ECLI:NL:RBAMS:2012:9347

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht, meervoudige kamer

zaaknummer / rolnummer: 433550 / HA ZA 09-2330

Vonnis van 13 juni 2012

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SEVILLA BEHEER B.V.,

gevestigd te Emmeloord,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LAVENDEL B.V.,

gevestigd te Emmeloord,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

YAPONCHA B.V.,

gevestigd te Emmeloord,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

COLONIA B.V.,

gevestigd te Emmeloord,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TSARO B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

THE THREE RIVERS INVESTMENTS I B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MARMARA BEHEER B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FISH CON URK B.V.,

gevestigd te Urk,

9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PAPERS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MARTOLIEN B.V.,

gevestigd te Zwaagdijk,

11. de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg

JEWEL HOLDING S.A.R.L.,

gevestigd te Luxemburg,

12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RW INVESTMENTS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseressen in conventie,

verweersters in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. S.J.H.M. Berendsen te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VAYUH INVESTMENTS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de naamloze vennootschap

R.I.G. INVESTMENT N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ATHARVA HOLDING I B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagden in conventie,

eiseressen in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. J.W. Leedekerken te Amsterdam.

Eiseressen in conventie worden hierna afzonderlijk Sevilla, Lavendel, Yaponcha, Colonia, Tsaro, Three Rivers, Marmara, Fish, Papers, Martolien, Jewel en RWI en gezamenlijk Sevilla c.s. genoemd. Sevilla, Lavendel, Yaponcha, Colonia, Tsaro en Three Rivers worden hierna gezamenlijk de Eerste Toetreders genoemd. Gedaagden in conventie worden hierna afzonderlijk Vayuh, RIG en Atharva en gezamenlijk Vayuh c.s. genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties,
de conclusie van eis in incident ex artikel 843a Rv aan de zijde van Vayuh c.s.,
de conclusie van antwoord in het incident aan de zijde van Sevilla c.s.,
het vonnis van 30 december 2009, waarbij het gevorderde in het incident is afgewezen met veroordeling van Vayuh c.s. in de proceskosten in het incident,
de conclusie van antwoord in conventie en van voorwaardelijke eis in reconventie, met producties,
het tussenvonnis van 24 maart 2010, waarbij de zaak naar de rol is verwezen voor conclusie van repliek,
de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in voorwaardelijke reconventie,
de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in voorwaardelijke reconventie, met producties,
de conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie,
de akte van 20 april 2011 aan de zijde van Sevilla c.s., met producties,
het proces-verbaal van de pleidooien, gehouden op 26 oktober 2011, met de daarin genoemde stukken,
de akte houdende bezwaar tegen eiswijziging van 7 december 2011 aan de zijde van Vayuh c.s., welk bezwaar door de rolrechter is gehonoreerd.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast.

2.1.

Emergya Wind Technologies B.V. (EWT) maakt windturbines. Emergya Wind Technologies Holdings B.V. (EWTH) houdt alle aandelen in EWT.

[naam] was in 2007 [functie] van EWTH.

2.2.

In 2007 hielden Vayuh en RIG aandelen in EWTH. [naam 2] hield in 2007 (indirect) aandelen in Vayuh, RIG en Atharva.

2.3.

RIG hield in 2007 de aandelen in RWI. De (mede-)bestuurder van RWI en RIG was in 2007 DIR Management B.V. (hierna: DIR). [naam 2] hield de aandelen in DIR en hij was daarnaast bestuurder van DIR.

2.4.

RWI en de Eerste Toetreders overwogen in 2007 aandelen in EWTH van Vayuh en RIG te kopen. EWTH en EWT hebben daarom in de laatste maanden van 2007 (al dan niet namens Vayuh en RIG) in een virtuele dataroom stukken aan (de vertegenwoordigers van) RWI en de Eerste Toetreders beschikbaar gesteld en tijdens gesprekken inlichtingen verstrekt over de door EWT gedreven onderneming. Door (de vertegenwoordigers van) RWI en de Eerste Toetreders zijn in dit verband in de laatste maanden van 2007 gesprekken gevoerd met [naam] en [naam 2].

Tot de stukken in de dataroom behoorde onder meer een document dat door Sevilla c.s. ‘orderboek’ en door Vayuh c.s. ‘sales forecast’ wordt genoemd. In dit document staat met betrekking tot twaalf projecten van EWT dat er sprake is van ‘100% probability’. Verder staat in dit document dat de totale waarde van de ‘binding orders’ van EWT € 274.312.000,- was.

Tot de stukken in de dataroom behoorde verder de ‘Balance Sheet Forecast 2006/2010’ van 6 november 2007.

2.5.

Vayuh heeft bij onderhandse akte van 24 december 2007 een deel van haar aandelen in EWTH verkocht aan Inteco Capital B.V. (hierna: Inteco), welke aandelen later aan Inteco zijn geleverd.

2.6.

RIG heeft bij onderhandse akte van 29 december 2007 (hierna: de participatieovereenkomst) haar aandelen in RWI verkocht aan de (rechtsvoorgangers van de) Eerste Toetreders en Vayuh. Deze aandelen zijn een dag later door RIG geleverd aan de (rechtsvoorgangers van de) Eerste Toetreders en Vayuh.

In bijlage 6 bij de participatieovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:

12.1

In the course of the negotiations leading to the Agreement, Seller (RIG, rechtbank) has - directly or indirectly - provided Purchasers (Eerste Toetreders en Vayuh, rechtbank) or any of their advisors with all material information concerning the Shares, the Company (EWT, rechtbank) and its business, affairs or assets and liabilities that may be relevant to a potential purchaser of the Shares, the Company or its business.

