B] bericht dat [A] hem wegens onrechtmatig handelen aansprakelijk houdt voor de door haar als gevolg van de uitgebleven betaling op de facturen geleden schade en hem gesommeerd om de openstaande facturen te voldoen.
2.10. Bij brief aan de raadsman van [A] van 29 november 2010 heeft [B] onder meer als volgt gereageerd:
(…)
[Sveba B&W] werd bestuurd door [Sveba Beheer] op 24 september is [Sveba B&W] overgegaan in handen van Vitalis BV. Tot en met de dag van de overname heeft er geen enkele factuur opengestaan langer dan de overeengekomen betaling termijn en zijn er zelfs vlak voor de overname nog gewoon facturen betaald, zoals er gedurende onze jarenlange relatie altijd keurig op tijd betaald is.
Wat betreft de leveringen die gedaan zijn na de overname het volgende, dit zijn zonder uitzondering naleveringen van eerder gedane bestellingen er is op geen enkel moment na de overname nog een bestelling geweest. De spullen die geleverd zijn hadden gewoon terug gestuurd moeten worden dit is helaas niet gebeurd i.v.m. mijn afwezigheid(ik was in het buitenland van 27 september t/m 15 november) deze spullen staan gewoon nog verpakt en kunnen door de firma [A] weer opgehaald worden, ze zijn niet gebruikt of verwerkt etc. aangezien het bouwbedrijf verkocht is en er door mij niet meer gebouwd word. Alleen de geleverde televisie is helaas in gebruik genomen en wil ik graag betalen als ik een factuur krijg op het juiste bedrijf. Tevens wil ik ook nog aan u kwijt dat ik dit in een persoonlijk telefonisch overleg met de Firma [A] tot twee maal toe tegen twee verschillende medewerkers gezegd heb dat ik niet wist dat er spullen geleverd waren na de verkoop en dat ik dit zeker in orde zou maken omdat dat niet kon, het bevreemd mij dan ook ten zeerste dat er nu gedaan wordt alsof ik willens en wetens nog spullen aan het bestellen ben geweest om de firma [A] met de rekening op te zadelen.
(…)
Er is wel iets wat mij aan te rekenen valt namelijk dat de communicatie te wensen heeft overgelaten, onze jarenlange relatie had een beter einde verdiend, ik heb volledig te goede trouw gehandeld en was ervan uit gegaan dat de nieuwe eigenaar zich bekend zou maken dit hadden wij afgesproken, door mijn lange afwezigheid en het niet nakomen van de afspraken door koper is de firma [A] te lang in het ongewisse gebleven waardoor de leveringen (aan mijn adres) nog hebben plaatsgevonden, maar zoals eerder aangegeven neem ik hier mijn verantwoordelijkheid in. (…)
(…)
Tevens wil ik u meedelen dat ik buitengewoon zorgvuldig gehandeld heb ten tijde van mijn bestuur over [Sveba B&W], er is nooit op enig moment een rekening blijven liggen of onbetaald gebleven. Bij de verkoop heb ik getracht uitermate zorgvuldig te zijn en ik heb mij in deze ook door professionals laten bijstaan. Ik betreur het feit dat de firma [A] mij aanspreekt op zaken waarvoor ik niet verantwoordelijk ben. Ik verzoek u dan ook om zich tot Svalan/Vitalis te richten welke alle rechten en plichten per 24 September hebben over genomen.
(…)
2.11. Een medewerker van [A] heeft in een e-mail van 14 februari 2011 als volgt verklaard:
(…)
N.a.v. mijn ontmoeting met [[B]] (…) te Kwadijk, constateerde ik dat er in de container aldaar, alleen een pallet met meganische ventilatie van het merk S&P en een paar buizen van het merk Spiralo aanwezig waren.
Verder was de container geheel leeg.
Dus kortom, alle andere materialen die door dhr. [D] besteld waren, waren niet meer aanwezig.
(…)
2.12. De door de medewerker van [A] aangetroffen zaken betroffen de geleverde goederen bedoeld in de laatste drie facturen, behoudens de televisie. De televisie was al door [B] persoonlijk in gebruik genomen.
2.13. Bij brief van 10 december 2010, ter attentie van [C], heeft [A] Svalan (op haar correspondentieadres te Goch, Duitsland), gesommeerd om de openstaande facturen binnen zeven dagen te betalen.
