Uitspraak
beschikking
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rekestnummer: 507054 / KG RK 11-3861 Pee/MB
Beschikking van de voorzieningenrechter van 2 februari 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IJDOORN B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
verzoekster,
advocaat mr. H.T. Kruijt te Rotterdam,
tegen
[verweerder],
wonende te [woonplaats],
verweerder,
advocaat mr. E.J.M. van Rijckevorsel-Teeuwen te Amsterdam.
1. De procedure
Verzoekster, hierna IJdoorn heeft op 22 december 2011 ten laste van verweerder, hierna mr. [verweerder], een verzoekschrift ingediend tot het leggen van conservatoir verhaalsbeslag op een aan mr. [verweerder] toebehorende onroerende zaak (zijn woonhuis) en onder derden, te weten Allen & Overy LLP (hierna: Allen & Overy), op al hetgeen Allen & Overy aan mr. [verweerder] verschuldigd is, welk verzoekschrift in kopie aan deze beschikking is gehecht. Alvorens op het verzoekschrift een beslissing te geven, heeft de voorzieningenrechter partijen gehoord op 24 januari 2012. Voorafgaand aan de hoorzitting hebben partijen producties overgelegd. Ter zitting hebben partijen hun standpunten bepleit, verweerder aan de hand van in het geding gebrachte pleitaantekeningen. Op de hoorzitting waren aanwezig aan de zijde van IJdoorn: mr. A.C. van der Bent, kantoorgenoot van mr. Kruijt, en aan de zijde van mr. [verweerder]: mr. [verweerder], mr. Van Rijckevorsel en haar kantoorgenoot
mr. J. Mencke. Voorts was aanwezig en is als informante gehoord [informante], counsel bij Allen & Overy.
Na de hoorzitting heeft de raadsvrouw van mr. [verweerder] volgens afspraak bij brief van 24 januari 2012 als productie nog in het geding gebracht een artikel van
mr. M. Jongbloed uit het Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2010-6. Daarnaast heeft zij (kopieën van de artikelen 1 tot en met 3 van) het Reglement Beroepsaansprakelijkheid 2010 van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) overgelegd. De raadsman van IJdoorn heeft, eveneens volgens afspraak, na de zitting de door IJdoorn jegens mr. [verweerder] uitgebrachte dagvaarding van
7 december 2011 (met producties) aan de voorzieningenrechter toegezonden.
2. De feiten
2.1. Mr. [verweerder] is notaris en in die hoedanigheid verbonden aan en partner bij Allen & Overy.
2.2. IJdoorn heeft bij akte van 29 juni 2006 samen met Zoelen’s Eigendom B.V. (hierna: Zoelen), ieder voor de helft, een perceel grond en een bedrijfspand in Almere (hierna: het perceel) in eigendom verworven. Op 28 juni 2006 hebben IJdoorn en Zoelen een overeenkomst ondertekend, waarbij het perceel is verkocht aan de Stichting Gereformeerde Bouwcorporatie voor Bejaarden (SGBB), voor een koopsom van € 4.072.000,-. IJdoorn en Zoelen waren met SGBB overeengekomen dat doorlevering van de percelen zou plaatsvinden binnen zes maanden na ondertekening van de koopakte.
2.3. Bij het opstellen van beide koopovereenkomsten was mr. [verweerder] betrokken als de behandelend notaris. De koopovereenkomst tussen enerzijds IJdoorn en Zoelen en anderzijds SGBB is namens SGBB ondertekend door [persoon 1] (hierna: [persoon 1]). In de koopakte wordt [persoon 1] aangeduid als zelfstandig bevoegd bestuurder van SGBB.
2.4. De Stichting Vestia Groep (hierna: Vestia), rechtsopvolgster van SGBB, heeft geweigerd het gekochte af te nemen, met een beroep op vertegenwoordigings-onbevoegdheid van [persoon 1].
2.5. De percelen zijn op 27 mei 2011 onderhands executoriaal verkocht voor een bedrag van € 2.200.000,-.
2.6. Bij brief van 8 juli 2011 heeft IJdoorn mr. [verweerder] aansprakelijk gesteld uit hoofde van een beroepsfout, omdat, kort gezegd, mr. [verweerder] de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [persoon 1] niet nader heeft onderzocht.