12.2

All information provided by Seller, the Company and professional advisors to Purchasers and their advisors was when given and is now, in all material respects, true, accurate, complete and not misleading.

12.3

Seller has made all due inquiries regarding any facts or circumstances that can reasonably be considered to be material to an accurate appraisal of the business, assets, liabilities and affairs of

the Company. Seller does not know of any information which is or may reasonably be considered

to be material to such an appraisal and which has not been disclosed to Purchasers.

2.7.

Vayuh heeft bij onderhandse akte van 29 december 2007 (hierna: de koopovereenkomst) 6,12 miljoen aandelen EWTH verkocht aan RWI voor een koopprijs van € 15,2 miljoen en deze aandelen bij authentieke akte van 30 december 2007 aan RWI geleverd. RWI heeft deze koopprijs aan Vayuh betaald.

In de koopovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:

5.1

Seller (Vayuh, rechtbank) hereby represents and warrants to Purchaser (RWI, rechtbank) that none of the following statements contains any untrue or inaccurate statement as per the date of this Agreement and shall not contain any untrue or inaccurate statement as per the Completion Date:

(…)

5.1.18

to the best of Seller's knowledge, there are no facts, circumstances or events that, except as a

consequence of the outcome on the current discussions regarding the application of IFRS, could

reasonably be expected to result in (i) a substantial deterioration of the financial position of the

Group as compared to its current position or (ii) in the projections for 2007, 2008 en 2009 being

unlikely to be achieved;

5.1.19

All material information provided to Purchaser, its shareholders or their advisors by or on behalf of Seller in connection with the transactions contemplated by this Agreement on or before the date of this Agreement is accurate, does not fail to state a material fact and is not misleading in any

material respect and all projections provided to Purchaser on or before the date of this Agreement

have been prepared in good faith on the basis of assumptions which were reasonable at the time at

which they were prepared and supplied.

2.8.

In de koopovereenkomst en in de participatieovereenkomst is ook het volgende bepaald:

Parties hereto waive their right to dissolve (ontbinden) or annul (vernietigen), or to demand dissolution or annulment (in rechte ontbinding of vernietiging vorderen) of this Agreement in whole or in part, after Closing (dan wel: Completion in de koopovereenkomst, rechtbank).

2.9.

In een overeenkomst tussen EWTH en een geldschieter (een consortium, hierna: Atlas) is onder meer het volgende bepaald:

Art. 8 CONVERSION

8.1

Conversion Rights

Each Lender, subject to the provisions of Clause 9.6, has the right to convert all or part of the Loans held by it into Conversion Shares:

8.1.1

if and when there shall have been a Trade Sale Occurrence on or before 31 December 2008; or

8.1.2

at any time, if there shall have been no Exit Occurrence on or before 31 December 2008,

in each case subject to and in accordance with the terms and conditions set forth in this Agreement (the“Conversion Rights”).

Naar aanleiding van dit beding (dat betrekking heeft op wat partijen de ‘Warranted Loan’ noemen) is bij onderhandse akte van 30 december 2007 tussen RWI, de Eerste Toetreders en Vayuh onder meer het volgende overeengekomen (hierna: de RWI-aandeelhoudersovereenkomst):

9.6

To the extent that the Loan (de Warranted Loan, rechtbank) shall be converted into EWTH Shares in the event that no IPO or Trade Sale shall take place during 2008 for whatever reason, Vayuh shall compensate the other Shareholders for the dilution resulting therefrom by contributing additional EWTH Shares as share premium (agio).

De Warranted Loan is in 2008 in overleg tussen EWTH en haar geldschieter geconverteerd in aandelen EWTH.

2.10.

Vayuh heeft bij authentieke akte van 28 januari 2008 een deel van haar aandelen in EWTH verkocht en geleverd aan Impax Environmental Markets plc (hierna: Impax), Impax Fund (Ireland) plc. (hierna: Impax Fund) en Emerald Cleantech Fund II LP (hierna: Emerald).

2.11.

EWTH heeft in 2008 twee geldleningen, die zij als schuldenaar met Vayuh respectievelijk Minefa Holdings B.V. (een andere aandeelhouder van EWTH, hierna: Minefa) is aangegaan, in overleg met Vayuh en Minefa in aandelen in haar kapitaal geconverteerd (deze geldleningen hierna: de aandeelhoudersleningen). [naam 3], die gelieerd is aan Minefa, was destijds [functie] van EWTH.

2.12.

RWI houdt thans, na verwatering onder meer in verband met de hiervoor beschreven conversies, ongeveer 2% van de aandelen in EWTH. Vayuh houdt ook nog een aantal aandelen in EWTH.

Sevilla, Lavendel, Yaponcha, Colonia, Tsaro en Three Rivers houden thans tezamen de meeste aandelen in RWI (ruim 85%). Vayuh houdt de overige aandelen in RWI.

Yaponcha is rechtsopvolger van Fish, Martolien en Papers.

Tsaro is rechtsopvolger van Marmara.

Three Rivers is rechtsopvolger van Jewel.

De overdrachten die tot deze rechtsopvolgingen leiden hebben plaatsgevonden op 21 februari 2008.

2.13.

In een overeenkomst die tussen RWI en Atharva in hun hoedanigheid als aandeelhouders van EWTH geldt (hierna: de EWTH-aandeelhoudersovereenkomst), is onder meer het volgende bepaald:

9 Restrictions on transfer of shares

9.1

No Shareholder may, directly or indirectly, sell, assign, transfer, hypothecate, pledge or

otherwise encumber or dispose of, by operation of law or otherwise (for the purpose of

this Clause 9 collectively, 'Transfer') any Shares now or hereafter owned by it, or any

interest therein, except in accordance with (i) the Articles of Association and (ii) required

or permitted by the provisions of this Agreement or required by the provisions of the

Management Agreements.

