Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 441008 / HA ZA 09-3377
Vonnis van 7 september 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CENTRIC FINANCIAL SOLUTIONS & SERVICES B.V.
voorheen ORDINA BPO B.V.,
gevestigd te Gouda,
eiseres,
advocaat mr. H. Struik te Utrecht,
tegen
de naamloze vennootschap
BANK [X] N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. B.L.P. van Reeken te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Ordina en [X] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 10 september 2009;
- de akte overlegging producties van de zijde van Ordina, met bewijsstukken;
- de conclusie van antwoord, tevens akte overlegging producties;
- het tussenvonnis van 27 januari 2010 waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 12 april 2010 met de daarin genoemde stukken;
- de conclusie van repliek, tevens houdende vermindering van eis, met bewijsstukken,
- de conclusie van dupliek, tevens akte overlegging producties,
- het proces-verbaal van het op 24 juni 2011 gehouden pleidooi met de daarin genoemde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [X] is een bank- en beleggingsonderneming die aan particulieren en zakelijke partijen financiële producten en dienst aanbiedt, waaronder (online) spaar- en beleggingsproducten.
2.2. Ordina is een onderneming die outsourcingdiensten verleent aan financiële instellingen.
2.3. Op 12 september 2005 is tussen partijen een ‘PROCESS OUTSOURCING AGREEMENT’ tot stand gekomen (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst houdt, kort samengevat, in dat Ordina de backoffice processen van [X] zal uitvoeren en beheren (ook wel aangeduid als de Operationele Dienstverlening) en dat Ordina bepaalde IT-systemen van [X] zal vernieuwen en onderhouden (ook wel aangeduid met ‘de Transformatie’). [X] zal voor de operationele dienstverlening een bedrag van EUR 5.570.334,- betalen en voor de volgende jaren in ieder geval
EUR 4.037.000,- per jaar met additionele vergoeding van de overige dienstverlening. De overeenkomst is in beginsel aangegaan voor zeven jaar, dat wil zeggen tot 12 september 2012. Daarna zal de overeenkomst telkens kunnen worden verlengd met één jaar. De overeenkomst luidt, voor zover hier relevant:
“[…]
2.10. Termination for cause
2.10.1 Without prejudice to any of its other rights and obligations, a party may at its option rescind (ontbinden) this Agreement by notifying the other party in writing if any of the following events occurs: […]
(e) the other party has failed to perform any (other) material obligation under this Agreement (other than due to a Force Majeure Event) and, to the extent that performance is not permanently or temporarily impossible, no performance has taken place within 30 days after the rescinding party has given the other party notice of default. […]
2.11 Termination for Convenience
2.11.1 In addition to any other rights it has to terminate this Agreement, [X] may terminate this Agreement or any Module effective at any time after the third anniversary of the Effective Date, in its sole and absolute discretion by giving Ordina at least six months prior notice in writing of termination. If Module I is terminated Modules II and IV – VIII must also be terminated. If any Module is terminated, Clauses 2.12 – 2.22 shall apply mutatis mutandis.
2.11.2 Upon termination of this Agreement in whole or in part pursuant to (i) Clause 2.11.1; (ii) Clause 2.10.1 sub (i), whereby the main concerns or objections raised are attributable to [X]; or (iii) Clause 2.10.1 sub (h), whereby the expiration, withdrawal or refusal is attributable to [X], Ordina will be paid all monies due to Ordina under this Agreement or the part of this Agreement which is terminated up to termination, as the case may be, after taking into account amounts previously paid, together with:
(a) EUR 4,450,000 […] if the termination in whole is effected during the fourth year after the Effective Date; […]
(b) the costs per terminated Module as set out in Schedule 7 (Pricing), if the Agreement is terminated in part;
(c) the costs of materials and goods ordered prior to notification of termination being given, but to be delivered or accepted thereafter, that are necessary for the provision of the Services and for which Ordina has (acting reasonably) paid or legally committed itself to pay, subject to those goods and materials being delivered to [X] free of encumbrances;
(d) the costs of services ordered by Ordina prior to notification of termination but to be delivered or accepted thereafter, that are necessary for the provision of the Services and for which Ordina (acting reasonably) has paid or is legally committed to pay. […]”
14.1 Notices
Any communication or notice given pursuant to this Agreement shall be in writing and shall be delivered by hand or sent by electronic mail with an advanced electronic signature, facsimile, by registered mail or courier to the address of the relevant party as follows or to any other address as any party may notify for the purposes of this Clause: […]
14.2 Amendment
This Agreement may only be amended or supplemented by way of a document signed by both parties. […]”
2.4. In augustus 2008 is bekend gemaakt dat de Franse bank BNP Paribas een meerderheidsbelang in [X] zou verwerven. Na de overname heeft BNP Paribas besloten de aan haar gelieerde onderneming [Y] & Co N.V. (hierna: [Y]) en [X] samen te voegen.
