Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 484448 / HA ZA 11-691
Vonnis van 18 januari 2012
in de zaak van
[A],
wonende te --,
eiser tot verificatie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. W. van der Meer de Walcheren te Maartensdijk,
tegen
REINIER ADRIAAN OSKAMP QQ,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de stichting STICHTING NEDERLANDSE MOSLIMOMROEP,
wonende te Amsterdam,
verweerder tot verificatie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. E. de Lint- Slager te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [A] en de curator worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- De verwijzing op de verificatievergadering van 13 januari 2011 door de rechter-commissaris van de door [A] gehandhaafde vorderingen naar de handelsrol van de civiele sector;
- De conclusie van eis tot verificatie van 23 maart 2011 met producties;
- De conclusie van antwoord in renvooi, tevens conclusie van eis in reconventie met producties;
- Het vonnis van 1 juni 2011, waarbij een comparitie is bepaald;
- De conclusie van antwoord in reconventie met producties;
- Het proces-verbaal van comparitie van 3 augustus 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten
2.1. [A] is vanaf 1 november 1997 algemeen directeur geweest van de NMO, aanvankelijk op basis van detachering en vanaf 1 december 2005 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 1 december 2010, voor een brutosalaris van (laatstelijk in 2007) € 7.078,15 per maand exclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering.
2.2. Artikel 8 van Pro de arbeidsovereenkomst van [A] bepaalt het volgende:
“(…) Ingeval van tussentijdse beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, niet zijnde een ontslag op staande voet als bedoeld in artikel 7:678 BW Pro, is de werkgever gehouden tot doorbetaling van het overeengekomen bruto-salaris en emolumenten tot dat de bepaalde tijd waarvoor de arbeidsovereenkomst oorspronkelijk is aangegaan, te weten tot 1 december 2010, is verstreken.
Ontslag op staande voet
2.3. Op 4 juli 2007 is [A] is op staande voet ontslagen, waarbij als reden door de NMO (onder meer) is genoemd door [A] gepleegde valsheid in geschrifte.
2.4. De raadsman van [A] heeft bij brief van 9 juli 2007 namens [A] de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen en medegedeeld dat [A] zich beschikbaar houdt voor de uitvoering van zijn werkzaamheden.
2.5. Bij kort geding vonnis van de sector kanton, locatie Hilversum, van deze rechtbank van 26 juli 2007 is de vordering van [A] tot loondoorbetaling en wedertewerkstelling afgewezen.
2.6. [A] is van dit vonnis in hoger beroep gegaan. Hij heeft in hoger beroep zijn eis in die zin gewijzigd dat hij alleen nog loondoorbetaling heeft gevorderd. Bij arrest in kort geding van het gerechtshof te Amsterdam van 22 november 2007 is de vordering tot loondoorbetaling alsnog toegewezen over de periode vanaf 4 juli 2007 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig geëindigd is. Het hof heeft daarbij – kort samengevat – overwogen dat het voorshands niet voldoende zeker was of het op 4 juli 2007 aan [A] gegeven ontslag op staande voet in rechte stand zou houden en dat er dus het kader van het kort geding vanuit moet worden gegaan dat de arbeidsovereenkomst nog voortduurde.
2.7. Op 23 januari 2008 heeft de NMO een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [A] ingediend. Bij beschikking van de kantonrechter te Hilversum van 18 maart 2008 is de arbeidsovereenkomst van [A] voorwaardelijk ontbonden per 1 april 2008, zonder toekenning van een ontbindingsvergoeding. In deze beschikking is door de kantonrechter onder meer overwogen:
“(…) 5. (…) Ter vaststelling van de gestelde dringende reden en ter bepaling van de mate waarin het ontstaan van die gestelde dringende reden aan [A] is te verwijten, is nader onderzoek van de feiten nodig. Onderhavige procedure leent zich daar naar haar karakter echter niet voor. Dat er sprake is geweest van een dringende reden zoals gesteld, is derhalve in de onderhavige procedure niet komen vast te staan. Het verzoek, voorzover gebaseerd op die dringende reden, wordt daarom afgewezen.
(…)
9. Uitgaande van de situatie dat het dienstverband in stand is gebleven, dient thans beoordeeld te worden of aan [A] op gronden van billijkheid een vergoeding dient te worden toegekend. Naar het oordeel van de kantonrechter is het gerezen arbeidsconflict niet in overwegende mate aan een van partijen te wijten, maar heeft ieder van partijen daarin een aandeel gehad. (…) Zoals door partijen ook verzocht neemt de kantonrechter voorts uitdrukkelijk in aanmerking dat partijen in artikel 8 van Pro de arbeidsovereenkomst op voorhand een beëindigingvergoeding zijn overeengekomen, die inhoudt dat aan [A] zijn loon wordt doorbetaald tot 1 december 2010. Ervan uitgaande dat deze contractuele regeling wordt nagekomen komt het de kantonnrechter in de gegeven omstandigheden niet billijk voor om [A] daarnaast een vergoeding ten laste van de NMO toe te kennen. (…)”
Door NMO verrichte betalingen
2.8. Na het ontslag op staande voet is het loon van [A] doorbetaald tot 1 april 2008. Bij brief van 25 april 2008 heeft [A] de NMO gesommeerd om over te gaan tot het opstellen van de eindafrekening en betaling van de terzake nog openstaande posten.
2.9. Bij kort geding vonnis van de sector kanton, locatie Hilversum, van deze rechtbank van 5 juni 2008 is de NMO op vordering van [A] veroordeeld tot nakoming van de beëindigingregeling met [A]. In dit vonnis heeft de kantonrechter – voor zover hier van belang – overwogen:
“(…) 1.4. Bij beschikking van de kantonrechter alhier d.d. 18 maart 2008 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen, zo deze nog mocht blijken te bestaan, ontbonden per 1 april 2008. Ten aanzien van een mogelijke vergoeding is daarbij overwogen dat artikel 8 van Pro de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst bepaalt dat, wanneer de dienstbetrekking tussen partijen eindigt anders dan door een ontslag op staande voet, de werknemer aanspraak houdt op doorbetaling van zijn salaris tot 1 december 2010 (…)
(…)
1.6. Een bodemprocedure met de validiteit van het gegeven ontslag op staande voet d.d. 4 juli 2007 als inzet is tot heden niet aanhangig gemaakt.
(…)
2. (…) Eiser stelt dat hij op doorbetaling van zijn salaris contractueel aanspraak kan maken, nu de dienstbetrekking is geëindigd en daarbij voorshands heeft te gelden dat het hem gegeven ontslag op staande voet geen stand kan houden.
3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer tegen de vordering en voert - kort gezegd - aan dat in dit geding wederom zelfstandig een (voorlopig) oordeel zal moeten worden geveld over de validiteit van het eiser op 4 juli 2007 gegeven ontslag op staande voet.
