Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 508866 / KG ZA 12-99 HJ/MV
Vonnis in kort geding van 1 februari 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALBERT HEIJN B.V.,
gevestigd te Zaandam,
eiseres bij dagvaarding van 24 januari 2012,
advocaten mrs. E.H. Hoogenraad en D. van Eek te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DETAILCONSULT SUPERMARKTEN B.V.,
gevestigd te Hoofddorp,
gedaagde,
advocaat mr. B.F.G. Koren te Amsterdam.
Partijen zullen hierna ook Albert Heijn en Dirk van den Broek worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 31 januari 2012 heeft Albert Heijn gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Dirk van den Broek heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht.
Ter zitting waren aanwezig:
Aan de zijde van Albert Heijn: [legal counsel], legal counsel, met mrs. Hoogenraad en Van Eek.
Aan de zijde van Dirk van den Broek: [commercieel directeur], commercieel directeur,
[manager commercial support], manager commercial support, en [financieel directeur], financieel directeur, met mr. Koren.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. In verband met de spoedeisendheid van de zaak wordt heden een verkort vonnis gewezen. Ter zitting is aan partijen medegedeeld dat die beslissing uitsluitend het dictum zou bevatten en dat de nadere uitwerking hiervan zou volgen op 14 februari 2012. In afwijking hiervan is in dit verkorte vonnis bij de beoordeling al een aantal overwegingen opgenomen. Nu dat ook de dragende overwegingen uit het vonnis zijn, wordt partijen verzocht om binnen zeven dagen na de vonnisdatum aan de onderaan dit vonnis genoemde griffier, schriftelijk mee te delen of zij nog prijs stellen op een nadere uitwerking, die dan met name de feiten en standpunten van partijen zal bevatten. Mocht een dergelijk bericht niet worden ontvangen, dan zal van uitwerking worden afgezien.
2. De feiten
De feiten volgen in de eventuele uitwerking van dit vonnis.
3. Het geschil
3.1. Albert Heijn vordert – kort gezegd – het volgende:
I. Dirk van den Broek te bevelen zich te onthouden van het openbaar maken van de onder 1.9 van de dagvaarding afgebeelde advertentie (en van advertenties met gelijke inhoud);
II. Dirk van den Broek te bevelen zich te onthouden van het openbaar maken van de onder 1.12 van de dagvaarding vermelde claims (“20% prijsverschil”, “de prijsverschillen blijven gelijk” en “het prijsverschil van 20% blijft gelijk”);
III. Dirk van den Broek te bevelen zich te onthouden van het openbaar maken van mededelingen waarin impliciet of expliciet wordt gesteld of gesuggereerd dat Dirk van den Broek goedkoper is dan Albert Heijn (althans 20% goedkoper), voor zover dit is gebaseerd op de onderhavige prijsvergelijking of voor zover anderszins misleidend;
IV. Dirk van den Broek te bevelen een overzicht te verstrekken van alle reclame-uitingen met een of meer misleidende mededelingen;
V. Dirk van den Broek te bevelen door middel van een advertentie een rectificatie te plaatsen in De Telegraaf en in het Algemeen Dagblad;
VI. Dirk van den Broek te bevelen een rectificatie te plaatsen in de nieuwsrubriek op www.telegraaf.nl en op www.ad.nl;
VII. Dirk van den Broek te bevelen een rectificatie te plaatsen op www.dirk.nl, www.lekkerdoen.nl en op www.digros.nl;
VIII. Dirk van den Broek te bevelen in elk van haar filialen een poster met een rectificatie op te hangen;
IX. een en ander op straffe van dwangsommen;
X. en met veroordeling van Dirk van den Broek in de kosten van dit geding.
3.2. De standpunten van partijen zullen worden opgenomen in de eventuele uitwerking van dit vonnis.
4. De beoordeling
4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
4.2. Geoordeeld wordt dat de advertentie van Dirk van den Broek die in dit kort geding centraal staat misleidend is. De belangrijkste redenen daarvoor zijn de volgende.
? Dirk van den Broek heeft de in een artikel in De Telegraaf van 9 januari 2012 genoemde prijzen van Albert Heijn producten overgenomen in haar advertentie van 14 januari 2012, zonder na te gaan of deze prijzen juist waren. In een aantal gevallen waren die prijzen niet juist. Zo heeft Dirk van den Broek als prijs voor Jonagold appels de prijs overgenomen die in het artikel in de Telegraaf was vermeld, te weten € 1,98, terwijl de juiste prijs bij Albert Heijn € 1,19 was.