2.5. Een verslag van de op 8 september 2008 tussen Ordina en [X] gehouden bespreking luidt, voor zover hier relevant:
“[…]
1. Uitfaseren [X] Offshore
Status: in afwachting van de ontwikkelingen bij [X], worden er op instructie van [X], geen BPO uren besteed aan dit project.[…]”
Dezelfde instructie staat vermeld voor het uitfaseren HKIP, voor het uitfaseren [X] Vermogensbeheerproduct en voor het introduceren [X] Adviesproduct.
2.6. Op 25 november 2008 heeft Ordina N.V., aandeelhoudster van Ordina, bekend gemaakt dat de bedrijfsactiviteiten van Ordina verliesgevend zijn en dat de ontwikkeling van een eigen systeem (platform) waarop de klanten van Ordina te zijner tijd zouden kunnen draaien, wordt stopgezet.
2.7. Tijdens een Partnership Board overleg op 11 december 2008 is tussen partijen gesproken over het beëindigen van de overeenkomst door Ordina, gelet op de nieuwe koers van Ordina.
2.8. Tijdens een presentatie op 28 januari 2009 schetste Ordina aan [X] een aantal mogelijke toekomstscenario’s. De toekomstscenario’s hielden een beëindiging van de overeenkomst in.
2.9. Op 13 februari 2009 heeft tussen partijen een kick-off meeting plaatsgevonden waarin Ordina de beoogde methodiek en aanpak van de ‘exit’ toelichtte.
Tijdens deze meeting is gesproken over een door Ordina aan [X] te betalen (schade)vergoeding.
2.10. Op 27 februari 2009 is de voorgenomen overname van Ordina door Centric Financial Solutions & Services B.V. (hierna: Centric) bekend gemaakt.
2.11. Op 4 maart 2009 heeft een kennismakingsgesprek plaatsgevonden bij [X], waarbij namens Centric aanwezig was [A] (hierna: [A]) en namens Ordina mevrouw [B] (hierna: [B]). Het bij brief van 5 maart 2009 door Ordina aan [X] toegezonden gespreksverslag luidt, voor zover hier relevant:
“[…]
Jullie hebben kunnen kennismaken met [A], CEO van Centric, de nieuwe eigenaar van Ordina PBO B.V. per 1 april 2009. We hebben in het gesprek bevestigd dat wij op een correcte wijze de samenwerking en daarmee de dienstverleningsovereenkomst willen continueren. […]”
2.12. Hierop heeft [C] (hierna [C]) van [X] bij e-mail van 9 maart 2009 [B] van Ordina als volgt bericht:
“Dank voor jullie brief n.a.v. ons gesprek. Op verschillende punten herkennen we ons niet in de weergave. Van groter belang zijn echter onze zorgen over de continuïteit van de dienstverlening en het uitblijven van antwoorden op onze vragen daarover. Die verdienen nu alle aandacht. Verder spreken we ook rechtstreeks met de heer [D] over een mogelijk alternatief. Daar willen we ons dan ook volledig op concentreren.”
2.13. Een e-mail van [B] aan [C] van 19 maart 2009 luidt, voor zover hier relevant:
“[…] Wij proberen in de afgelopen dagen een afspraak tot stand te laten komen […] maar dat lijkt nog niet te lukken gezien de verwarring die aan jullie kant is ontstaan. Ik verzoek je vriendelijk hieraan aandacht te besteden dan wel ik verneem graag van je welke stappen wij zouden kunnen nemen.”