(…)
5. Geoordeeld wordt (…) Het Hof heeft in tweede aanleg in kort geding geoordeeld dat voorshands niet voldoende zeker is dat het op 4 juli 2007 aan [A] gegeven ontslag op staande voet in rechte stand kan houden (…) Een anders luidende hogere of vervangende rechterlijke beslissing is niet voor handen. (…) Onder deze omstandigheden moet er voorshands van worden uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 april 2008 is geëindigd door de beslissing tot ontbinding daarvan van de kantonrechter alhier d.d. 18 maart 2008. Dit impliceert dat eiser een beroep toekomt op de beëindigingsregeling vastgelegd in artikel 8 van Pro de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst.
(…)
Niet ontkend kan worden dat door toewijzing van de vordering een zeker restitutierisico ontstaat. Geoordeeld wordt dat dat risico (…) niet zodanig onaanvaardbaar is, dat zulks toewijzing van de vordering in de weg staat. Gedaagde had dat risico kunnen beperken door op zo kort mogelijke termijn in een bodemgeding een oordeel uit te lokken over de validiteit van het gegeven ontslag op staande voet. Zij heeft dit tot heden nagelaten.
(…)”
BESLISSING
(…) veroordeelt gedaagde om aan eiser te betalen € 7.078,15 bruto per maand, te vermeerderen met de overeengekomen emolumenten, zijnde de vakantietoeslag en 5,5% eindejaarstoeslag vanaf 1 april 2008 tot en met 30 november 2010, te verhogen met de wettelijke rente vanaf de onderscheiden vervaldata tot de dag der voldoening;
(…)”
2.10. NMO heeft hierna vanaf april 2008 tot en met februari 2010 de vergoeding op basis van de beëindigingsregeling aan [A] voldaan.
Het faillissement van de NMO
2.11. Bij beschikking van 29 maart 2010 is de surcéance van betaling waarin de NMO inmiddels was komen te verkeren, omgezet in een faillissement.
2.12. [A] heeft in het faillissement een vordering tot doorbetaling van de vergoeding op grond van de beëindigingsregeling ingediend over de periode van maart 2010 tot december 2010 alsmede diverse vorderingen in verband met de financiële eindafrekening van het dienstverband.
2.13. De curator heeft [A] bij (tevens per e-mail verzonden) brief van 15 september 2010 onder meer geschreven:
“(…) Ik zal (nog) niet alle vorderingen plaatsen op de lijst van voorlopig erkende crediteuren. Een aantal vorderingen is namelijk nog niet voldoende onderbouwd of onvoldoende gespecificeerd.
Salaris
Op grond van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 5 juni 2008 heeft u recht op betaling van € 7.078,15 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en 5,5 % eindejaarstoeslag over de periode vanaf 1 april 2008 tot en met 30 november 2010, te verhogen met de wettelijke rente vanaf de onderscheiden vervaldata tot de dag van de algehele voldoening. Die loopt tot en met de datum van het faillissement van de NMO. Op basis van het vonnis kom ik tot de navolgende vordering:
(…)
- netto maandsalaris over periode 1 maart 2010 tot en
met 30 november 2010 (9 maanden) € 39.180,33
2.14. De curator heeft verder bij (tevens per e-mail verzonden) brief van 22 december 2010 aan de raadsman van [A] geschreven:
“(…) Zoals u weet betwist ik de vorderingen van uw cliënt. De vorderingen van uw cliënt houden verband met het door NMO aan uw cliënt gegeven ontslag op staande voet op 4 juli 2007. Uw cliënt vond dat er geen gronden waren voor ontslag op staande voet. Met de informatie die ik nu voorhanden heb en die toen en tijdens de gerechtelijke procedures over het ontslag niet beschikbaar was, ben ik van mening dat er destijds wel degelijk dringende redenen waren om uw cliënt te ontslaan. (…)
De vordering van uw cliënt die ziet op de beëindigingvergoeding is, gezien het voorgaande, geplaatst op de lijst van betwiste preferente vorderingen, omdat geenszins vaststaat dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven. Het is dan ook in het belang van de boedel het ontslag in een eventuele renvooiprocedure aan de rechter voor te leggen.
(…)
Tegenvordering
Indien in een bodemprocedure komt vast te staan dat het ontslag op staande voet rechtmatig is gegeven, heeft NMO ondermeer een substantiële vordering op uw cliënt van ten minste € 77.855,84 bruto, op grond van ten onrechte aan uw cliënt doorbetaald salaris over de periode van 4 juli 2007 tot en met 1 april 2008. Daarnaast heeft NMO in dat geval ten minste € 184.775,10 bruto ten onrechte aan uw cliënt betaald aan beëindigingvergoeding over de periode van 8 april 2008 tot 1 maart 2010. Al deze bedragen moeten nog vermeerderd met rente en kosten. (…)”
2.15. Bij brief van 31 december 2010 heeft de curator aan [A] bericht dat de door hem ingediende vorderingen voor een bedrag van € 67.842,00 op de lijst van betwiste concurrente vorderingen zijn geplaatst en voor een bedrag van € 74.206,62 op de lijst van betwiste preferente vorderingen.
3. Het geschil
in conventie
3.1. [A] vordert - samengevat - bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - :
- de curator niet ontvankelijk te verklaren in zijn betwisting van (naar de rechtbank begrijpt) de door [A] in het faillissement van de NMO ingediende vorderingen;
- de vorderingen van [A] in alle onderdelen te erkennen, zodat deze worden toegevoegd aan de lijst van erkende vorderingen;
- voor recht te verklaren dat de curator met zijn betwisting misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt in de zin van artikel 3:13 BW Pro;
- de curator te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2. De curator voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.3. De curator vordert bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad samengevat - veroordeling van [A] tot (terug)betaling aan de (boedel van de) NMO van:
I. onverschuldigd loon over de periode van 4 juli 2007 tot en met 1 april 2008 voor in totaal een bedrag van € 72.583,56 bruto, dan wel een gedeelte van dit bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf de datum dat de respectievelijke bedragen door de NMO zijn betaald tot aan de dag van volledige betaling;
II. onverschuldigde betalingen door de NMO inzake de contractuele beëindigingsvergoeding over de periode van 8 april 2008 tot en met 1 maart 2010, te weten een bedrag van € 208.615,96 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf de datum dat de respectievelijke bedragen door de NMO zijn betaald tot aan de dag van de volledige betaling;
III. bij gehele dan wel gedeeltelijke afwijzing van de vordering onder II: een bedrag van € 23.124,64 bruto in verband met te veel betaalde bedragen inzake de contractuele beëindigingsregeling, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf de datum dat de respectievelijke bedragen door de NMO zijn betaald tot aan de dag van de volledige betaling;
IV. een bedrag van € 1.131,70 aan ten onrechte bij de NMO gedeclareerde declaraties, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf de datum dat deze bedragen door de NMO aan [A] zijn betaald tot aan de dag van volledige betaling.
Een en ander met veroordeling van [A] in de kosten van dit geding, het salaris van de advocaat van Oskamp q.q. daaronder begrepen, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente daarover.