(…)

9.4

In addition to the restrictions on transfer contained in this Agreement, no Shareholder

shall Transfer any Shares to any person, regardless of the manner in which such

Shareholder acquired such Shares, nor shall the Company issue, sell or otherwise transfer

any Shares to any person, unless the transferee shall have executed and delivered to the

other Shareholders, as a condition to such transferee's acquisition of the Shares, a Deed

of Adherence. Should any person become a Shareholder in any other manner than as

described in the previous sentence of this Clause, the Shareholders shall procure that such

person execute a Deed of Adherence.

9.5

Any Shareholder which Transfers Shares in violation of this Agreement shall, without

prejudice to any other remedies available under this Agreement and under applicable law,

forfeit to the other Shareholders, without any notice of default being required, an

immediately payable penalty of EUR 15 (in words: fifteen euro) per Share that has been

Transferred in violation of this Agreement. Each of the Shareholders shall be entitled to

claim such penalty from the Shareholder who has Transferred its Shares in violation of

this Agreement, subject to the former Shareholder's obligation to distribute any amount

actually received (minus any costs incurred in collecting the penalty) among all other

Shareholders (including the former Shareholder) in proportion to their respective

shareholdings in the Company.

(…)

22 Entire agreement, amendments

22.1

The recitals, the Schedules and Annexes form an integral part of this Agreement and references to this Agreement include the recitals, the Schedules and the Annexes. Any definitions used in this Agreement shall have the same meaning when used in the Schedules and Annexes unless explicitly stipulated otherwise.

22.2

This Agreement contains all of the agreements between the Parties with respect to the transactions contemplated by this Agreement and supersedes all earlier written and/or oral agreements with respect to the subject matter(s) hereof, including but not limited to the MOU and earlier drafts of this Agreement exchanged in connection with the negotiations and preparations hereof.

22.3

This Agreement can be amended or supplemented only by an instrument in writing signed by all Parties.

(…)

2.14.

Atharva heeft bij authentieke akte van 31 oktober 2008 7.483.696 aandelen EWTH overgedragen aan Inteco, Impax, Impax Fund en Emerald.

3.Het geschil

in conventie

3.1.

Sevilla c.s. vordert na eiswijzigingen bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad als volgt:

met betrekking tot misleiding / dwaling

primair:

- op vordering van Sevilla c.s, RIG en Vayuh hoofdelijk te veroordelen tot betaling

aan Sevilla c.s. van EUR 15.200.000, te vermeerderen met de hierover

verschuldigde wettelijke rente vanaf 30 december 2007, dan wel een in goede

justitie door de rechtbank te bepalen aanvangsdatum, tot aan de dag der algehele

voldoening;

subsidiair:

- op vordering van RWI de Koopovereenkomst te vernietigen en Vayuh te

veroordelen tot betaling aan RWI van (een bedrag gelijk aan de koopsom voor de

EWTH-Aandelen zijnde) EUR 15.200.000, te vermeerderen met de hierover

verschuldigde wettelijke rente vanaf 30 december 2007, dan wel een in goede

justitie door de rechtbank te bepalen aanvangsdatum, tot aan de dag der algehele

voldoening;

- de RWI-Aandeelhoudersovereenkomst en de Participatieovereenkomst te

vernietigen;

meer subsidiair:

- op vordering van RWI de Koopovereenkomst op grond van artikel 6:230 lid 2 BW

aan te passen ter opheffing van het door RWI geleden nadeel, door de koopprijs

voor de EWTH-Aandelen te stellen op nihil, tegen teruglevering door RWI van de

door haar gehouden EWTH-Aandelen en Vayuh in dit kader te veroordelen tot

betaling van EUR 15.200.000 aan RWI, te vermeerderen met de hierover

verschuldigde wettelijke rente vanaf 30 december 2007, dan wel een in goede

justitie door de rechtbank te bepalen aanvangsdatum, tot aan de dag der algehele

voldoening;

nog meer subsidiair:

1. op vordering van RWI de Koopovereenkomst op grond van artikel 6:230 lid 2 BW

aan te passen ter opheffing van het door RWI geleden nadeel, door de koopprijs

voor de EWTH-Aandelen te stellen op de reële waarde van de EWTH-Aandelen ten

tijde van de Transactie en Vayuh in dit kader te veroordelen tot betaling aan RWI

van het verschil tussen de betaalde koopprijs van EUR 15.200.000 en de reële

koopprijs, te vermeerderen met de hierover verschuldigde wettelijke rente vanaf 30

december 2007, dan wel een in goede justitie door de rechtbank te bepalen

aanvangsdatum, tot aan de dag der algehele voldoening;

met betrekking tot de schendingen van garanties

2. op vordering van RWI Vayuh te veroordelen tot betaling aan RWI van een

schadevergoeding van EUR 15.200.000 op grond van de inbreuken op de garanties

als vermeld in paragraaf 18 van de Dagvaarding, te vermeerderen met de hierover

verschuldigde wettelijke rente vanaf 30 december 2007, dan wel een in goede

justitie door de rechtbank te bepalen aanvangsdatum, tot aan de dag der algehele

voldoening;

(waarbij ten aanzien van nog meer subsidiair sub 1. en 2. geldt dat de veroordeling van