2.14. Een e-mail van [C] aan [B] van 23 maart 2009 luidt, voor zover hier relevant:
“Sinds november vorig jaar na de vooraankondiging van jullie strategische heroriëntatie van de BPO activiteiten van Ordina N.V. zijn we in gesprek over de maatregelen die Ordina neemt om het risico van discontinuïteit in de dienstverlening te voorkomen. […]
Volgend op het persbericht van Ordina is in de gesprekken op partnership board niveau van december en januari gesproken over hoe de wens van Ordina om de dienstverlening terug te geven aan [X] tot uitvoering kan worden gebracht. Hoervoor is door BPO een project gestart waarin door middel van subteams de exit procedure is ingezet. Deze afspraken zijn zonder instemming van [X] door BPO afgezegd. […]
De gesprekken tussen [D] en [E] […] gingen over de voorwaarden van de exit. [X] heeft zich op het standpunt gesteld dat de exit nadelige effecten heeft en dat Ordina deze moet vergoeden. Onze claim is in de gesprekken toegelicht als zijnde de som van de investeringen om de diensten van [X] te herstellen […] alsmede het verlies als gevolg van hogere terugkerende kosten en de afkoop van de huurovereenkomst. […]
Ik verzoek je tevens de afspraken zoals gemaakt voort te zetten.”
2.15. Bij aangetekende brief van 25 maart 2009 heeft [X] haar zorgen geuit over het gebrek aan inspanning van de zijde van Ordina om aan de verplichtingen jegens [X] te voldoen, en heeft [X] gesteld dat Ordina tekort schiet in een groot aantal van haar verplichtingen uit de overeenkomst. [X] heeft Ordina gesommeerd, onder meer, om binnen twee weken een compleet plan van aanpak aan [X] te presenteren, welk plan van aanpak vervolgens binnen vier weken na overleg met [X] dient te worden uitgevoerd.
2.16. Bij brief van 2 april 2009 heeft Ordina op de brief van [X] van 25 maart 2009 gereageerd.
2.17. Op 15 april 2009 is een bespreking geweest waarbij namens Ordina aanwezig waren [B] en [A] en van de zijde van [X] [E] en [C].
2.18. Een door Ordina opgesteld gespreksverslag, gedateerd 21 april 2009, van de op 15 april 2009 gehouden bespreking luidt, voor zover hier relevant:
“[…]
[B] geeft de presentatie/het plan van aanpak ter inzage. [E] en [C] hebben niet inhoudelijk gekeken naar de inhoud van de presentatie. […]
[A] [[A], rechtbank]: OBPO [Ordina, rechtbank] heeft als primaire keuze om de samenwerking met [X] voort te zetten, maar we moeten het wel gezamenlijk willen. […]
[E] [[E], rechtbank]: [X] ervaart het dat zij geen keus heeft. Een exit traject is het resultaat van de diverse gesprekken die met RK [[D], rechtbank] zijn gevoerd. […]
5. Datum voor presentatie Plan van Aanpak
Door aanwezigen wordt besloten dat eerst een vervolg op de Partnership Board plaatsvindt alvorens een datum voor de presentatie wordt vastgesteld. […]”
2.19. Bij e-mail van 23 april 2009 heeft [X] gereageerd op hiervoor genoemd gespreksverslag van de op 15 april 2009 gehouden bespreking en een aantal wijzigingen in dat verslag aangebracht. Met betrekking tot de hiervoor onder 2.18 geciteerde tekst heeft [X] geen wijzigingen voorgesteld.
2.20. Op 23 april 2009 heeft een vervolgbespreking plaatsgevonden. Van deze bespreking is geen verslag gemaakt.
2.21. Een brief van 1 mei 2009 van [B] aan [E] en [C] luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“[…] Wij hebben echter tijdens de genoemde bijeenkomst van u begrepen dat [X] de overeenkomst wenst te beëindigen per 31 oktober 2009. In dat verband heeft [X] verzocht de verlangde informatieverschaffing vooral toe te spitsen op de ‘exit’ per die datum.