3.4. [A] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling in conventie en in reconventie
Rechtsverwerking
4.1. De curator heeft zich tegen de eis van [A] in conventie om de vergoeding op grond van de beëindigingsregeling op de lijst van erkende vorderingen te plaatsen, primair verweerd door een beroep te doen op de rechtsgeldigheid van het op 4 juli 2007 aan hem gegeven ontslag op staande voet. Indien immers het ontslag op staande voet destijds rechtsgeldig is gegeven, is de arbeidsovereenkomst niet alleen op die datum geëindigd, maar heeft [A] volgens artikel 8 van Pro de arbeidsovereenkomst ook geen recht op de vergoeding conform de beëindigingsregeling. Het verzoek van [A] om de vergoedingen uit hoofde van de beëindigingsregeling over de periode van maart 2010 tot en met november 2010 op de lijst van erkende vorderingen te plaatsen dient dan te worden afgewezen.
4.2. In reconventie stelt de curator zich op het standpunt dat in verband met dit ontslag op staande voet, [A] tevens gehouden is tot terugbetaling van zijn loon over de periode van 4 juli 2007 tot 1 april 2008 en de vergoeding op basis van de beëindigingsregeling over de periode van 8 april 2008 tot 1 maart 2010. Deze bedragen zijn dan immers onverschuldigd betaald.
4.3. [A] stelt zich op het standpunt dat het te laat is om nu nog een bodemprocedure te starten, waarin de juistheid van het aan hem gegeven ontslag op staande voet wordt beoordeeld. In 2008 is tegen hem gezegd dat de bodemprocedure in voorbereiding was maar daarna is het stil gebleven, terwijl de NMO ervoor was gewaarschuwd dat ‘niets doen’ voor haar rekening zou komen. Het recht om een bodemprocedure aanhangig te maken is volgens [A] inmiddels na drie jaar verwerkt. De gedragingen van de NMO toonden duidelijk aan dat zij zich bij de gedane rechterlijke uitspraken zouden neerleggen. De voorzitter van de NMO heeft ook aan [A] kenbaar gemaakt dat hij niet achter een dergelijke actie stond. [A] heeft in dit verband verwezen naar een e-mail van een zekere ‘[B]’ aan het bestuur van de NMO en aan [A] van 30 juli 2007, waarin hij onder meer schrijft: “(…) Laten wij niet vergeten dat de verantwoordelijkheid van het ontslag bij ons ligt. Ik zou graag zien dat de kwestie [voornaam A] (rechtbank: [A]) op een vredelievende manier wordt opgelost (…)Kunnen jullie het vergoeilijken dat iemand na zoveel jaren werkzaam te zijn gewest bij NMO nu zonder recht op enig inkomen wordt ontslagen? Ik kan dat niet en ik hoop dat jullie mijn mening vandaag tijdens de vergadering laten meewegen (…)”. Nu het definitieve einde van de regeling al in zicht was, stelt [A] dat hij ervan uit mocht gaan dat de regeling gewoon tot het einde zou worden nagekomen.
4.4. Volgens de curator heeft de NMO richting [A] nooit de suggestie gewekt dat zij zou afzien van een bodemprocedure over de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet en is voor rechtsverwerking meer vereist dan alleen stilzitten. De e-mail van de voorzitter van het NMO-bestuur waar [A] naar verwijst, is geschreven op persoonlijke titel. De curator betwist dat dit het standpunt van het NMO-bestuur was. De reden dat niet eerder een bodemprocedure aanhangig is gemaakt is tweeledig: Ten eerste ontbrak het de NMO aan financiële middelen om juridische bijstand in te schakelen voor deze procedure en ten tweede was het uitstellen van de bodemprocedure geadviseerd door het Commissariaat van de Media, dat een bedrijfsrecherchebureau had ingeschakeld om onderzoek te doen naar het handelen van [A]. Naar aanleiding van de bevindingen van het recherchebureau is eind 2008 aangifte tegen [A] gedaan bij de politie en is in maart 2009 de FIOD ingeschakeld. Het Commissariaat adviseerde de NMO de uitkomsten van het FIOD-onderzoek af te wachten voordat een bodemprocedure aanhangig zou worden gemaakt. Deze strategie is inmiddels ingehaald door het faillissement van de NMO op 29 maart 2010.
4.5. De rechtbank stelt voorop dat voor het aannemen van rechtsverwerking enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende is. Vereist is de aanwezigheid van (door gedragingen van de gerechtigde veroorzaakte) bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de wederpartij - in het geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken - in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld en waardoor uitoefening van deze rechten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dit brengt in dit geval met zich dat voor de beoordeling of sprake is van rechtsverwerking in conventie met name van belang is of [A] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de regeling uit artikel 8 van Pro de arbeidsovereenkomst tot aan het einde zou worden nagekomen en voor de reconventie of [A] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de NMO de vanaf 4 juli 2007 reeds betaalde bedragen niet meer zou terugvorderen.
4.6. De rechtbank houdt bij de beoordeling van het beroep op rechtsverwerking rekening met de volgende omstandigheden. In de kort geding procedures die na het ontslag op staande voet tussen [A]s en de NMO zijn gevoerd, is uiteindelijk op 22 november 2007 in hoger beroep beslist dat het ontslag op staande voet voorshands niet terecht was gegeven en dat de NMO dus gehouden was tot doorbetaling van het salaris van NMO totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zou zijn geëindigd. Bij beschikking van 18 maart 2008 is de arbeidsovereenkomst per 1 april 2008 ontbonden. Daarmee stond vast dat de NMO, zolang er niet in een bodemprocedure was beslist dat het ontslag op staande voet wel rechtsgeldig was gegeven, op grond van de arbeidsovereenkomst gehouden was tot betaling aan [A] van de vergoedingen conform de in artikel 8 opgenomen Pro beëindigingsregeling. Nadat de NMO hier in eerste instantie geen gehoor aan heeft gegeven, is de NMO hier bij vonnis in kort geding van 5 juni 2008 toe veroordeeld. In dat vonnis heeft de rechter expliciet overwogen dat er nog (steeds) geen bodemvonnis over het ontslag op staande voet was en dat de NMO een eventueel restitutierisico had kunnen beperken door zo spoedig mogelijk een bodemprocedure over het ontslag op staande voet aanhangig te maken, maar dat zij dit heeft nagelaten. Ook daarna is de NMO, ondanks haar veroordeling tot betaling van de vergoedingen conform de beëindigingregeling, geen bodemprocedure gestart. De NMO heeft de vergoedingen vervolgens betaald tot en met februari 2010. Gesteld noch gebleken is dat de NMO bij de betalingen heeft medegedeeld dat deze onder voorbehoud werden gedaan. Evenmin is gebleken dat de NMO in deze periode aan [A] heeft medegedeeld dat zij alsnog tot het voeren van een bodemprocedure zou overgaan en haar rechten reserveerde. Dat de betaling van de uitkering per 1 maart 2010 is gestopt, was verder niet gelegen in het feit dat de NMO alsnog een bodemprocedure was begonnen, maar in het feit dat zij in financiële problemen verkeerde. Nadat [A] zijn vorderingen had ingediend bij de curator, heeft deze zich in eerste instantie – blijkens de brief van 15 september 2010 – uitsluitend op het standpunt gesteld dat deze onvoldoende gespecificeerd waren. De curator heeft [A] op dat moment niet medegedeeld dat de vorderingen werden betwist vanwege een beroep op het op 4 juli 2007 gegeven ontslag op staande voet. Pas bij brief van 22 december 2010 heeft de curator aan [A] bericht dat de vorderingen betwist worden wegens het destijds gegeven ontslag op staande voet. Vervolgens heeft de curator eerst op 4 mei 2011, bij conclusie van antwoord in renvooi, het ontslag op staande voet in de onderhavige procedure voorgelegd aan de bodemrechter.