Vayuh, de betaling van EUR 15.200.000, nog te vermeerderen met de wettelijke rente

vanaf 30 december 2007 dan wel een in goede justitie door de rechtbank te bepalen

aanvangsdatum, tot aan de dag der algehele voldoening, niet te boven kan gaan);

met betrekking tot de compensatieverplichtingen

1. op vordering van de partijen die aandelen in RWI houden, met uitzondering van Vayuh,

Vayuh op grond van de conversie van de Warranted Loan te veroordelen tot nakoming van haar compensatieverplichtingen als opgenomen in artikel 9.6 van de RWI-Aandeelhoudersovereenkomst door middel van de inbreng in natura van 4.090.221 EWTH-Aandelen in RWI, als

omschreven in artikel 9.6 van de RWI-Aandeelhoudersovereenkomst, op straffe van

verbeurte van een dwangsom aan eiseressen (met uitzondering van RWI) van EUR 25.000,
of ieder ander in goede justitie door de rechtbank te bepalen bedrag, voor

iedere dag of dagdeel dat Vayuh hiermee in gebreke blijft;

2. op vordering van eiseressen te verklaren voor recht dat Vayuh met betrekking tot de

conversie van de Aandeelhoudersleningen jegens hen toerekenbaar tekort is

gekomen ter zake van haar compensatieverplichtingen op grond van artikel 9.6 van

de RWI-Aandeelhoudersovereenkomst, althans te verklaren voor recht dat Vayuh

ter zake onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en is gehouden tot vergoeding

van de door eiseressen als gevolg van de conversie van de

Aandeelhoudersleningen geleden schade en Vayuh te veroordelen tot nakoming

van haar compensatieverplichting/verplichting tot schadevergoeding, te voldoen

door inbreng in natura van 1.214.268 EWTH-Aandelen in RWI, op dezelfde wijze

als omschreven in artikel 9.6 van de RWI-Aandeelhoudersovereenkomst, althans,

Vayuh te veroordelen tot betaling aan eiseressen van de schade die eiseressen

hebben geleden ten gevolge van de conversie van de Aandeelhoudersleningen,

nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

met betrekking tot de door Atharva verbeurde boete

op vordering van RWI Atharva te veroordelen tot betaling aan RWI van een boete

van EUR 112.255.440 op grond van het in strijd met haar verplichtingen uit hoofde

van artikel 9 van de EWTH-Aandeelhoudersovereenkomst overdragen van

7.483.696 EWTH-Aandelen, te vermeerderen met de hierover verschuldigde

wettelijke rente vanaf 31 oktober 2008, dan wel een in goede justitie door uw

Rechtbank te bepalen aanvangsdatum, tot aan de dag der algehele voldoening;

met betrekking tot onregelmatigheden bij RWI voorafgaand aan de Transactie

1. op vordering van RWI Vayuh te veroordelen tot betaling van EUR 5.528.781 op

grond van de verkoop en levering van de vordering uit hoofde van de "Second

EWTH Shareholders' Loan Agreement" aan Vayuh, te vermeerderen met de

hierover verschuldigde wettelijke rente vanaf 13 december 2007, dan wel een in

goede justitie door de rechtbank te bepalen aanvangsdatum, tot aan de dag der

algehele voldoening;

2. op vordering van RWI Vayuh te veroordelen tot betaling aan RWI van een bedrag

van EUR 2.823.776 uit hoofde van de levering van EWTH-Aandelen door RWI aan

Vayuh, te vermeerderen met de hierover verschuldigde wettelijke rente vanaf 13

december 2007, dan wel een in goede justitie door de rechtbank te bepalen

aanvangsdatum, tot aan de dag der algehele voldoening;

met dien verstande dat bij toewijzing van A subsidiair niet meer wordt toegekomen aan B, C en D;

in alle gevallen

gedaagden te veroordelen in de kosten als genoemd onder 79 van de Dagvaarding

en de kosten van deze procedure, onder de bepaling dat, indien het bedrag van

deze proceskostenveroordeling niet binnen 14 dagen na de dag waarop vonnis is

gewezen aan eiseressen is voldaan, daarover vanaf de veertiende dag wettelijke

rente is verschuldigd.

3.2.

Daartoe stelt Sevilla c.s. – samengevat – het volgende.

Sevilla c.s. is bij de totstandkoming van de participatieovereenkomst en de koopovereenkomst misleid dan wel heeft zij toen informatie ontvangen waarvan Vayuh c.s. wist dat deze onjuist en onvolledig was. Blijkens het orderboek (sales forecast), waarin 100% waarschijnlijkheid is vastgelegd voor twaalf projecten (met een omzet van ruim € 274 miljoen), had EWT veel verkoopcontracten voor windturbines. Achteraf is gebleken dat deze overeenkomsten ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet (meer) bestonden. Dit is voor Sevilla c.s. verzwegen. Dit geldt ook voor vele andere (mogelijke) verkoopcontracten, die volgens het orderboek ongeveer € 2,3 miljard waard waren. De jaarrekening van EWT over 2007 wijkt dientengevolge in sterke mate in negatieve zin af van de aan Sevilla c.s. gepresenteerde verwachting. Een andere oorzaak van deze afwijking is een discussie met Deloitte (de externe accountant van EWTH) over de toepassing van de “IFRS” verslaggevingsstandaard geweest, welk meningsverschil ernstiger was dan Sevilla c.s. behoefde te verwachten. Immers, aan Sevilla c.s. is niet medegedeeld dat de relatie tussen EWTH en Deloitte in december 2007 ‘op springen stond’ als gevolg waarvan de relatie enige tijd later is beëindigd.

Bovendien is gebleken dat de omzet van EWTH over 2007 niet (zoals medegedeeld in de Balance Sheet Forecast) € 99,97 miljoen is geweest, maar slechts € 15,07 miljoen. Ook op dit punt is Sevilla c.s. misleid.