? In genoemd artikel waren producten in een aantal gevallen weinig specifiek aangeduid (bijvoorbeeld: “volkorenbrood”), zodat zowel in het assortiment van Albert Heijn als in dat van Dirk van den Broek verschillende producten aan die omschrijving voldoen. In de rechtspraak is weliswaar toelaatbaar geacht dat ook producten van verschillende kwaliteit met elkaar worden vergeleken, maar dat geldt alleen als deze in voldoende mate onderling verwisselbaar zijn. Dat neemt niet weg dat indien aan beide zijden verschillende varianten van hetzelfde product worden verkocht (met uiteenlopende kwaliteit en prijs) slechts die varianten mogen worden vergeleken die wat kwaliteit betreft vergelijkbaar zijn, omdat de vergelijking anders misleidend is. Dat kan anders zijn als in de prijsvergelijking ook een kwaliteitsaanduiding wordt gegeven, maar dat geval deed zich hier niet voor. Dit heeft er bijvoorbeeld toe geleid dat een biologische komkommer van Albert Heijn (€ 1,29) is vergeleken met een gewone komkommer van Dirk van den Broek
(€ 0,59), hetgeen zonder nadere toelichting – die niet is gegeven – misleidend is.
? Wat de berekening van het prijsverschil betreft heeft Albert Heijn er terecht bezwaar tegen gemaakt dat Dirk van den Broek het prijsverschil heeft gedeeld door de prijs van Dirk van den Broek in plaats van door de prijs van Albert Heijn. Zij had dus andere percentages moeten vermelden dan wel de genoemde percentages, maar dan had de tekst moeten luiden dat Albert Heijn het aangegeven percentage duurder was. Dirk van den Broek heeft erkend dat haar claim dat het prijsverschil 20% bedraagt gebaseerd is op een berekening volgens welke Albert Heijn 20,6% duurder is dan Dirk van den Broek en dat als ‘de andere kant op’ wordt gerekend moet worden gezegd dat Dirk van den Broek 17,07% goedkoper is dan Albert Heijn. Albert Heijn berekent het prijsverschil zelf op 10,61% maar Dirk van den Broek heeft tegen die berekening op haar beurt bezwaar gemaakt. In dit kort geding is niet de vraag aan de orde wat het juiste percentage is, maar de vraag of het in de advertentie door Dirk van den Broek genoemde percentage van 20% juist is. Om deze reden zullen in de rectificatie geen percentages worden genoemd.
? Met betrekking tot de producten die niet in het assortiment van Dirk van den Broek voorkomen geldt dat deze wel in de totaaltelling van de producten van Albert Heijn zijn opgenomen (die uitkomt op € 80,56), hetgeen in een zuivere vergelijking niet had mogen gebeuren. Dirk van den Broek heeft in een (slecht leesbare) voetnoot vermeld dat deze producten in de berekening van het prijsverschil niet zijn meegenomen. Dit is op zich juist, maar neemt niet weg dat het totaalbedrag aan de kant van Albert Heijn is gebaseerd op meer producten dan de totaaltelling aan de kant van Dirk van den Broek en dat is misleidend.
? Albert Heijn heeft ook bezwaar gemaakt tegen het omrekenen van afwijkende hoeveelheden, maar nu dat zowel in het voordeel als in het nadeel van Albert Heijn gebeurd is en het effect hiervan betrekkelijk gering is, speelt dit in het geheel een ondergeschikte rol.
? Tot slot heeft Albert Heijn bezwaar gemaakt tegen het feit dat producten met elkaar zijn vergeleken die niet op dezelfde dag zijn aangekocht. De Albert Heijn-producten zijn op 4 januari 2012 aangekocht, die van Dirk van den Broek op 9 januari 2012. Albert Heijn zal worden gevolgd in haar standpunt dat – aangezien de prijzen in de supermarktbranche behoorlijk kunnen schommelen – voor een eerlijke vergelijking producten op dezelfde dag moeten worden aangekocht. In dit concrete geval is echter niet gebleken dat het negatieve effect hiervan voor Albert Heijn aanzienlijk was, zodat ook dit aspect in het geheel een ondergeschikte rol speelt.
Al met al is de juistheid van de claims “Prijzen super blijven gelijk en de prijsverschillen ook” en “20% verschil” onvoldoende aannemelijk geworden. De advertentie moet dan ook als misleidend worden beschouwd.
4.3. Dit leidt tot toewijzing van de vorderingen op de navolgende wijze.
De vorderingen I en II zullen tezamen worden toegewezen, zoals hierna onder 5.1 vermeld.