4.7. Gezien het feit nu dat de NMO sinds 4 juli 2007, ondanks voornoemde voor haar nadelige voorlopige rechterlijke uitspraken, ruim tweeënhalf jaar lang heeft nagelaten het initiatief te nemen om een bodemprocedure te starten over de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet en het feit dat daarnaast in dit geval geen sprake is geweest van een enkele betaling op basis van de beëindigingsregeling, maar van maandelijks terugkerende betalingen die gedurende enige jaren hebben plaatsgevonden zonder dat daarbij enig voorbehoud werd gemaakt, is naar het oordeel van de rechtbank aan de zijde van de NMO sprake geweest van meer dan alleen ‘stilzitten’ met betrekking tot haar recht om het ontslag op staande voet alsnog in een bodemprocedure aan de orde te stellen. Hierdoor is naar het oordeel van de rechtbank sprake van bijzondere omstandigheden waardoor bij [A] het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de NMO deze kwestie verder zou laten rusten. Het feit dat [A] zich destijds heeft laten bijstaan door een advocaat en er zelf ook rekening mee had moeten houden dat hij het risico liep dat de maandelijkse uitkeringen ooit moesten worden terugbetaald en dat hij ook zelf een bodemprocedure aanhangig had kunnen maken om hier (eerder) duidelijkheid over te krijgen, brengt niet met zich dat [A] hier thans nog rekening mee had moeten houden. Zijn gerechtvaardigde vertrouwen is nog versterkt door het feit dat de betalingen op basis van de beëindigingsregeling uiteindelijk om andere redenen (financiële problemen van de NMO) zijn gestaakt. In dat verband dringt zich de vraag op of de NMO, indien zij niet failliet was gegaan, zelf op enig moment alsnog een bodemprocedure was begonnen. Het vertrouwen dat geen beroep meer zou worden gedaan op het ontslag op staande voet, is verder nog versterkt door de reactie van de curator op de door [A] in het faillissement ingediende vorderingen, nu [A] in eerste instantie slechts verzocht is de vorderingen nader te specificeren. Toen de curator pas bij brief van 22 december 2010 een beroep deed op het ontslag op staande voet, was de in artikel 8 van Pro de arbeidsovereenkomst overeengekomen einddatum van de uitkering (welke tot vlak voor het faillissement van de NMO was nagekomen) reeds verstreken.
4.8. Conclusie van het voorgaande is dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan [A] er gerechtvaardigd op kon vertrouwen dat de curator zich niet namens de NMO op het standpunt zou stellen dat de beëindigingregeling niet meer behoefte te worden nagekomen over de maanden van maart 2010 tot en met november 2011 en het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, indien de curator thans in dit verband alsnog een beroep doet op de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet. Het beroep van [A] op rechtsverwerking in conventie slaagt derhalve.
4.9. Gezien de hiervoor weergegeven bijzondere omstandigheden hoefde [A] er al helemaal geen rekening mee te houden dat de curator na afloop van de periode waarover de beëindigingregeling gold alle tot dan toe op basis van die regeling betaalde salarissen en vergoedingen zou terugvorderen en is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar indien de curator dat thans alsnog doet. Het door [A] als verweer tegen de daartoe strekkende vordering in reconventie aangevoerde beroep op rechtsverwerking slaagt daarom eveneens.
4.10. Het voorgaande brengt met zich dat er voor de verdere beoordeling van de eis in conventie en de vordering in reconventie van wordt uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd door de ontbinding hiervan per 1 april 2008.
5. De verdere beoordeling in conventie
5.1. De eis van [A] wordt aldus begrepen, dat hij eist dat de door hem bij curator ingediende vorderingen worden erkend op grond van het bepaalde in artikel 122 lid 3 van Pro de Faillissementswet.
Beëindigingsregeling
5.2. Gezien het hiervoor onder 4 overwogene heeft [A] op grond van artikel 8 van Pro de arbeidsovereenkomst tot 1 december 2010 recht op een maandelijkse vergoeding gelijk aan het overeengekomen salaris.
5.3. Nu de NMO niet (meer) betwist dat de vergoeding tot en met februari 2010 is betaald, gaat de rechtbank ervan uit dat deze nog moet worden betaald over de periode van maart 2010 tot en met november 2010.
5.4. Partijen verschillen van mening over de hoogte van de vordering die [A] in dit verband toekomt. Nu [A] de hoogte van de vordering niet noemt of becijfert in zijn conclusie van eis tot verificatie, maar volstaat met verwijzing naar (op dit punt niet eenduidige) correspondentie, gaat de rechtbank ervan uit dat [A] terzake het bedrag vordert, zoals dit door de curator bij brief van 22 december 2010 is bevestigd. De rechtbank neemt dan ook tot uitgangspunt dat de door [A] gevorderde vergoeding op grond van de beëindigingsregeling € 73.756,62 (zijnde 9 maanden x 8.195,18) bedraagt.
5.5. De curator heeft aangevoerd dat [A] gezien de arbeidsovereenkomst en het kort geding-vonnis van 5 juni 2008 recht heeft op een vergoeding van maximaal € 7.078,15 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en 5,5% eindejaarsuitkering. Volgens de curator komt dit neer op een bedrag van in totaal € 8.064,84 bruto per maand (waarbij de eindejaarsuitkering mede over de vakantietoeslag is berekend).
5.6. Volgens [A] dient de vergoeding echter conform de regeling in de arbeidsovereenkomst evenals zijn salaris, jaarlijks geïndexeerd te worden.
5.7. De rechtbank overweegt dat de NMO op grond van artikel 8 van Pro de arbeidsovereenkomst gehouden was aan [A] bij wijze van beëindigingsvergoeding maandelijks het overeengekomen salaris door te betalen. Uit de door de curator overgelegde specificaties over de periode van april 2008 tot en met februari 2010 blijkt dat de NMO op het in 2008 genoten salaris indexeringen heeft toegepast. Dit staaft de stelling van [A] dat artikel 8 van Pro de arbeidsovereenkomst zo moet worden uitgelegd, dat partijen hebben bedoeld dat het salaris zou worden geïndexeerd. De curator heeft in ieder geval onvoldoende gesteld om aan artikel 8 een Pro andere uitleg te geven.
5.8. Blijkens deze specificaties heeft de NMO in april 2008 een vergoeding van € 8.033,70 bruto betaald, zijnde € 7.078,15 (het bruto salaris op dat moment), reeds vermeerderd met 8% vakantietoeslag over € 7.078,15 (€ 566,25) en 5,5% eindejaarsuitkering over € 7.078,15 ( € 389,30) en laatstelijk in februari 2010 een bruto vergoeding van € 8.195,18 inclusief voornoemde emolumenten. De rechtbank zal daarom de nog over 2010 verschuldigde vergoedingen vaststellen op een bedrag van € 8.195,18 bruto per maand, inclusief 8% vakantietoeslag en 5,5% eindejaarsuitkering.