2.7. IJdoorn heeft op 7 december 2011 bij deze rechtbank een bodemprocedure tegen mr. [verweerder] aanhangig gemaakt.
2.8. Mr. [verweerder] heeft een op 19 januari 2012 gedateerde verklaring overgelegd op papier zonder briefhoofd, met als voettekst verwijzingen naar Allen & Overy, waaronder staat “[persoon 2], Managing Partner” en een handtekening. De verklaring luidt als volgt:
“I write to confirm that Mr [verweerder] (mr. [verweerder], vzr.) is a partner of Allen & Overy LLP (A&O). As a partner, A&O will indemnify Mr [verweerder] for liabilities incurred in the ordinary and proper course of business. A&O will stand by this indemnity in relation to this matter.”
2.9. Als productie 2 heeft mr. [verweerder] een ‘Verification of Insurance’ overgelegd, gedateerd 5 december 2011, afkomstig van Marsh Ltd, ondertekend door ‘[persoon 3]’, ‘Managing Director’, die, voor zover hier van belang, als volgt luidt:
“We the undersigned insurance brokers of Allen & Overy LLP for its professional indemnity insurance programme hereby certify that the following insurance was in place:
Assured: Allen & Overy LLP and Mr [verweerder], a civil law notary at Allen & Overy LLP (…)
Type of Insurance: Professional Indemnity Insurance
Period of Insurance: 1st October 2010 to 30th September 2011
Limit of Indemnity: In excess of £ 100,000,000 (…)
Insurers: Travelers Insurance Company Limited and other Lloyd’s Syndicates and Insurance Companies
The insurers have been notified of the claims made by IJdoorn B.V. against Allen & Overy LLP and Mr [verweerder] on 16 August 2011 (the Claim) and no issue on coverage has been raised by the insurers since the Claim was notified.”
2.10. Als productie 3 heeft mr. [verweerder] een ‘Verification of Insurance’ overgelegd, gedateerd 17 november 2005, afkomstig van Aon Professional Risks, eveneens ondertekend door ‘[persoon 3]’, ‘Director’, die, voor zover hier van belang, als volgt luidt:
“We, the undersigned Insurance Brokers, hereby verify that certain Insurance Companies and Underwriters at Lloyd’s London have underwritten the following described insurance which is in force at this date:
Assured: Allen & Overy and others as more fully described in the policies
Type of Insurance: Professional Indemnity Insurance
Period: 1st October, 2005 to 30th September, 2006 (…)
Limit of Indemnity: Not less than £150,000,000 any one claim”
2.11. Onder de gedingstukken bevindt zich een schrijven van 23 januari 2012 van Chartis Europe S.A., gericht aan Aon Professional Services, waarin onder meer het volgende staat:
“Onderwerp: Beroepsaansprakelijkheidsverzekering (…) KNB
(…)
Bovengenoemde polis biedt binnen het kader van de polisvoorwaarden dekking voor door derden geleden schade als gevolg van een aanspraak voor een door verzekerde gemaakte (beroeps-)fout in de zin van de polisvoorwaarden.
Het verzekerd bedrag van de polis is EUR 3.000.000,00 per aanspraak met een maximum van EUR 6.000,000,00 per individuele verzekerde (per notaris) per jaar, als schade-excedent van EUR 1.000.000,- per aanspraak (onderliggende polis).
Met betrekking tot de polisdekking informeren wij u op grond van de beschikbare informatie dat bij gebleken aansprakelijkheid dit een aanspraak betreft die binnen de verzekerde polis valt en wij thans niet over informatie beschikken op grond waarvan polisdekking voor de aanspraak van IJdoorn b.V. jegens notaris [verweerder] (Allen & Overy) afgewezen zou kunnen worden, of anderszins sprake zou zijn van enige beperking.
Daar de beschikbare informatie echter nog beperkt is en er mogelijk een gerechtelijke procedure omtrent de vermeende aansprakelijkheid van verzekerde zal volgen, dienen wij ons alle rechten en weren met betrekking tot de aansprakelijkkheid en polisdekking voor te behouden.”