2.14. Op de brief van [A] van 10 december 2010 is geen reactie gekomen.
2.15. Bij brief van 20 januari 2011 heeft de raadsman van [A] Sveba Beheer en (nogmaals) [B] aansprakelijk gesteld voor de door haar als gevolg van onrechtmatig handelen hunnerzijds geleden schade, bestaand uit het openstaande factuurbedrag. Bij brief van 27 januari 2011 heeft [B], mede namens Sveba Beheer, aansprakelijkheid wederom van de hand gewezen.
2.16. Op 15 maart 2011 is Svalan in staat van faillissement verklaard.
2.17. [A] heeft de vordering ter zake van de openstaande facturen, ad € 13.871,11, ter verificatie bij de curator van Svalan ingediend.
2.18. Op 11 juli 2011 heeft de curator van Svalan aan de raadsman van [A] bevestigd dat er geen activa bij Svalan zijn aangetroffen, dat de administratie spoorloos is en dat de bestuurder van Svalan medewerking weigert en (na één telefoongesprek met de curator) onbereikbaar is gebleken.
2.19. De openstaande facturen van [A] zijn tot op heden onbetaald gelaten.
2.20. Bij vonnis van 5 juli 2011 van de rechtbank Zutphen is [C] strafrechtelijk veroordeeld. De rechtbank heeft onder meer overwogen en geoordeeld:
Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan diverse vormen van fraude: belastingfraude, faillissementsfraude en valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, alsmede oplichting. Verdachte is door diens raadsman afgeschilderd als een soort weldoener, die andere ondernemers van hun problemen afhelpt. Hij wikkelt na een overname van een bedrijf/vennootschap zaken af en beëindigt de onderneming. Inkomsten haalt hij onder meer uit het verkopen van activa uit de onderneming.
Naar het oordeel van de rechtbank is de handelwijze van verdachte echter te betitelen als gericht op eigen verrijking, afkeurenswaardig en onontkoombaar leidend tot delicten als de onderhavige. Verdachte heeft tegenover de FIOD, curatoren en de rechtbank verklaringen afgelegd over zijn handelwijze. Hieruit blijkt dat hij tegen betaling vennootschappen overneemt, activa te gelde maakt en de passiva laat voor wat ze zijn. Voorts dat hij geen administratie overneemt, noch dat hij daaraan doet. Tevens dat hij uit eigen beweging geen actie onderneemt, tenzij hij door anderen wordt benaderd. Post welke hij ontvangt binnen een door hem overgenomen vennootschap wordt niet geopend of "gaat in de versnipperaar". (…) hieruit blijkt wel zonder enig voorbehoud een instelling, die niet in overeenstemming is met het op een deugdelijke wijze opereren in handelsverkeer met inachtneming van belangen van derden en het zich aantrekken van wettelijke voorschriften. Louter het eigen financieel belang was/is voor verdachte leidend. Meermalen heeft hij (…) bedrieglijke bankbreuk gepleegd door geen administratie te voeren en (dus) te overleggen en activa te gelde te maken zonder enige deugdelijke verantwoording af te leggen jegens de respectievelijke curatoren, de failliete boedel van de vennootschappen achterlatend met vorderingen van tien- tot honderduizenden euro.
(…)
De rechtbank acht gelet op hetgeen, in afwijking van de eis van de officier van justitie bewezen wordt verklaard een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 17 maanden passend en geboden. Gelet op de overschrijding van de redelijke termijn zal de rechtbank deze beperken tot een duur van 15 maanden. Gelet op het hiervoor overwogene met betrekking tot het recidiverisico zal de rechtbank hiervan een deel, te weten 5 maanden voorwaardelijk opleggen, teneinde verdachte ervan te weerhouden opnieuw strafbare feiten te plegen.
3. Het geschil
3.1. Na wijziging van eis vordert [A] dat Sveba Beheer en [B], bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan [A] van:
I € 13.871,11 aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de vervaldatum van de desbetreffende facturen,
II € 5.160,-- aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag der dagvaarding,
III de tot heden gevallen kosten van het geding,
IV de na dit vonnis te vallen kosten van € 131,--, te vermeerderen met € 68,-- indien betekening van het vonnis plaatsvindt, voorts te vermeerderen met de wettelijke rente over € 131,-- vanaf zeven dagen na aanzegging en voorts te vermeerderen met de wettelijke rente over € 68,-- vanaf zeven dagen na betekening van het vonnis.