5.9. Het voorgaande brengt met zich dat [A] ter zake van de beëindigingregeling een vordering heeft van in totaal € 73.756,62 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente over de te laat betaalde termijnen, berekend tot aan de datum van het faillissement van de NMO.
5.10. Anders dan de curator heeft aangevoerd, dient deze vordering te worden geplaatst op de lijst van erkende preferente vorderingen. Op grond van artikel 3:288 aanhef Pro sub e BW bestaat immers een voorrecht op bedragen die de werkgever in verband met beëindiging van de arbeidsovereenkomst verschuldigd is uit hoofde van bepalingen van het Burgerlijk Wetboek betreffende de arbeidsovereenkomst. Hieronder valt ook een in de arbeidsovereenkomst overeengekomen beëindigingsregeling, wanneer deze is getroffen ter voorkoming van onredelijkheid van het ontslag. Dit is slechts anders indien en voor zover bijzondere omstandigheden – zoals de hoogte van de bedongen bedragen – ertoe nopen aan te nemen dat de voorziening niet enkel strekt ter opheffing van de nadelige gevolgen van de beëindiging en aldus ter voorkoming van kennelijke onredelijkheid van die beëindiging. Nu [A] onbetwist heeft gesteld dat de beëindigingsregeling was bedoeld om de nadelige gevolgen van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst vlak voor zijn pensioen op te heffen, is van dergelijke bijzondere omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken.
Eindafrekening
Uitbetaling vakantiedagen.
5.11. [A] stelt verder recht te hebben op uitbetaling van 758,40 vakantie-uren over de periode van 1 december 2005 tot en met 1 april 2008, wat volgens [A] neerkomt op een bedrag van € 34.408,-. [A] heeft als productie X ter onderbouwing van deze vordering een berekening overgelegd van de uren waar hij jaarlijks recht op had en het aantal opgenomen vakantiedagen. Verder heeft hij kopieën overgelegd van zijn agenda en de vakantiekaarten over 2005 en 2006. Volgens [A] heeft [C] van de NMO aanvankelijk goedkeuring gegeven om tot de uitbetaling over te gaan, maar is dit (ten onrechte) tegengehouden door [D] (bestuurslid van de Nederlandse Moslimraad), die beweerde [A] op vakantie in Marokko te hebben gezien.
5.12. De curator acht deze vordering onvoldoende onderbouwd, zodat deze moet worden afgewezen. Uit de destijds tussen de NMO en [A] gevoerde correspondentie maakt hij op dat [A] niet al zijn opgenomen vakantiedagen zou hebben opgegeven. De door [A] overgelegde kopieën uit zijn agenda bewijzen niet het tegendeel. Bovendien is de vordering grotendeels verjaard. [A] heeft ten slotte in de brief van 25 april 2008 geschreven dat het feit de NMO heeft geweigerd zijn laptop aan hem af te geven (die [A] had gekocht van zijn niet-opgenomen vakantiedagen) tot het gevolg zou leiden dat de vakantiedagen alsnog moesten worden uitbetaald. De curator begrijpt in dit verband niet dat [A] thans terzake een vordering van € 34.408,- bruto indient.
5.13. De rechtbank overweegt als volgt. Niet betwist is dat [A] bij het einde van zijn dienstverband in beginsel recht had op uitbetaling van zijn (over meerdere jaren) niet genoten vakantie-uren. In geschil is hoeveel niet genoten vakantie-uren [A] op dat moment had. [A] heeft in dit verband uitvoerig uiteengezet op hoeveel uur hij recht had en wanneer hij vrij heeft genomen. De curator heeft daartegenover weliswaar aangevoerd dat [A] meer dagen zou hebben vrijgenomen dan hij heeft opgegeven, maar heeft nagelaten concreet aan te geven om welke dagen en met name om hoeveel dagen dit dan zou gaan. Evenmin heeft hij de correspondentie overgelegd, die hierover destijds volgens hem is gevoerd tussen [A] en de NMO. Dit brengt met zich dat de curator de stelling van [A] dat sprake is van 758,40 niet-opgenomen vakantie-uren, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zodat de rechtbank hiervan uit gaat.
5.14. Namens [A] is per brief van 12 januari 2011 uitgelegd dat de verrekening van zijn uren met de laptop slechts zag op een klein gedeelte van zijn vakantie-uren, zodat hieruit niet kan worden afgeleid dat [A] ter zake een substantieel lagere vordering heeft. Nu de hoogte van het door [A] gevorderde bedrag voor het overige niet is betwist, dient deze vordering voor een brutobedrag van € 34.408,- op de lijst van erkende concurrente vorderingen te worden geplaatst. De curator heeft zijn stelling dat de vordering van [A] tot uitbetaling van zijn niet-genoten vakantie-uren, waar [A] per brief van 25 april 2008 aanspraak op heeft gemaakt, grotendeels is verjaard, niet nader toegelicht, zodat hieraan wordt voorbijgegaan.
Uitbetaling vakantietoeslag
5.15. Volgens [A] is ten onrechte een bedrag van € 3.322,75 aan vakantietoeslag ingehouden over de periode van 4 juli 2007 tot 31 december 2007. [A] stelt hier recht op te hebben, nu zijn vordering tot loondoorbetaling destijds in kort geding in hoger beroep is toegewezen.
5.16. De curator betwist – voor het geval dat er geen sprake zou zijn van een geldig ontslag op staande voet per 4 juli 2007 – niet dat [A] recht heeft op vakantiegeld over deze periode, maar betwist dat dit bedrag is ingehouden. [A] heeft deze vordering onvoldoende onderbouwd, zodat deze moet worden afgewezen, aldus de curator.
5.17. De rechtbank overweegt dat [A] als productie XII een salarisspecificatie van juli 2007 heeft overgelegd, met verwerkingsdatum 19 juli 2007 (waarbij 19 van de 22 dagen op zijn salaris zijn ingehouden in verband met het op 4 juli 2007 gegeven ontslag op staande voet). Op deze specificatie is vermeld dat een bedrag van € 3.322,75 aan ‘vakantiebijdrage’ is ingehouden. [A] heeft echter als productie XI nog een salarisspecificatie over juli 2007 overgelegd, met verwerkingsdatum 28 november 2007 (dus van na het arrest van het gerechtshof), waarbij de onder XII overgelegde specificatie lijkt te zijn gecorrigeerd. Immers de verrekende dagen worden weer ongedaan gemaakt, evenals de inhouding van € 3.322,75. Daarnaast is zowel door de curator (als productie 21) als door [A] nog een derde salarisspecificatie over juli 2007 overgelegd (met eveneens 28 november 2007 als verwerkingsdatum), waarbij het salaris van juli 2007 over de hele maand is berekend. Op deze specificatie is geen sprake van de inhouding van € 3.322,75 in verband met vakantiegeld, zodat dit bedrag uiteindelijk toch niet lijkt te zijn ingehouden.