Verder is Sevilla c.s. ten onrechte medegedeeld dat bepaalde kosten die EWT uit hoofde van productgaranties maakte voor reparaties van windmolens voldoende verzekerd waren. Productiefouten in het zogenaamde AMP-project zijn voor Sevilla c.s. verzwegen.

Ook is Sevilla c.s. voorgehouden dat een beursgang van EWT op (korte) termijn mogelijk zou zijn, terwijl RIG en Vayuh moesten weten dat hiervan geen sprake kon zijn.

Uit artikel 9.6 van de RWI-aandeelhoudersovereenkomst volgt dat Sevilla c.s. recht heeft op compensatie naar aanleiding van de conversie van de Warranted Loan. Dit is door [naam 2] uitdrukkelijk erkend. Bij de conversie van de Warranted Loan is een ondernemingswaarde gehanteerd van € 45 miljoen; dit terwijl ten tijde van die conversie bij een nieuwe emissie een waarde van € 174 miljoen is gehanteerd (en bij de participatieovereenkomst en de koopovereenkomst een waarde van € 190 miljoen). Sevilla c.s. heeft hiertegen bezwaren.

Voor de conversie van de aandeelhoudersleningen bestond geen grondslag. Sevilla c.s. is hierdoor benadeeld. De grootaandeelhouders (onder wie Vayuh) hadden moeten weten dat Sevilla c.s. in dit geval zou willen worden gecompenseerd. [naam 2] en [naam 3] zijn (ook in hun hoedanigheid van [functie]) betrokken geweest bij de conversies van de Warranted Loan en de aandeelhoudersleningen; zij hebben een tegenstrijdig belang. Sevilla c.s. beroept zich ook op artikel 2:8 van het Burgerlijk Wetboek (BW).

Atharva heeft, door de overdracht van aandelen aan Inteco, Impax, Impax Fund en Emerald, in strijd gehandeld met het contractuele boetebeding in de EWTH-Aandeelhouders-overeenkomst (2.13 hiervoor, artikel 9.5). Deze overdracht is immers niet goedgekeurd door de aandeelhouders van EWTH. Daarom is de boete verschuldigd aan de aandeelhouders van EWTH. RWI wenst deze namens hen te incasseren en naar evenredigheid aan de overige aandeelhouders door te betalen.

3.3.

Vayuh c.s. voert tot verweer samengevat het volgende aan.

Vayuh c.s. is niet bekend met misleidende of onvolledige informatie die aan Sevilla c.s. in verband met de koopovereenkomst of de participatieovereenkomst is verstrekt. De in deze overeenkomsten verstrekte garanties zijn niet geschonden. Voorspellingen (over de prestaties of waarde van de door EWT gedreven onderneming) zijn uitdrukkelijk uitgesloten van enige garantie. Sevilla c.s. heeft haar vorderingen na verloop van de contractuele termijnen en derhalve te laat ingediend. Partijen hebben vernietiging van deze overeenkomsten uitgesloten. Enkele eiseressen zijn geen partij bij deze overeenkomst en dus niet ontvankelijk in hun vorderingen.

Het beroep op compensatie in verband met de conversie van de Warranted Loan faalt; in een dergelijke compensatie is in de overeenkomst niet voorzien en de conversie heeft in 2008 met toestemming van de aandeelhouders plaatsgevonden onder de bijzondere omstandigheid dat de conversie noodzakelijk was om een insolventie af te wenden. De vordering tot compensatie voor de conversie van de aandeelhoudersleningen faalt om de redenen die in verband met de conversie van de Warranted Loan zijn genoemd. Het beroep op compensatie voor deze conversies is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Vayuh c.s. heeft niet gehandeld in strijd met artikel 2:8 BW. Ingeval van insolventie (of als een minder goed onderhandelingsresultaat zou zijn behaald bij de conversie van de Warranted Loan) zou Sevilla c.s. nagenoeg waardeloze aandelen hebben gehad.

De contractuele boete van artikel 9.5 van de EWTH-aandeelhoudersovereenkomst is niet verschuldigd: de overdracht door Atharva heeft plaatsgevonden met (feitelijke) toestemming van de aandeelhouders. Bovendien was de verkrijger al aandeelhouder, waardoor aan de ratio van het boetebeding (dat geen aandelen in handen van derden zouden komen) is voldaan. De boete is gebaseerd op een hoge ondernemingswaarde (in het kader van een beursgang) en moet in elk geval worden gematigd.

in voorwaardelijke reconventie

3.4.

Nadat Sevilla c.s. haar eis in conventie heeft gewijzigd en deels heeft ingetrokken, heeft Vayuh c.s. onweersproken aangevoerd dat niet langer is voldaan aan de voorwaarde waaronder de eis in reconventie is ingesteld en dat de eis in reconventie als niet ingesteld kan worden beschouwd. Vayuh c.s. vordert in reconventie uitsluitend nog vergoeding van proceskosten.

3.5.

Sevilla c.s. voert verweer tegen de gevorderde vergoeding van proceskosten.

4.De beoordeling

in conventie

4.1.

De
vordering onder Abetreft de prijs voor de door Sevilla c.s. gekochte aandelen.