3.2. [A] legt samengevat het volgende aan de vordering ten grondslag.
Sveba Beheer had als enig bestuurder en aandeelhouder de feitelijke zeggenschap over de bedrijfsvoering van Sveba B&W. Sveba Beheer heeft zich derhalve intensief en indringend met het beleid van Sveba B&W beziggehouden. Op Sveba Beheer rustte dan ook een zorgplicht ten aanzien van de schuldeisers van Sveba B&W. Sveba Beheer heeft die zorgplicht geschonden doordat zij niet erop heeft toegezien dat de facturen van [A] tijdig werden betaald.
Voorts heeft Sveba Beheer die zorgplicht geschonden omdat zij gelet op de omstandigheden van het geval wist, althans behoorde te weten, dat de overdracht van de aandelen in Sveba B&W aan Vitalis tot gevolg zou hebben dat de schuldeisers van Sveba B&W niet zouden worden voldaan.
Genoemde schendingen van de zorgplicht constitueren een onrechtmatige daad van Sveba Beheer jegens [A], uit welken hoofde Sveba Beheer aansprakelijk is voor de schade van [A], in hoofdsom bestaande uit de onbetaald gelaten en als oninbaar te beschouwen facturen. [B] is op grond van artikel 2:11 Burgerlijk Wetboek (BW) als middellijk bestuurder naast Sveba Beheer hoofdelijk aansprakelijk.
3.3. Sveba Beheer en [B] voeren verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De stellingen van [A] strekken ten betoge, samengevat, dat gedaagden de onderneming van Sveba B&W hebben overgedragen aan een derde terwijl zij wisten, althans behoorden te weten, dat de onderneming onder het nieuwe eigenaars- en bestuurdersschap zou worden leeggehaald ten detrimente van haar crediteuren. In dat licht moet, nu een andersluidende toelichting ontbreekt, ook worden begrepen de stelling van [A] dat gedaagden de uit hun intensieve en indringende bemoeienis met Sveba B&W voortvloeiende zorgplicht hebben geschonden, waarmee [A] doelt op het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 1988 (NJ 1988, 487).
4.2. In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan, naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt (zie Hoge Raad 8 december 2006, LJN AZ0758). In het algemeen mag alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.
De betrokken bestuurder kan voor de schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden, indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.
4.3. Ter onderbouwing van haar stelling dat Sveba Beheer en [B] in het licht van de hiervoor aangehaalde maatstaf aansprakelijk zijn voor de door [A] geleden schade wijst [A] onder meer op de volgende - onbetwist gebleven - omstandigheden:
a) de resultaten van Sveba B&W liepen in 2010 terug;
b) in de loop van 2010 hebben gedaagden uit strategische overwegingen besloten de bouwactiviteiten van Sveba B&W te beëindigen, waarbij gedaagden voor de keuze werden gesteld om ofwel de onderneming te liquideren en te ontbinden ofwel haar te verkopen;
c) Sveba Beheer heeft de aandelen naar aanleiding van een advertentie in een landelijk dagblad verkocht aan een bv-opkoper;
d) Sveba Beheer en [B] willen, ondanks het uitdrukkelijke verzoek daartoe van [A], niet toelichten tegen welke voorwaarden de aandelen in Sveba B&W aan Vitalis zijn overgedragen;
e) de bedrijfslocatie van Sveba B&W te Kwadijk, die tot 24 september 2010 gehuurd werd door Sveba Beheer en die ter beschikking werd gesteld aan Sveba B&W, is bij de overname niet naar Vitalis overgegaan;
f) ten tijde van de overdracht waren de feitelijke activiteiten van Sveba B&W beëindigd; er zijn geen lopende projecten aan Vitalis overgedragen;
g) Sveba Beheer is per datum overdracht afgetreden als bestuurder van Sveba B&W;
h) [A] is pas achteraf (toen zij tevergeefs op betaling van haar facturen aandrong) namens [B] van de overname in kennis gesteld;
i) op 24 september 2010 is de onderneming van Sveba B&W naar Duitsland verhuisd, in die zin dat in Duitsland een correspondentieadres werd aangehouden; de bedrijfsruimte te Kwadijk heeft vanaf dat tijdstip niet meer ter beschikking van Sveba B&W / Svalan gestaan;
j) op 15 maart 2011 is Svalan failliet verklaard;
k) volgens de curator zijn er geen activa meer, is de administratie spoorloos en weigert [C], indirect bestuurder van Svalan, iedere medewerking;
l) [C] is veroordeeld wegens (faillissements)fraude, waarbij hij onder meer tegen betaling vennootschappen overnam, de activa te gelde maakte en de passiva liet voor wat ze waren.