5.18. Verder blijkt uit de door de [A] en de curator overgelegde salarisspecificatie van december 2007 dat aan [A] - naast de uitbetaling van de decemberuitkering - een onbelast bedrag van € 3.379,66 is uitbetaald onder de noemer ‘diversen onbelast’, terwijl [A] op dat moment een vakantietoeslag had opgebouwd van € 6.645,50. [A] heeft voor deze betaling geen verklaring gegeven. Het voorgaande brengt - in onderling verband en samenhang bezien - met zich dat [A] zijn stelling dat een bedrag van € 3.322,75 aan vakantiegeld is ingehouden, tegenover de betwisting van de curator onvoldoende heeft onderbouwd en toegelicht, zodat de vordering om dit bedrag op de lijst van erkende vorderingen te plaatsen wordt afgewezen.
Telefoonkosten
5.19. [A] stelt dat de NMO ten onrechte telefoonkosten heeft ingehouden op zijn salaris over de periode van 4 juli 2007 tot en met 15 augustus 2007, aangezien hij het abonnement al vanaf 10 juli 2007 had overgenomen. In totaal is over de periode van juli 2007 tot en met maart 2008 ten onrechte een bedrag van € 1.236,46 exclusief BTW ingehouden, aldus [A].
5.20. De curator betwist deze vordering. Omdat de bedragen op de door [A] overgelegde facturen niet gelijk zijn aan de via de loonstroken ingehouden bedragen, is niet duidelijk of deze inhoudingen zien op het door [A] overgenomen abonnement. De vordering van [A] is onvoldoende onderbouwd en moet worden afgewezen, aldus de curator.
5.21. De rechtbank overweegt dat [A] ter onderbouwing van zijn vordering zijn overnamecontract met KPN met overnamedatum 4 juli 2007 heeft overgelegd, alsmede de facturen die door hem rechtstreeks zouden zijn voldaan over september en oktober 2007. Verder blijkt uit de door [A] overgelegde salarisspecificaties over de periode van juli 2007 tot en met november 2007 van een ‘inhouding telefoon’ van € 22,69 netto per maand. In december 2007 is nog een bedrag van € 951,16 aan telefoonkosten ingehouden. In totaal is zodoende een bedrag van € 1.064,60 ingehouden. Uit de door [A] overgelegde specificatie over maart 2008 blijkt echter ook dat een bedrag van € 136,14 aan ‘inhoudingen telefoon’ (6 x € 22,69) ongedaan is gemaakt. Per saldo is daarmee sprake van een inhouding van € 928,47 netto. De curator heeft hiervoor geen deugdelijke verklaring gegeven. Het lag op de weg van de curator te onderbouwen dat hier kosten tegenover hebben gestaan, zoals bijvoorbeeld kosten in verband met een ander telefoonabonnement of de overname van de telefoon. Nu de curator dit heeft nagelaten, zal de vordering van [A] voor een bedrag van € 928,47 netto moeten worden erkend. Aangezien de curator in zijn brief van 22 december 2010 vermeldt dat het gaat om een preferente vordering, zal de vordering moeten worden geplaatst op de lijst van erkende preferente vorderingen.
Verkeersboetes
5.22. [A] stelt dat de NMO in juli 2007 ten onrechte een bedrag van € 112,00 heeft ingehouden in verband met een verkeersboete en vervolgens nogmaals in december 2007 een bedrag van € 176,- . De NMO heeft geweigerd inzage in de boete’s te geven, waardoor hij niet heeft kunnen controleren of hij een overtreding heeft begaan en of de boete terecht was. De inhoudingen zijn dan ook onrechtmatig, aldus [A].
5.23. NMO heeft aangevoerd dat het volgens vaste jurisprudentie geoorloofd is om verkeersboetes in te houden op het salaris.
5.24. De rechtbank overweegt als volgt. Uit de overgelegde salarisspecificaties over juli 2007 blijkt dat de door [A] genoemde inhouding van € 112,- netto op de salarisspecificatie met verwerkingsdatum 19 juli 2007 is gecorrigeerd door de op 28 november 2007 opnieuw opgemaakte salarisspecificaties. Blijkens deze specificaties is de inhouding ongedaan gemaakt. Wel is blijkens de salarisspecificatie van december 2007 een bedrag van € 176,- netto op het salaris van [A] ingehouden in verband met een verkeersboete. Nu niet gebleken is dat de NMO [A] ooit inzage heeft gegeven in de boete en de curator evenmin duidelijkheid heeft verschaft over de boete die is ingehouden, staat niet vast dat dit bedrag terecht is ingehouden op het salaris van [A]. Dit brengt met zich dat de vordering van [A] in verband met ten onrechte ingehouden verkeersboetes voor een bedrag van € 176,- netto op de lijst van erkende concurrente vorderingen dient te worden geplaatst.
Koffiegeld
5.25. Onder punt 6 van zijn conclusie van eis tot verificatie stelt [A] nog dat door de NMO na 4 juli 2007 ten onrechte koffiegeld is ingehouden. Nu niet gebleken is dat [A] terzake ooit een vordering (waarbij het blijkens de loonspecificaties overigens gaat om een bedrag van € 5,- per maand) bij de curator heeft ingediend zal deze niet worden meegenomen in deze verificatie. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat weliswaar een bedrag aan koffiegeld is ingehouden over een periode dat [A] (feitelijk) niet meer bij de NMO werkte, maar dat aan [A] blijkens de salarisspecificaties over deze periode, hoewel feitelijk niet meer werkzaam, desondanks een onkostenvergoeding van € 30,- per maand heeft ontvangen, zodat niet gebleken is dat [A] per saldo extra kosten heeft gehad.
Afhandeling pensioenverplichtingen
5.26. [A] stelt ten slotte dat de NMO volgens de arbeidsovereenkomst en de CAO hem vanaf 1 december 2005 in het pensioenfonds van de omroep had moeten laten opnemen. Als productie IX heeft hij een brief van 20 februari 2002 van de relatiebeheerder van PNO aan het bestuur van de NMO overgelegd, waarin deze - naar aanleiding van de verklaring van de NMO dat [A] niet bij de NMO in dienst is - bevestigt dat [A] niet wordt opgenomen in de pensioenregeling van de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Medio PNO. Volgens [A] kan hieruit a contrario worden afgeleid dat de NMO vanaf zijn indiensttreding wel een pensioenverplichting jegens hem had.
Doordat de NMO nooit pensioen voor hem heeft afgestort, schat [A] in zijn brief van 25 april 2008 een pensioenschade te hebben geleden van circa € 30.000,-.
Daarnaast stelt [A] (bij brief van 15 september 2010 aan de curator) dat de NMO ook over de periode dat hij bij de NMO gedetacheerd was (de periode vanaf 1 november 1997 tot 1 december 2005) een pensioenverplichting jegens hem had.