Zoals u weet is deze wijze van beëindiging geregeld in artikel 2.11 van de Process Outsourcing Agreement (POA). In gevolge artikel 2.11.2 is [X] in dat geval gehouden, naast voldoening van alle openstaande bedragen aan Ordina BPO, tot betaling van een vergoeding aan Ordina BPO van EUR 4.450.000. […]”
2.22. Hierop hebben [E] en [C] bij brief van 4 mei 2009 aan [B] als volgt, voor zover hier relevant, gereageerd:
“[…] Bank [X] N.V. […] herkent zich niet in hetgeen u stelt omtrent beëindiging van de Process Outsourcing Agreement […] Het geschetste beeld is onjuist.
Conform voorgaande correspondentie van zowel [X] als onze advocaat […] herhalen wij dat er gesprekken gaande waren tussen [X] en Ordina N.V. (mede namens Ordina BPO) over beëindiging van de Overeenkomst. Deze gesprekken vonden plaats op initiatief van Ordina […]
In de door [X] aangevraagde Partnership Board, dd 15 April 2009, is door Ordina BPO gevraagd aan [X] om los van contractuele uitgangspunten na te denken over de toekomst van de dienstverlening door Ordina BPO. Hiertoe heeft [X] in de daarop volgende door Ordina gevraagde Partnership Board, dd 23 April 2009, geantwoord dat zij geen andere optie ziet dan de bovengenoemde gesprekken met Ordina BPO over beëindiging voort te zetten. Daarmee heeft [X] de overeenkomst niet beëindigd, maar gepoogd Ordina BPO te assisteren bij het ontwikkelen van een reële toekomstverwachting. […]
Kortom, [X] heeft de Overeenkomst niet beëindigd. Als [X] daartoe zou overgaan, dan zou ze dat niet doen “for convenience”, maar omdat de tekortkomingen van Ordina BPO onder de Overeenkomst […] haar daartoe noodzaken. […]”
2.23. Op 7 mei 2009 heeft het bedrijf Syntel Banking Software op haar website bekend gemaakt dat het gefuseerde private bankbedrijf van [Y] en [X] heeft gekozen voor haar EuroPort+ pakket als backofficepakket op het gebied van beleggen en betalen. Het persbericht vermeldt voorts dat sinds augustus 2008 onderzoek is gedaan naar de te kiezen backoffice oplossing voor de nieuwe combinatie en een overeenkomst reeds is gesloten.
2.24. Bij brief van 11 juni 2009 heeft [A] aan [C] en [E] bericht dat Ordina bereid is, onder bepaalde voorwaarden, de opzegging van de overeenkomst als niet gedaan te beschouwen.
2.25. Bij brief van 18 juni 2009 heeft [X] gereageerd dat zij de overeenkomst niet heeft beëindigd. [X] schrijft verder aan Ordina dat zij eraan hecht te benadrukken dat wanneer zij de overeenkomst zal beëindigen, zij dit doet omdat de tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst door Ordina BPO haar daartoe noodzaken en dat zij tot een zogenaamde opzegging “for convenience” niet hoeft over te gaan.
2.26. Bij aangetekende brief van 25 juni 2009 aan Ordina heeft [X] bericht de overeenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden, onder verwijzing naar artikel 2.10.1 van de overeenkomst.
2.27. Twee inhoudelijk gelijkluidende door [A] en [B] op 10 februari 2010 ondertekende verklaringen luiden, voor zover hier relevant:
“[…]
In het gesprek van 15 april 2009 hadden wij [respectievelijk ‘had ik’ in de verklaring van [B], rechtbank] een plan van aanpak van Ordina BPO voor (verbeterde) invulling van de samenwerking willen presenteren, maar mij werd duidelijk dat de heren van [X] daarin niet geïnteresseerd waren. [X] wilde in feite alleen nog maar praten over een ‘exit’ op korte termijn. Bij het eind van dat gesprek spraken we af dat de presentatie van het plan van aanpak pas zou plaatsvinden nadat duidelijk was geworden of [X] al of niet zou kiezen voor het beëindigen van de samenwerking. [X] zou daar nog een week over nadenken.