4.4. Gedaagden betwisten gemotiveerd dat uit deze omstandigheden blijkt dat zij ten tijde van de overdracht wisten of redelijkerwijs hadden moeten weten dat [A] door de overname als crediteur benadeeld zou worden. Daarbij wijzen zij er onder meer op dat Sveba B&W ten tijde van de overdracht nog over voldoende liquide middelen beschikte om [A] te kunnen voldoen en dat alle facturen van [A] die vóór 24 september 2010 betaald hadden moeten worden, betaald zijn.
4.5. Partijen hebben aldus een debat gevoerd over de (geobjectiveerde) wetenschap van Sveba Beheer en [B] met betrekking tot de intenties van Vitalis en [C] met de onderneming van Sveba B&W.
Vooropgesteld wordt dat onvoldoende is gesteld of gebleken dat gedaagden daadwerkelijk wetenschap hebben gehad van kwade intenties van Vitalis en [C] jegens de overgenomen crediteuren van Sveba B&W. [A] heeft er weliswaar op gewezen dat ten tijde van de overdracht van de onderneming uit via internet te kennen faillissementsverslagen kenbaar was dat [C] reeds op dubieuze wijze bij een aantal faillissementen was betrokken geweest, maar - waar gedaagden gemotiveerd betwisten dat zij hiervan kennis hebben genomen - acht de rechtbank dit gegeven onvoldoende om aan te kunnen nemen dat gedaagden hebben geweten dat Vitalis c.q. [C] niet van plan was de openstaande facturen van [A] te voldoen.
Wel kan worden aangenomen dat gedaagden, die het reilen en zeilen van Sveba B&W volledig bepaalden en dus ook de volle verantwoordelijkheid over de bedrijfsvoering hadden, zich kennelijk geen enkele moeite hebben getroost om zich ervan te vergewissen dat Vitalis en [C] daadwerkelijk de bedoeling hadden om de onderneming van Sveba B&W weer vlot te trekken en voort te zetten, althans de bedoeling hadden om die onderneming af te wikkelen op zodanige wijze dat de belangen van de crediteuren zouden worden gerespecteerd. Het enige wat gedaagden hieromtrent hebben aangevoerd, is dat zij de onderneming, die een neergaande lijn vertoonde doch nog voldoende liquide middelen had voor de korte termijn, wilden beëindigen, en dat zij haar na een korte onderhandelingsperiode hebben overgedragen aan een via een advertentie uit de krant gekende rechtspersoon. Gedaagden hebben niets gesteld over een (begin van een) door hen gepleegd onderzoek naar de achtergrond van Vitalis en [C], noch over een (begin van een) onderzoek naar de commerciële motieven van Vitalis en [C] met een onderneming zoals Sveba B&W. In aansluiting op dat laatste punt is van belang dat gedaagden de condities waaronder de overdracht van de onderneming plaatsvond niet nader hebben willen toelichten, hetgeen gelet op het door [A] geuite vermoeden dat de aandelen voor een symbolisch bedrag van de hand zijn gedaan wel voor de hand had gelegen. Gedaagden wisten naar eigen zeggen niet eens van waaruit de onderneming voortaan zou gaan opereren, terwijl zij wel wisten dat nog naleveringen van [A] zouden plaatsvinden en dat nog facturen van [A] openstonden (zij het dat de betalingstermijn daarvan nog niet was verstreken). Gedaagden hebben pas na de overname, toen [A] op betaling van de facturen aandrong, [A] van de overname en het nieuwe correspondentieadres van Sveba B&W in kennis gesteld. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan in de gegeven omstandigheden het standpunt van gedaagden dat zij erop mochten vertrouwen dat de koper het nieuwe adres van de onderneming aan [A] bekend zou maken niet als juist worden aanvaard.