Ter toelichting van het gevorderde onder A heeft Sevilla c.s. onder meer gesteld dat de ‘fair market value’ van de EWT-groep op 13 december 2007 blijkens de gecontroleerde jaarrekening van EWTH over het boekjaar 2008 € 20.487.561,- bedroeg en dat in december 2007 met haar en andere investeerders over de koop van aandelen EWTH werd onderhandeld op grond van een waarde van € 190 miljoen voor de onderneming van EWT. Vayuh heeft volgens Sevilla c.s. op 13 december 2007 aandelen EWTH gekocht voor € 0,09 per aandeel waarna Vayuh op 30 december 2007 aandelen EWTH aan RWI (en dus in feite indirect aan Sevilla c.s.) heeft verkocht voor € 2,40 per aandeel. Hieraan verbindt Sevilla c.s. de conclusie dat zij bij de totstandkoming van de participatieovereenkomst en de koopovereenkomst is misleid dan wel onjuiste of onvolledige informatie heeft ontvangen over de waarde van de door EWT gedreven onderneming.

Vayuh c.s. heeft tijdens de comparitie toegelicht dat de waardering van ongeveer € 20 miljoen te maken had met een volstorting van aandelen en de in dat kader benodigde accountantsverklaring en dat de waardering van € 190 miljoen te maken had met toekomstverwachtingen. Zij heeft aangeboden deze punten nader toe te lichten.

Voor de beoordeling van het gevorderde onder A is de door Vayuh c.s. aangeboden nadere toelichting vereist. Zij zal daartoe in de gelegenheid worden gesteld.

Sevilla c.s. heeft bij akte en later bij pleidooi met een beroep op artikel 22 Rv verzocht om overlegging door Vayuh c.s. van stukken uit de procedure bij de rechtbank Amsterdam tussen onder meer[naam 4] en [naam 2] (zaaknummer 468152/HA ZA 10-2733) en van de afwijzende beschikkingen van de Stichting ORET op subsidieaanvragen van EWTH. De relevantie van de subsidiebeschikkingen is dat aan de hand daarvan kan blijken of de kredietcrisis het eigen vermogen van de EWT-groep heeft uitgehold, zoals Vayuh c.s. heeft betoogd. De rechtbank zal het verzoek van Sevilla c.s. niet honoreren, alleen al omdat het belang van de gevraagde stukken voor hetgeen Sevilla c.s. daarmee tracht aan te tonen, gering is.

Iedere verdere beslissing met betrekking tot het gevorderde onder A zal worden aangehouden.

4.2.

De
vordering onder Bbetreft compensatie naar aanleiding van conversies van leningen in aandelen EWTH.

4.2.1.

Ter toelichting op het gevorderde onder B sub 1 (compensatie voor de conversie van de Warranted Loan) stelt Sevilla c.s. dat de geldlening van Atlas in aandelen EWTH is geconverteerd en dat RWI met Vayuh is overeengekomen dat Vayuh in dit geval bij wijze van vergoeding aandelen EWTH inbrengt in RWI (2.9 hiervoor, artikel 9.6 van de RWI-aandeelhoudersovereenkomst).

Vayuh c.s. voert hiertegen aan dat de conversie in 2008 buiten de context van een beursgang van EWTH tegen een substantieel andere conversiekoers (dan vastgelegd in de afspraken over de Warranted Loan) heeft plaatsgevonden. Zij betoogt ook dat de conversie noodzakelijk was om EWTH financieel overeind te houden, dat de aandeelhoudersvergadering van EWTH heeft ingestemd met de conversie en dat de uit de conversie voortvloeiende verwatering van RWI ernstiger had kunnen zijn (omdat door en namens EWTH goed is onderhandeld over de conversiekoers om de verwatering beperkt te houden).

Deze verweren slagen niet.

Sevilla c.s. stelt immers onweersproken dat geen beursgang van EWTH in 2008 heeft plaatsgevonden en dat de geldlening van Atlas wel is geconverteerd. Hieruit volgt, gelet op artikel 9.6 van de RWI-aandeelhoudersovereenkomst, dat RWI recht heeft op de gevorderde compensatie (2.9 hiervoor). De door Vayuh c.s. genoemde omstandigheden brengen niet mee (a) dat Vayuh bij het aangaan van die overeenkomst redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat RWI in dit geval geen aanspraak heeft op de compensatie, dan wel (b) dat haar beroep daarop in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Uit artikel 9.6 van de RWI-aandeelhoudersovereenkomst is immers niet af te leiden dat de compensatie afhankelijk is gesteld van de – door Vayuh c.s. aangevoerde – achtergronden of context van de conversie. Anders dan Vayuh c.s. betoogt, maakt de omstandigheid dat de conversie reeds in 2008 heeft plaatsgevonden dit niet anders. Dit geldt ook voor de omstandigheden dat RWI in een latere investeringsronde niet heeft geparticipeerd en dat de aandeelhouders van EWTH inclusief RWI de conversie ten gunste van Atlas hebben goedgekeurd. In artikel 9.6 van de RWI-aandeelhoudersovereenkomst is immers geen aanknopingspunt te vinden voor de stelling dat het recht op compensatie ingeval van conversie onder deze omstandigheden vervalt.

Het gevorderde onder B sub 1 zal dan ook bij eindvonnis worden toegewezen.

4.2.2.

Ter toelichting van het gevorderde onder B sub 2 (met betrekking tot compensatie voor de conversie van twee aandeelhoudersleningen) stelt Sevilla c.s. dat door Vayuh en Minefa aan EWTH verstrekte geldleningen in aandelen EWTH zijn geconverteerd, dat hierbij een voor RWI ongunstige ondernemingswaarde van € 45 miljoen voor EWT is gehanteerd en dat Vayuh (samen met anderen) als meerderheidsaandeelhouder in EWTH aldus RWI als minderheidsaandeelhouder heeft benadeeld. Sevilla c.s. beroept zich op artikel 2:8 BW en stelt dat sprake is van tegenstrijdige belangen (van Vayuh), zodat Vayuh jegens RWI onrechtmatig heeft gehandeld. Sevilla c.s. wijst er ook op dat zij nadeel lijdt door verwatering en door een daling van de reële waarde van haar aandelen.