3. De beoordeling
3.1. Ingevolge artikel 705 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) wordt de opheffing van een (conservatoir) beslag onder meer uitgesproken indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid wordt gesteld. Daarnaast kan een beslag worden opgeheven op grond van een belangenafweging. Als de voorzieningenrechter na de indiening van het verzoekschrift op basis van summier onderzoek oordeelt dat een van de genoemde situaties aan de orde is, is dat eveneens een grond voor weigering van het gevraagde verlof.
3.2. IJdoorn heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat zij schade heeft geleden, doordat mr. [verweerder] in zijn hoedanigheid van notaris een beroepsfout zou hebben gemaakt bij de overdracht van het perceel, medio 2006, voor welke vordering zij zekerheid behoeft. De fout zou eruit bestaan dat mr. [verweerder] in de overeenkomst van verkoop aan SGBB is uitgegaan van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [persoon 1], zonder zich ervan te vergewissen of daarvan wel sprake was, terwijl in artikel 2:291 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is bepaald dat de bestuurder een stichting, voor zover het (onder andere) de aankoop van registergoederen betreft, alleen rechtsgeldig kan vertegenwoordigen als dat uit de statuten van de desbetreffende stichting voortvloeit. Volgens de statuten van SGBB was de goedkeuring van de Raad van Toezicht vereist en die ontbrak hier, zodat de verkoop niet is doorgegaan.
De doorverkoop aan SGBB was volgens IJdoorn een uitdrukkelijke voorwaarde voor de aankoop van de percelen door IJdoorn c.s. Als IJdoorn had geweten dat [persoon 1] niet vertegenwoordigingsbevoegd was, had zij, naar zij stelt, de koopovereenkomst nooit gesloten. IJdoorn begroot haar vordering, onder meer bestaand uit 50% van het verschil tussen de met SGBB overeengekomen en de nadien gerealiseerde verkoopprijs, op € 1.177.248,29 (inclusief rente en kosten).
3.3. Mr. [verweerder] heeft in de eerste plaats betoogd dat, zo er sprake zou zijn van een beroepsfout (wat hij betwist), niet hij, maar Allen & Overy aangesproken zou moeten worden, aangezien de opdracht tot het opstellen van een koopovereenkomst aan het kantoor zou zijn verstrekt (overigens volgens IJdoorn niet door haar, maar door Zoelen) en niet aan de notaris persoonlijk. Dit verweer wordt verworpen.
Mr. [verweerder] is notaris en treedt in het handelsverkeer naar buiten op als notaris.
Hij heeft niet weersproken dat de koopovereenkomst van 28 juni 2006 onder zijn verantwoordelijkheid is opgesteld.
In die overeenkomst is in het hoofdstuk “Definities” opgenomen dat onder “notaris” wordt verstaan mr. [verweerder], dan wel diens plaatsvervanger of associé. Verder is daarin opgenomen dat de leveringsakte zal worden verleden ten overstaan van de notaris, dat partijen de notaris opdracht geven de koop in te schrijven in de daartoe bestemde openbare registers, dat de partij die de overdrachtsbelasting verschuldigd is die bij de notaris in depot zal geven ter voldoening aan de Ontvanger der belastingen, dat de betaling van de koopprijs door koper zal geschieden door creditering van de kwaliteitsrekening van de notaris en dat koper en verkoper de notaris opdracht geven om die werkzaamheden te verrichten die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de overeenkomst, waarbij koper en verkoper de notaris volmacht geven voor het geval de overeenkomst wordt ontbonden, of door inwerkingtreding van een ontbindende voorwaarde eindigt, de doorhaling te bewerkstelligen van de inschrijving van het koopcontract in de openbare registers.