Als vaststaand moet dan ook worden aangenomen dat gedaagden zich koud van Sveba B&W hebben ontdaan door de aandelen over te dragen aan een voor hen onbekende rechtspersoon die zich aanbood als koper van vennootschappen, en dat zij daarmee bewust het risico op de koop toe hebben genomen dat de onderneming in handen zou komen van iemand die niet van zins was de nog verschuldigde facturen van [A] (die betrekking hadden op reeds beëindigde bedrijfsactiviteiten) te voldoen. Hiermee hebben gedaagden zich bij de overdracht van de aandelen de belangen van [A], als crediteur van Sveba B&W, onvoldoende aangetrokken. Gedaagden stellen in dit kader nog dat een verkoper van aandelen niet is gehouden om zich ervan te verzekeren dat het nieuwe bestuur onder de nieuwe eigenaar zal blijven voldoen aan alle op de vennootschap bestaande vorderingen, maar in dit geval hebben zij zich van het andere uiterste bediend door zich in het geheel niet te bekommeren om de consequenties van de overdracht van de onderneming voor haar crediteur [A]. Dat handelen c.q. nalaten van gedaagden is in het licht van de hiervoor onder 4.3 a t/m i aangehaalde omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank zodanig onzorgvuldig dat hen daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Gedaagden zijn uit dien hoofde op grond van onrechtmatige daad hoofdelijk aansprakelijk voor de door [A] geleden schade, [B] via artikel 2:11 BW.
4.6. Het onder 4.5 bedoelde risico dat Sveba B&W in handen kwam van een (rechts)persoon die de belangen van de crediteuren niet naar behoren zou behartigen, heeft zich, zo moet worden aangenomen, ook daadwerkelijk verwezenlijkt. Gesteld noch gebleken is immers dat Vitalis en/of [C] enige activiteit hebben ontplooid die was gericht op normale voortzetting van de onderneming dan wel op een correcte afwikkeling daarvan. Integendeel, [C] is een faillissementsfraudeur gebleken en uit de van de curator verkregen informatie (zie onder 2.18), blijkt ook dat Sveba B&W/Svalan is leeggehaald en dat de administratie verdwenen is. Van belang is verder dat uit de stellingen van gedaagden zelf voortvloeit dat Sveba B&W, wanneer de vennootschap niet aan Vitalis zou zijn overgedragen, wel verhaal zou hebben geboden. Voor zover gedaagden stellen dat niet gegarandeerd was dat de vordering van [A] zou zijn voldaan indien de onderneming niet was overgedragen omdat er immers sprake van betalingsonwil zou kunnen zijn, wordt aan die stelling voorbijgegaan. Deze stellingname is onbegrijpelijk in het licht van het betoog van gedaagden dat Sveba B&W onder hun bewind altijd, tot aan de aandelenoverdracht toe, een goede debiteur was en nooit betalingsonwil vertoonde.
De stelling van [A] dat zij schade heeft geleden ten bedrage van de onbetaald gelaten en als oninbaar te beschouwen facturen, is door gedaagden verder niet betwist, behoudens met betrekking tot de nageleverde zaken (de laatste drie facturen), waarover het volgende.
4.7. Gedaagden stellen zich op het standpunt dat [A] de op deze facturen vermelde goederen, behoudens de televisie, die door [B] in gebruik is genomen, heeft teruggenomen. [A] stelt hier - onder verwijzing naar de onder 2.11 aangehaalde e-mail - tegenover dat zij de mechanische installatie retour aangeboden heeft gekregen, maar dat dit zogenoemde ‘specials’ betreffen, die niet worden teruggenomen, omdat haar toeleveranciers niet bereid zijn deze te crediteren. Bovendien is [A] niet verplicht tot terugname van door haar geleverde goederen, aldus nog steeds [A].
4.8. Voorop staat dat, zoals [A] terecht stelt, [A] niet gehouden was door haar aan Sveba B&W geleverde goederen terug te nemen. [A] weerspreekt echter niet, althans onvoldoende, dat zij de aan Sveba B&W nageleverde goederen (behoudens de televisie) feitelijk retour heeft genomen, zodat deze - in beginsel - voor creditering in aanmerking komen. Dit zou slechts anders zijn indien deze goederen voor haar geen enkele waarde meer hebben. Onvoldoende gesteld of gebleken is dat daarvan sprake is. De enkele - door gedaagden betwiste - stelling dat het om ‘specials’ gaat is daartoe onvoldoende. Dit betekent dat de schade betrekking hebbende op de nageleverde (en teruggenomen) goederen, zoals vermeld op de laatste drie facturen niet voor toewijzing in aanmerking komt.