Vayuh c.s. voert tot haar verweer aan dat Vayuh hiermee jegens RWI niet onrechtmatig heeft gehandeld.

Dit verweer slaagt.

Sevilla c.s. betwist de stelling van Vayuh c.s. niet (voldoende gemotiveerd) dat zij, anders dan in het geval van de Warranted Loan, niet (uitdrukkelijk) heeft afgesproken dat zij ingeval van conversie van de aandeelhoudersleningen zou worden gecompenseerd. Immers, zij heeft geen concrete feiten gesteld waaruit volgt dat zij mocht verwachten dat zij ook ingeval van conversie van de aandeelhoudersleningen zou worden gecompenseerd. Haar beroep op de RWI-aandeelhoudersovereenkomst, waarin niets is opgenomen over de conversie van de aandeelhoudersleningen, is tegenover de betwisting door Vayuh c.s. onvoldoende concreet toegelicht. Een contractuele grond voor compensatie kan dan ook niet worden aangenomen.

Voor wat de gestelde onrechtmatige daad betreft geldt het volgende. Sevilla c.s. betwist niet de stelling van Vayuh c.s. dat de aandeelhoudersleningen in of na (ongeveer) augustus 2008 zijn geconverteerd en dat in die periode nieuw kapitaal in de onderneming van EWT vereist was om een insolventie af te wenden. Verder heeft zij niets gesteld waaruit volgt dat de bij de conversie van de aandeelhoudersleningen gehanteerde ondernemingswaarde op dat moment, in de specifieke toestand waarin de onderneming van EWTH zich toen bevond, onjuist, ongegrond of onredelijk was of dat daarbij is gehandeld met het oogmerk om haar te benadelen. Hierbij is van belang dat Vayuh c.s. onvoldoende weersproken stelt dat Atlas destijds (met betrekking tot de conversiekoers van de Warranted Loan en de conversie van de aandeelhoudersleningen) een sterke onderhandelingspositie had omdat (a) EWTH dringend nieuw kapitaal nodig had (dat Atlas bereid was onder voorwaarden te verstrekken) en (b) de afspraken over de conversie van de Warranted Loan op zichzelf bij letterlijke toepassing tot een veel grotere verwatering van de bestaande aandeelhouders (waaronder Sevilla c.s.) zouden hebben geleid. Eveneens onvoldoende weersproken zijn de stellingen van Vayuh c.s. dat (a) Atlas als voorwaarde voor verstrekking van kapitaal heeft geëist dat de aandeelhoudersleningen werden geconverteerd en (b) EWTH zich heeft ingespannen om de invloed van Atlas toch zo veel mogelijk te beperken. De stelling van Sevilla c.s. dat Vayuh en EWTH (bij het aangaan van de afspraken over compensatie ingeval van conversie van de Warranted Loan) moeten hebben geweten dat zij in dit geval zou wensen te worden gecompenseerd is onvoldoende toegelicht nu niet is uitgelegd op grond van welke concrete feiten (zoals uitlatingen van Sevilla c.s.) dit redelijkerwijs voor Vayuh en EWTH duidelijk moest zijn. Daarnaast is de enkele wetenschap hiervan tegen de achtergrond van het vorenstaande onvoldoende om aan te kunnen nemen dat Vayuh en EWTH jegens Sevilla c.s. onrechtmatig hebben gehandeld. Van een handelwijze in strijd met hetgeen de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW eisen is ook geen sprake. Ook de omstandigheid dat [naam 2] aan Vayuh is gelieerd en dat [naam 3] aan Minefa is gelieerd, is (zonder nadere toelichting, die ontbreekt) op zichzelf onvoldoende voor het oordeel dat sprake is van tegenstrijdige belangen en een daaruit voortvloeiende onrechtmatige daad. Het door Sevilla c.s. geleden nadeel (in de vorm van verwatering en een daling van de waarde van haar aandelen) maakt het voorgaande niet anders. Dit betekent dat een onrechtmatige daad van Vayuh c.s. op dit punt niet kan worden aangenomen.

De slotsom is dat Sevilla c.s. geen recht op compensatie heeft in verband met de conversie van de aandeelhoudersleningen.

Het gevorderde onder B sub 2 zal dan ook bij eindvonnis worden afgewezen.

4.3.

Het
gevorderde onder Cbetreft de contractuele boete in de EWTH-aandeelhoudersovereenkomst (2.13 hiervoor, artikel 9.5).

Sevilla c.s. stelt ter toelichting dat de overdracht van aandelen door Atharva (2.14 hiervoor) door de aandeelhouders van EWTH niet is goedgekeurd en dat Atharva aldus, door de aandelen over te dragen, in strijd heeft gehandeld met de overeenkomst. Sevilla c.s. beroept zich ook op het ‘entire agreement’ beding in artikel 22 van de EWTH-aandeelhoudersovereenkomst. Hieraan verbindt Sevilla c.s. de conclusie dat de boete (die zij begroot op ongeveer € 112 miljoen) verschuldigd is.