5.27. De curator heeft de pensioenvordering van [A] betwist. Opmerkelijk is, aldus de curator, dat [A] zijn pensioenvordering over de periode van 1 november 1997 tot 1 december 2005 voor het eerst op 18 juni 2010 in het faillissement heeft ingediend. Na ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst stelde [A] zich in zijn brief van 25 april 2008 eerst nog op het standpunt dat de pensioenverplichting zou gelden vanaf december 2005.
Als er over voornoemde periode al daadwerkelijk geen pensioen is gestort, komt dit voor rekening van zijn vorige werkgever, aangezien [A] toen op basis van detachering bij de NMO werkte. Bovendien is deze aanspraak verjaard. Voor de periode vanaf 1 december 2005 tot en met 30 november 2010 geldt dat [A] afstand heeft gedaan van zijn pensioenaanspraken. Toen [A] in dienst trad van de NMO heeft hij aangegeven niet te willen deelnemen aan de pensioenregeling. Dit is verdisconteerd in zijn salaris. De curator verwijst in dit verband naar een verklaring van [E], die de personeelsadministratie van de NMO deed en biedt hier zo nodig verder bewijs van aan.
5.28. De rechtbank overweegt dat [A] - mede gelet op de door hem overgelegde brief van het pensioenfonds van 20 februari 2002 - onvoldoende heeft onderbouwd dat de NMO jegens hem een pensioenverplichting had over de periode dat [A] op detacheringsbasis bij de NMO werkte. Deze brief bewijst immers eerder het tegendeel en [A] heeft nagelaten zijn detacheringscontract over te leggen.
Wat betreft de periode vanaf zijn indiensttreding bij de NMO heeft de curator gemotiveerd aangevoerd dat [A] vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn pensioenaanspraken en dat dit verdisconteerd is in het salaris van [A]. Gelet op deze stellingen had het tenminste op de weg van [A] gelegen om uit te leggen waarom hij - indien deze stelling volgens hem onjuist is - zich er nooit over heeft beklaagd dat hij geen pensioenoverzichten ontving en nooit het werknemersdeel van de premie heeft afgedragen. Nu [A] dit heeft nagelaten, heeft hij de stelling van de curator dat hij vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn pensioenaanspraken onvoldoende betwist. Gelet op het voorgaande kan de pensioenvordering niet op de lijst van erkende vorderingen worden geplaatst.
5.29. Gelet op het voorgaande dienen de volgende vorderingen door de curator te worden erkend:
Preferente vorderingen:
- € 73.756,62 bruto ter zake van de beëindigingsregling, te vermeerderen met de wettelijke rente over de te laat betaalde termijn, te rekenen vanaf de vervaldatum tot aan de datum van het faillissement;
- € 928,47 netto ter zake van telefoonkosten;
Concurrente vorderingen:
€ 34.408,- bruto ter zake van de uitbetaling van vakantiedagen;
€ 176,- netto ter zake van de ingehouden verkeersboete.
Verklaring voor recht
5.30. Het terzake anders of meer door [A] gevorderde zal worden afgewezen, nu [A] niet, althans onvoldoende heeft gesteld hierbij een zelfstandig belang te hebben.
Proceskosten
5.31. [A] zal als de grotendeels in het gelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] worden begroot op:
- griffierecht € 258,00 (toevoeging)
- salaris advocaat 904,00 (2 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 1.162,00
6. De verdere beoordeling in reconventie
Onverschuldigde betaling
6.1. De curator heeft in reconventie primair terugbetaling gevorderd van alle aan [A] verrichte betalingen na 4 juli 2007. Deze zijn gelet op het ontslag op staande voet onverschuldigd betaald, aldus de curator.
6.2. Zoals hiervoor onder 4.9 overwogen heeft de NMO naar het oordeel van de rechtbank haar recht om met een beroep op de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet deze betalingen terug te vorderen verwerkt, zodat deze vordering wordt afgewezen.
Matiging
6.3. De curator vordert subsidiair - indien wordt geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst van [A] niet is geëindigd door het ontslag op staande voet - matiging ex artikel 7:680a BW van de loondoorbetaling over de periode van 4 juli 2007 tot 1 april 2008. De curator stelt daartoe dat de volledige doorbetaling tot onaanvaardbare gevolgen leidt, omdat [A] indertijd tijdens de appelprocedure welke heeft geleid tot het arrest in kort geding van het gerechtshof van 22 november 2007 zijn vordering tot wedertewerkstelling heeft ingetrokken en werkzaam is geweest bij onder andere de Nederlandse Islamitische Omroep en de Omroep Hindoe Media.
6.4. [A] betwist dit en voert aan dat hij zich altijd beschikbaar heeft gehouden om werk te verrichten. Direct na de uitspraak van het gerechtshof heeft hij zich ook bij de NMO gemeld, maar hem werd de toegang ontzegd. Door alle negatieve publiciteit rond zijn persoon, komt hij niet eens meer aan het werk, aldus [A].
6.5. De rechtbank overweegt dat, nog los van het antwoord op de vraag of het recht om thans nog een beroep te doen op matiging van reeds betaalde bedragen op grond van artikel 7:680a BW niet eveneens is verwerkt, de curator in het licht van de betwisting van [A], zijn stelling dat [A] zich destijds niet beschikbaar heeft gehouden om werkzaamheden voor de NMO te verrichten onvoldoende heeft onderbouwd. Nu ook verder gesteld noch bleken is dat de loondoorbetaling in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen heeft geleid, wordt de vordering tot matiging afgewezen.
Terugbetaling teveel betaalde bedragen beëindigingsregeling
6.6. De curator stelt verder dat de NMO abusievelijk meer heeft betaald aan [A] dan waartoe zij op grond van de beëindigingsregeling gehouden was. Volgens de curator was de NMO overeenkomstig de arbeidsovereenkomst en het vonnis in kort geding van 5 juni 2008 gehouden om € 7.078,15 bruto per maand betalen, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en 5,5% eindejaarsuitkering en heeft de NMO over de maanden april 2008 tot en met december 2009 een bedrag van € 8.033,70 te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en 5,5% eindejaarsuitkering betaald en over de maanden januari en februari 2010 een bedrag van € 8.195,18 bruto per maand. Zodoende heeft de curator berekent dat de NMO in totaal€ 23.124,64 bruto teveel heeft betaald.
6.7. [A] betwist dat de NMO teveel heeft betaald, aangezien zijn salaris diende te worden verhoogd met de vaste emolumenten en indexeringen. De beëindigingsregeling voorzag er immers in dat het salaris doorbetaald zou worden “als ware hij nog in dienst”, aldus [A].