4.9. Het onder 4.8 overwogene geldt niet voor de televisie, die door [B] in gebruik is genomen. Gedaagden stellen dat [B] hierdoor ongerechtvaardigd is verrijkt en [A] hiervoor ook wil compenseren. Gedaagden wensen echter wel dat [A] voor de televisie een nieuwe factuur stuurt vanwege de boekhoudkundige verwerking en het kunnen terugvorderen van btw. [A] weigert echter hieraan medewerking te verlenen.
Uit het hiervoor onder 4.5 overwogene vloeit reeds voort dat gedaagden hoofdelijk ook voor de kosten betrekking hebbend op de televisie aansprakelijk zijn. Dat [B] zelf verrijkt is door het in gebruik nemen van de televisie is in dat kader niet relevant. De vordering van het met de televisie gemoeide factuurbedrag is dan ook toewijsbaar. Dit betreft een bedrag van (€ 644,30 + € 6,72 + € 0,04) + 19% btw = € 774,76 inzake factuur 1277728. De wens van gedaagden dat een nieuwe factuur op naam van een andere vennootschap van [B] wordt gezonden, kan daaraan niet afdoen, omdat gesteld noch gebleken is dat op [A] een plicht rust om aan die wens te voldoen.
4.10. Het voorgaande betekent dat de schade van [A] in hoofdsom kan worden begroot op € 11.414,73.
4.11. De gewone wettelijke rente over de hoofdsom is, en dit is door gedaagden ook niet betwist, toewijsbaar vanaf de vervaldata van de desbetreffende facturen, dat is steeds met ingang van de éénendertigste dag na de factuurdatum. Voor toewijzing van de wettelijke handelsrente is, zoals gedaagden onbetwist aanvoeren, geen plaats nu de betalingsplicht van gedaagden een schadevergoedingsplicht betreft en niet voortvloeit uit een handelsovereenkomst.
4.12. De vordering van buitengerechtelijke incassokosten heeft [A] als volgt toegelicht. De raadsman van [A] heeft in verband met het in kaart brengen van de door gedaagden ontstane situatie onderzoek gedaan naar de (vermogens)situatie van Vitalis, Hygia en [C] en ter zake diverse contacten gehad met de curator van Sveba B&W /Svalan. Daarnaast heeft [A] ook zelf interne kosten gemaakt in verband met het onrechtmatig handelen van gedaagden. Aldus heeft [A], in het licht van het rapport Voor-werk II, naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gesteld voor toewijzing van buitengerechtelijke kosten. Niet is gebleken immers dat het gaat om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) sommatie of het enkel doen van een – niet aanvaard – schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
4.13. Gedaagden zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelden worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van [A] tot heden begroot op:
€ 90,31 aan explootkosten
€ 1.181,00 aan griffierecht
€ 904,00 aan salaris advocaat (2 punten, tarief II)
€ 2.175,31, nog te vermeerderen met de nakosten als na te melden.
4.14. Gedaagden hebben verweer gevoerd tegen de vordering om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, stellende dat zij tegen een veroordelend vonnis zeker in hoger beroep zullen gaan en dat executie in de tussentijd tot schade voor gedaagden zal leiden. Subsidiair vorderen gedaagden dat aan de uitvoerbaarverklaring de voorwaarde wordt verbonden dat zekerheid wordt gesteld, zulks vanwege het restitutierisico. De rechtbank is van oordeel dat in dit geval geen aanleiding bestaat om af te wijken van de praktijk om in beginsel, en indien gevorderd, een vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Gedaagden hebben niet onderbouwd dat van een restitutierisico sprake is, zodat de rechtbank geen aanleiding ziet om aan de uitvoerbaarverklaring de voorwaarde van zekerheidsstelling te verbinden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt Sveba Beheer en [B] hoofdelijk tot betaling aan [A] van € 11.414,73 (zegge: elfduizend vierhonderdveertien euro en drieënzeventig cent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vervaldatum van de betreffende facturen tot de dag der algehele voldoening,
5.2. veroordeelt Sveba Beheer en [B] hoofdelijk in de kosten van het geding, aan de
zijde van [A] tot op heden begroot op € 2.175,31, terwijl de na dit vonnis te vallen
kosten worden begroot op € 131,--, welk laatste bedrag in geval van betekening nog dient te
worden vermeerderd met € 68,-- , de nakosten voorts te vermeerderen met de wettelijke
rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over € 131,-- vanaf zeven dagen na aanzegging en met
de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over € 68,-- vanaf zeven dagen na
betekening van het vonnis,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe en in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2012.?