De door de wet aan de notaris verleende bevoegdheden komen alleen aan hem persoonlijk toe op grond van zijn benoeming in het ambt van notaris, niet aan de organisatie waarin hij zijn werkzaamheden uitvoert. Alleen de notaris zelf, niet de organisatie waarin hij die bevoegdheden uitoefent, kan een rechtsverhouding met een cliënt aangaan waardoor de notaris zich tegenover die cliënt verplicht die bevoegdheden ten behoeve van hem uit te oefenen. Indien de organisatie waarin de notaris zijn ambt uitoefent zich tegenover een cliënt verplicht tot het verlenen van diensten waarvan ambtsverrichtingen van de notaris deel uitmaken, komt er voor het verrichten van die ambtelijke werkzaamheden wellicht ook een overeenkomst tussen die organisatie en de cliënt tot stand – dat kan voor de onderhavige beslissing in het midden blijven –, maar de notaris is niet op grond van die overeenkomst gehouden die werkzaamheden uit te voeren. Voor het verrichten van die ambtelijke werkzaamheden gaat de notaris persoonlijk een overeenkomst met de cliënt aan.
Hoewel het opstellen van een koopovereenkomst niet behoort tot de rechtshandelingen die behoren tot het exclusieve domein van de notaris op grond van diens (persoonlijke) benoeming in het ambt van notaris, behoren die werkzaamheden wel tot de gebruikelijke werkzaamheden van een notaris die hij pleegt te verrichten in samenhang met de uitoefening van zijn bevoegdheden die hij ontleent aan zijn benoeming in dat ambt. Het is niet doenlijk in de (contractuele) relatie tussen een notaris en zijn cliënt, indien de notaris in die hoedanigheid naar buiten treedt en op zich neemt ten behoeve van een cliënt bepaalde tot zijn ambt behorende taken uit te oefenen, een onderscheid te maken tussen taken die de notaris op grond van dat ambt uitoefent en andere werkzaamheden die hij in samenhang daarmee voor zijn cliënt verricht. De wetgever heeft dat ook vastgelegd in artikel 16 van de Wet op het notarisambt waarin is bepaald dat het verrichten van wettelijke werkzaamheden en werkzaamheden die de notaris in samenhang daarmee pleegt te verrichten, berust op een overeenkomst als bedoeld in boek 6, titel 5 Burgerlijk Wetboek (BW) tussen de notaris en de cliënt. Dat die samenhang van werkzaamheden in de thans ter beoordeling voorliggende koopovereenkomst er is blijkt uit de opdrachten die aan de notaris in deze koopakte worden gegeven.
Uit de toelichting op art. 7:404 BW volgt overigens dat ook in het geval de organisatie waarin de notaris zijn ambt uitoefent de opdrachtnemer zou zijn de notaris naast die opdrachtnemer jegens de opdrachtgever gebonden is en met de opdrachtnemer hoofdelijk aansprakelijk is voor de verplichtingen uit die opdracht.
De slotsom is dat de notaris, en dus ook mr. [verweerder], eigen rechten en verplichtingen heeft op grond van zijn persoonlijke benoeming en het bepaalde in de wet op het notarisambt en andere wetten, en dat hij persoonlijk een contractuele relatie aangaat met de cliënt ten behoeve van wie hij diensten verleent. Eventuele interne aanspraken en/of algemene voorwaarden van de entiteit waarin de notaris zijn ambt uitoefent kunnen daaraan niet afdoen.
3.4. Een tweede argument op grond waarvan het gevraagde verlof volgens
mr. [verweerder] dient te worden geweigerd, is dat hij beschikt over een beroepsaansprakelijkheidsverzekering, die eventuele beroepsfouten dekt, zodat een beslag geheel onnodig is. Ter onderbouwing heeft hij verwezen naar de aangehaalde producties, alsmede naar het Reglement Beroepsaansprakelijkheid van de Koninklijke Notariele Beroepsorganisatie. Naast zijn eigen verzekering, die hij verplicht is af te sluiten, is ook nog sprake van een verplichte verzekering via de KNB die aanspraken boven de € 1.000.000,- (voor het meerdere) dekt.
IJdoorn heeft betwist dat deze verzekeringen voldoende zekerheid bieden, omdat de in het geding gebrachte verklaringen volgens haar niet garanderen dat IJdoorn daadwerkelijk haar geclaimde schade zal ontvangen, als de rechter haar in het gelijk zou stellen en omdat de verklaringen onduidelijk zijn.