De vordering wordt afgewezen voor zover betrekking hebbend op de claim “het prijsverschil van 20% blijft gelijk”, nu deze claim in de advertentie van Dirk van den Broek niet voorkomt. Vordering III is te algemeen van aard om te kunnen worden toegewezen en kent overigens ook onvoldoende eigen belang naast toewijzing van vorderingen I en II. Vordering IV zal worden afgewezen omdat reeds voldoende vaststaat op welke wijze Dirk van den Broek de desbetreffende reclame-uiting heeft geopenbaard. Albert Heijn heeft dan ook geen belang (meer) bij toewijzing van deze vordering. De rectificatie in de dagbladen De Telegraaf en het Algemeen Dagblad (vordering V) zal in verband met de eisen van proportionaliteit niet meer dan een halve pagina hoeven te beslaan. De tekst van de rectificatie zal hierna worden opgenomen. Rectificatie op de websites van de genoemde dagbladen (vordering VI) zal worden afgewezen omdat de gewraakte reclame-uiting niet op die websites is geopenbaard. Om dezelfde reden zal ook vordering VII (rectificatie op de eigen websites van Dirk van den Broek) worden afgewezen. Vordering VIII (het ophangen van de posters in alle filialen van Dirk van den Broek) is wel toewijsbaar. Dit dient binnen een termijn van vier werkdagen na betekening van dit vonnis en gedurende een periode van zeven dagen te gebeuren, aangezien dat redelijk voorkomt. De aan de veroordelingen te verbinden dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd als na te melden.
4.4. Dirk van den Broek zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding, gevallen aan de zijde van Albert Heijn, waarbij de wettelijke rente wordt toegewezen vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. beveelt Dirk van den Broek om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis zich te onthouden van het openbaar (laten) maken van de advertentie die in de dagvaarding onder 1.9 is afgebeeld, en van advertenties met een gelijke inhoud, alsmede van de claims “20% prijsverschil” en “de prijsverschillen blijven gelijk”, dan wel mededelingen met eenzelfde strekking of inhoud, voor zover die zijn gebaseerd op de onderhavige prijsvergelijking,
5.2. bepaalt dat Dirk van den Broek een dwangsom verbeurt van € 10.000,- voor elke keer dat zij het onder 5.1 opgenomen bevel geheel of gedeeltelijk overtreedt, met een maximum van € 200.000,-,
5.3. beveelt Dirk van den Broek om na betekening van dit vonnis in het eerste gedeelte (dus niet in een bijlage) van de eerstvolgende zaterdageditie van de dagbladen De Telegraaf en het Algemeen Dagblad een rectificatie ter plaatsing aan te bieden, zonder begeleidend commentaar, zonder nadere bijschriften of afbeeldingen, en zonder dat een andere Dirk van den Broek-advertentie in de nabijheid wordt geplaatst, goed leesbaar, in zwarte letters tegen een witte achtergrond op een halve pagina, met een duidelijke rand omkaderd, waarbij de tekst gelijkmatig wordt verdeeld over die halve pagina en waarvan de tekst als volgt luidt:
PRIJSVERGELIJKING DOOR DIRK VAN DEN BROEK IS ONJUIST
Beste lezer,
In De Telegraaf en in het Algemeen Dagblad van zaterdag 14 januari jl. hebben wij een advertentie geplaatst waarin wij een vergelijking hebben gemaakt tussen de prijzen van Albert Heijn en Dirk van den Broek.
Deze prijsvergelijking is onder meer om de volgende redenen onjuist:
1. wij hebben onjuiste prijzen gebruikt bij een aantal producten van Albert Heijn;
2. wij hebben verschillende varianten van producten met elkaar vergeleken die niet met elkaar vergeleken kunnen worden;
3. wij hebben fouten gemaakt in de berekening van het prijsverschil.
De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft de prijsvergelijking om deze redenen voor u als consument misleidend geacht en onrechtmatig ten opzichte van Albert Heijn. Bij vonnis van 1 februari 2012 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam zijn wij bevolen deze rectificatie te plaatsen.
DIRK VAN DEN BROEK
5.4. bepaalt dat Dirk van den Broek een dwangsom verbeurt van € 20.000,- voor elke dag dat zij het onder 5.3 opgenomen bevel geheel of gedeeltelijk niet nakomt, met een maximum van € 200.000,-,
5.5. beveelt Dirk van den Broek om binnen vier werkdagen na betekening van dit vonnis de hiervoor onder 5.3 opgenomen rectificatietekst, afgedrukt op het voor Dirk van den Broek gebruikelijke posterformaat, duidelijk zichtbaar en zonder nadere toevoegingen, begeleidend commentaar in woord of schrift, afbeeldingen of hiernaar verwijzende andere advertenties, op te hangen in alle vestigingen van Dirk van den Broek en op die plaatsen waar de gewraakte advertentie (zie 1.9 van de dagvaarding) heeft gehangen en daar zichtbaar te houden gedurende een onafgebroken periode van zeven dagen,
5.6. bepaalt dat Dirk van den Broek een dwangsom verbeurt van € 5.000,- voor elke keer dat zij het onder 5.5 opgenomen bevel geheel of gedeeltelijk niet nakomt en voor elke dag dat die niet-nakoming voortduurt, met een maximum van € 200.000,-,
5.7. veroordeelt Dirk van den Broek in de kosten van dit geding, aan de zijde van Albert Heijn begroot op € 76,17 aan dagvaardingskosten, € 575,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag van voldoening,
5.8. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.9. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. Veraart op 1 februari 2012.