6.8. De rechtbank oordeelt, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 5.7 en 5.8. is overwogen, dat uit de door de curator overgelegde salarisspecificaties over de periode van april 2008 tot en met december 2009 niet blijkt dat de NMO meer heeft betaald dan € 8.033,77 bruto per maand. Het bedrag aan vakantietoeslag en eindejaarsuitkering dat in april 2008 is opgebouwd, bouwt immers niet meer verder op en evenmin blijkt van een separate uitbetaling van de vakantietoeslag of eindejaarsuitkering. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat het op de specificaties vermelde bruto bedrag aan ‘salaris’ reeds inclusief de vakantietoeslag en de eindejaarskering is. Daarnaast hebben zowel de NMO als [A] de beëindigingregeling uit de arbeidsovereenkomst blijkbaar zo uitgelegd, dat de aan [A] betaalde bedragen aan indexeringen onderhevig zijn. De curator heeft onvoldoende gesteld waarom van deze uitleg moet worden afgeweken. Gelet op het voorgaande kan het betoog van de curator dat de NMO meer heeft betaald dan waartoe zij op grond van de beëindigingsregeling was gehouden, niet worden gevolgd. Deze vordering wordt daarom eveneens afgewezen.
Onterechte declaraties
6.9. Ten slotte stelt de curator dat [A] ten onrechte bedragen heeft gedeclareerd bij de NMO die hij had betaald met een creditcard van [F] Filmprodukties. Het gaat om een bedrag van in totaal € 1.131,70. De curator heeft in dit verband verwezen naar een pagina uit het FIOD-rapport over het onderzoek naar de gedragingen van [A] in zijn hoedanigheid van voormalig algemeen directeur van de NMO. Op deze pagina staat ook de volgende verklaring van [A] geciteerd:
“Het is juist dat kosten die betaald zijn met de creditcard van [F] niet meer gedeclareerd mochten worden bij de NMO. Ik heb dit echter wel gedaan omdat ik zo aan wat extra inkomsten kon komen. Door deze kosten via [F] vergoed te krijgen en vervolgens ook nog te declareren bij de NMO heb ik niet integer gehandeld. Ik weet ook dat het niet bij een enkele keer is gebleven en dat ik dit vaker heb gedaan op meerdere tijdstippen en momenten. Dat is niet juist geweest. U laat mij nog meer van deze declaraties zien en ik erken dat u gelijk heeft dat ik in al die situaties niet integer heb gehandeld. U kunt aan de declaraties en de bonnen die erbij zitten zien dat er facturen zijn die ook al met de creditcard van [F] zijn betaald en die ik desondanks ook nog heb gedeclareerd bij de NMO. De NMO heeft die kosten dus ten onrechte aan mij betaald. Ik heb hiermee onjuist gehandeld en dat weet ik ook. Ik heb dit gedaan om aan extra inkomsten te komen. Ik vond het wel prettig dat ik zo gemakkelijk aan extra inkomsten kon komen. Mijn vrouw weet hier allemaal niets van. Ik moet u ook zeggen dat ik niet alleen zakelijke kosten met de creditcard van [F] heb betaald. Er zijn door mij ook privé uitgaven betaald met de creditcard van [F]. Dat is niet juist.”
Door zo te handelen heeft [A] wanprestatie, althans een onrechtmatige daad jegens de NMO gepleegd en dient hij dit bedrag aan de NMO te vergoeden, aldus de curator.
6.10. [A] betwist dat hij ten onrechte kosten heeft gedeclareerd. De NMO baseert zich op een gedeelte uit het (nog vertrouwelijke) FIOD-rapport, maar dit kan volgens hem niet als bewijs dienen. [A] heeft deze verklaring later ingetrokken omdat hij deze onder dwang heeft afgelegd zonder een advocaat te hebben gesproken. [A] stelt onschuldig te zijn totdat het tegendeel is bewezen. [A] legt tevens een verklaring van [F] van [F] Filmprodukties van 19 april 2010 over, waaruit volgens hem blijkt dat hij niet ten onrechte heeft gedeclareerd. Bovendien heeft de NMO volgens [A] terzake ook geen schade geleden.
6.11. De rechtbank overweegt dat het feit dat [A] naar aanleiding van het FIOD-rapport (nog) niet strafrechtelijk is veroordeeld, er niet aan afdoet dat hij zelf tegenover FIOD-ambtenaren heeft verklaard dat hij deze kosten ten onrechte (ook) bij de NMO heeft gedeclareerd. [A] heeft in het geheel niet toegelicht waarom deze verklaring niet uit vrije wil is afgelegd en waarom deze verklaring dan niet juist is. Dat [F] – kort samengevat – heeft verklaard dat geen sprake is geweest van ten onrechte met de creditcard van [F] Filmprodukties aan [A] betaalde privé-uitgaven, brengt nog niet met zich dat er geen sprake is geweest van ten onrechte door [A] bij de NMO ingediende declaraties. Dit ontzenuwt de eerdere verklaring van [A] derhalve niet. Gezien het voorgaande staat als onvoldoende gemotiveerd betwist vast dat [A] ten onrechte een bedrag van € 1.131,70 heeft gedeclareerd bij de NMO. Dit brengt tevens met zich dat [A] wanprestatie jegens de NMO heeft gepleegd, nu hij zich niet zo heeft gedragen als een goed werknemer betaamt. [A] is dan ook gehouden de schade die de NMO hierdoor heeft geleden te vergoeden.
6.12. De rechtbank kan het betoog van [A] dat de NMO geen schade heeft geleden door de ten onrechte ingediende declaraties niet volgen. Voor zover [A] bedoelt dat hij deze kosten anders rechtstreeks bij de NMO had kunnen declareren, heeft hij dit verweer onvoldoende onderbouwd. Overigens is het ook niet aannemelijk dat de NMO deze kosten hoe dan ook voor haar rekening had moeten nemen, nu de via de creditcard gedane uitgaven volgens de verklaring van [A] zelf mede betrekking hebben op privé-uitgaven van hem. De vordering van de curator tot terugbetaling door [A] van € 1.131,70 wordt daarom toegewezen.
6.13. De door de curator gevorderde wettelijke rente over dit bedrag, vanaf de datum dat de bedragen door de NMO aan [A] zijn betaald, tot aan de dag van volledige betaling, zal als onbetwist worden toegewezen.
Proceskosten
6.14. De NMO zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [A] in reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] worden begroot op:
- salaris advocaat € 452,00 (2 punten × factor 0,5 × tarief € 452,00)
Totaal € 452,00
7. De beslissing
De rechtbank
in conventie
7.1. erkent de vorderingen van [A] in het faillissement van de NMO tot een bedrag aan preferente vorderingen van € 73.756,62 bruto ter zake van de beëindigingsregeling, te vermeerderen met de wettelijke rente over de te laat betaalde termijn vanaf de vervaldatum tot aan de datum van het faillissement en € 928,47 netto ter zake van telefoonkosten;
7.2. erkent de vorderingen van [A] in het faillissement van de NMO tot een bedrag aan concurrente vorderingen van € 34.408,- bruto ter zake van niet-opgenomen vakantiedagen en € 176,- netto ter zake van onterecht ingehouden verkeersboetes;
7.3. veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op € 1.162,00;
7.4. wijst af het meer of anders gevorderde;
7.5. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
7.6. veroordeelt [A] tot betaling aan de curator van een bedrag van € 1.131,70 (zegge: eenduizend honderdeenendertig euro en zeventig cent) te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf de datum dat de bedragen door de NMO aan [A] zijn betaald, tot aan de dag van volledige betaling;
7.7. veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op € 452,00;
7.8. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
7.9. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. van Harmelen en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2012.?