3.5. Op grond van de overgelegde bescheiden (aangehaald bij 2.8 tot en met 2.11) is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat
mr. [verweerder] voor beroepsfouten een afdoende verzekering heeft. Weliswaar is de polis zelf niet overgelegd en is niet geheel duidelijk wie de verzekeraar thans is, maar voldoende aannemelijk is dat de heer [persoon 3] de tussenpersoon is voor de verzekering en dat de verzekering afdoende geregeld is, mede gelet op de voor notarissen geldende verplichting daartoe, het financiële toezicht waaraan de notaris is onderworpen en de toelichting die mevrouw [informante] van Allen & Overy ter zitting nog heeft gegeven op de producties, in het bijzonder ook op de betekenis van de verklaring van [persoon 2] (aangehaald bij 2.8).
Er bestaan voorshands geen aanwijzingen dat de aanspraak van IJdoorn niet gedekt zou zijn, omdat bijvoorbeeld een premieachterstand zou bestaan of om andere redenen, anders zou dat in de brief van 23 januari 2012 (geciteerd onder 2.11) ongetwijfeld zijn vermeld. De overgelegde verklaringen betreffen de periode ten tijde van de indiening van de claim en de periode waarin de in het geding zijnde handeling van mr. [verweerder] heeft plaatsgevonden. Er is geen grond om aan te nemen dat voor de tussenliggende periodes of anderszins sprake zou zijn van gaten in de dekking. Ook is, op grond van de verklaringen van [informante], voldoende aannemelijk dat de onder 2.8 genoemde verklaring daadwerkelijk afkomstig is van een managing partner van Allen & Overy, al ontbreekt merkwaardigerwijs op de kopie een briefhoofd met de naam van dat kantoor.
Met dit alles is voorshands aannemelijk dat voor de verhaalbaarheid van de door IJdoorn gestelde vordering voldoende zekerheid wordt geboden door de verzekeringen van mr. [verweerder] en de namens Allen & Overy afgelegde verklaring van [persoon 2], waardoor het beslag vooralsnog als onnodig moet worden beoordeeld.
3.6. Daar komt bij dat mr. [verweerder] onweersproken heeft gesteld dat zijn woonhuis (het voorgenomen beslagobject) een WOZ waarde van 2.2 miljoen euro heeft en niet met een hypotheek is bezwaard. Dat er gegronde vrees voor verduistering zou bestaan, heeft IJdoorn tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door mr. [verweerder], niet aannemelijk gemaakt. De enkele omstandigheden dat mr. [verweerder] niet ver verwijderd is van de pensioengerechtigde leeftijd en in 2009 juridisch eigenaar is geworden van het woonhuis, zijn daartoe onvoldoende.
3.7. In het licht van de genoemde feiten en omstandigheden wordt voorshands geoordeeld dat het leggen van conservatoire beslagen onnodig is en dat het belang van IJdoorn bij meer zekerheid dan op grond van de aansprakelijkheidsverzekering, in het licht van de verklaring van [persoon 2], en de waarde van het woonhuis van mr. [verweerder] reeds aanwezig is, niet opweegt tegen het belang van mr. [verweerder] om gevrijwaard te blijven van beslagleggingen op de gelden die (onder meer) zijn bestemd voor de voorziening in zijn levensonderhoud en op zijn woonhuis. Op grond van de thans beschikbare gegevens hoeft niet gevreesd te worden dat na het verkrijgen van een executoriale titel jegens mr. [verweerder] geen verhaal meer mogelijk is.
3.8. Op grond van het voorgaande zal het gevraagde verlof worden geweigerd. De overige weren van mr. [verweerder], waaronder diens stelling dat de doorverkoop van het perceel aan SGBB geen voorwaarde voor de koopovereenkomst van 28 juni 2006 was, aangezien die overeenkomst al mondeling tot stand was gekomen voordat SGBB in beeld was – en ruimschoots voorafgaand aan de ondertekening van de aktes van 28 en 29 juni 2006 – behoeven in verband daarmee geen verdere bespreking.
3.9. Voor een kostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
7
4. De beslissing
De voorzieningenrechter
weigert het gevraagde verlof.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.A.J. Peeters en in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2012.?