Vayuh c.s. voert tot haar verweer aan dat bij elke emissie een nieuwe ‘special purpose’ vennootschap in haar groep wordt opgericht om geëmitteerde aandelen te houden en dat Atharva, een dochtermaatschappij van Vayuh, aldus is opgericht om aandelen EWTH te houden. De reden voor de overdracht van aandelen EWTH door Atharva is geweest dat Inteco, Impax, Impax Fund en Emerald (die reeds aandelen EWTH hielden) moesten worden gecompenseerd voor verwatering, aldus Vayuh c.s. Vayuh zelf beschikte niet over het voor de compensatie vereiste aantal aandelen EWTH. Daarom is de compensatie in de vorm van aandelen niet door Vayuh, maar door haar dochter Atharva namens Vayuh uitgevoerd, zo voert Vayuh c.s. aan. Verder betoogt Vayuh c.s. dat de ratio van de boete is om te voorkomen dat aandelen EWTH in handen van derden komen. Dit is door de overdracht door Atharva niet gebeurd nu Inteco, Impax, Impax Fund en Emerald al aandeelhouder van EWTH waren, aldus Vayuh c.s. Aan het voorgaande verbindt Vayuh c.s. onder meer de conclusie dat het beroep van Sevilla c.s. op het boetebeding in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Dit verweer slaagt.

Sevilla c.s. heeft de voornoemde stellingen van Vayuh c.s. niet betwist. Daarom

moet worden geoordeeld dat het beroep van Sevilla c.s. op het boetebeding (en haar aanspraak op een daaruit voortvloeiende boete van € 112 miljoen, dan wel zoals zij subsidiair stelt een percentage daarvan dat overeenstemt met haar belang in EWTH op het tijdstip van de overdracht door Atharva) in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hierbij is van belang de “entire agreement-clause” (r.o. 2.13) naar Nederlands recht niet in de weg staat aan een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Daarnaast betrekt de rechtbank bij haar oordeel de hiervoor beschreven door Vayuh c.s. onweersproken aangevoerde ratio van de boete: dat de aandelen EWTH niet in handen komen van derden. Dit is bij de overdracht door Atharva niet gebeurd nu de verkrijgers reeds aandelen in EWTH hielden. Ook van belang is dat RWI, naar Sevilla c.s. erkent, bij voorbaat heeft ingestemd met een overdracht door Vayuh mits deze in 2007 zou plaatsvinden (de overdracht door Atharva vond plaats op 31 oktober 2008); niet toegelicht is dat de omstandigheid, dat de overdracht niet in 2007 maar in oktober 2008 heeft plaatsgevonden, tot nadeel voor RWI of indirect voor Sevilla c.s. heeft geleid. Verder is van belang de door Vayuh c.s. onweersproken aangevoerde stelling dat alle aandeelhouders van EWTH met uitzondering van RWI met de overdracht in 2008 door Vayuh aan Inteco, Impax, Impax Fund en Emerald hebben ingestemd; niet toegelicht is dat de omstandigheid, dat de overdracht uiteindelijk niet door Vayuh maar door haar dochter Atharva is uitgevoerd, tot nadeel voor RWI of indirect voor Sevilla c.s. heeft geleid. Tot slot is van belang de stelling van Sevilla c.s. dat de rechtsgeldige instemming van RWI achterwege is gebleven in verband met het bezwaar van Sevilla c.s., dat is gegrond op haar overtuiging dat afbreuk werd gedaan aan de door haar gestelde compensatierechten van RWI (Vayuh bood wel compensatie aan anderen en niet aan RWI en onttrok activa aan verhaal door RWI, zo stelt Sevilla c.s.). Aldus wenst Sevilla c.s. het boetebeding voor een ander doel (bevordering van compensatie voor RWI) te gebruiken dan waarvoor dit beding is afgesproken (de voornoemde ratio).

Het gevorderde onder C zal dan ook bij eindvonnis worden afgewezen.

4.4.

Het
gevorderde onder D, dat de gestelde onregelmatigheden bij RWI betreft, zal bij eindvonnis worden afgewezen nu Sevilla c.s., tegenover de gemotiveerde betwisting door Vayuh c.s., onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat Vayuh € 5.528.781,- en € 2.823.776,- aan RWI verschuldigd is. Vayuh c.s. heeft immers onvoldoende weersproken toegelicht dat de schulden van Vayuh aan RWI (waarop Sevilla c.s. zich beroept ter ondersteuning van haar vordering) zijn verrekend met vorderingen die Vayuh op RWI heeft gehad.

4.5.

De slotsom is dat Vayuh c.s. met betrekking tot het gevorderde onder A in de gelegenheid zal worden gesteld om een nadere toelichting te geven (4.1 hiervoor), dat het gevorderde onder B sub 1 bij eindvonnis zal worden toegewezen en dat het gevorderde onder B sub 2, C en D bij eindvonnis zal worden afgewezen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

in voorwaardelijke reconventie

4.6.

Sevilla c.s. heeft haar vordering in conventie deels ingetrokken. Daardoor is de voorwaarde aan de reconventionele vordering komen te vervallen. Nu de voorwaardelijk ingestelde reconventie het gevolg is van de achteraf ten onrechte ingestelde vordering in conventie dient Sevilla c.s. de door Vayuh c.s. gemaakte proceskosten in reconventie te vergoeden. De door Vayuh c.s. gevorderde veroordeling in de proceskosten zal bij eindvonnis worden toegewezen met inachtneming van het gangbare liquidatietarief.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

verwijst de zaak naar de rol van 25 juli 2012 voor akte aan de zijde van Vayuh c.s. tot het onder 4.1 en 4.5 beschreven doel,

in conventie en in voorwaardelijke reconventie

5.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, voorzitter, mrs. L. Voetelink en L.S. Frakes, leden van genoemde kamer, en in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2012.

Wilsgebreken bij totstandkoming koopovereenkomst aandelen en conversie van een lening

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

in conventie

4.De beoordeling

in conventie

5.De beslissing