Tijdens dat volgende gesprek, op 23 april 2009, hebben de heren [E] en [C] van [X] meegedeeld dat [X] besloten had het contract op te zeggen, met een opzegtermijn van zes maanden, zodat de dienstverlening zou worden beëindigd per 31 oktober 2009. Wij hebben deze uitspraak per brief van 1 mei 2009 aan [X] bevestigd. […]”
2.28. Een op 19 augustus 2010 ondertekende schriftelijke verklaring van [E] luidt, voor zover hier relevant:
“[…] Meeting with [A] on 23 April 2009
[…] I began by saying that we had discussed our strategy with the Board and wanted to continue in the direction that [D] had suggested. I further stated that this would eventually lead to an exit as [D] had proposed and that we needed to finalize the discussion that [D] had begun on financial compensation to enable us to exit. [A] responded that he was prepared to continue this discussion, but only on the basis of a financially neutral position, which he explained to mean that he would not consider any payment to us and that he could see no reason why Ordina BPO had any liability for compensation or damages. […]
At one point in this discussion [A] made the point that [X] was now cancelling the contract. I was at pains to point out to him (as I had on several occasions both before and after this meeting) that we were merely continuing the discussions initiated by [D]. I further repeated that we had a valid contract, that Ordina BPO were in material breach of this contract and that we were entitled to compensation. […]”
2.29. Een op 19 augustus 2010 ondertekende schriftelijke verklaring van [C] luidt, voor zover hier relevant:
“[…] Besprekingen van 15 en 23 april 2009 (Partnership Board) […]
[E] heeft aangegeven dat [X] geen argumenten ziet om af te wijken van de door [D] geïnitieerde proces op basis van zijn geuite “fantasie” en deze gesprekken te willen voortzetten. Dhr [A] bood aan om met gesloten beurzen afscheid te nemen. [E] ging hier niet op in en gaf aan dat Ordina BPO in gebreke was en dat hij van mening was dat [X] juridisch sterk stond. Op basis van deze opmerking zei dhr [A] op een gegeven moment: “Ik stel hierbij vast dat jullie opzeggen.” Dit werd meerdere malen herhaald en [A] vroeg [B] dit vast te leggen. Waarop [E] duidelijk reageerde dat [X] helemaal niet wilde opzeggen, maar verder wilde met de onderhandelingen, zoals die gestart waren door [D]. [E] heeft daarbij ook duidelijk aangegeven OBPO aansprakelijk te houden voor de door [X] geleden schade waarbij hij benadrukte dat de continuïteit van de dienstverlening onder geen beding ter discussie kon staan.[…]”
3. Het geschil
3.1. Ordina vordert na vermindering van eisen bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. de veroordeling van [X] om aan haar te betalen het bedrag van EUR 4.450.000.-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 april 2009 althans vanaf 31 oktober 2009;
II. de veroordeling van [X] tot betaling aan Ordina van de kosten en bedragen als bedoeld in de artikelen 2.11.2 (b), sub (c) en sub (d) van de overeenkomst, telkens binnen dertig dagen nadat [X] van Ordina een door een Register-Accountant geverifieerde schriftelijke en gespecificeerde opstelling van zulke kosten en bedragen heeft ontvangen;
III. de veroordeling van [X] in de proceskosten.
3.2. Ordina grondt haar vordering kort gezegd op het door [X] op 23 april 2009 opzeggen van de overeenkomst ‘for convenience’ per 31 oktober 2009. Conform artikel 2.11.2 van de overeenkomst is [X] in dat geval een aan Ordina te betalen bedrag van EUR 4.450.000,- verschuldigd alsmede kosten en bedragen zoals bedoeld in artikel 2.11.2. sub b), c) en d), aldus Ordina.
3.3. [X] voert verweer. Zij betwist kort gezegd de overeenkomst ‘for convenience’ te hebben beëindigd, zodat zij ook niet is gehouden tot betaling van de in artikel 2.11.2 onder a) tot en met d) genoemde vergoedingen. Mondelinge beëindiging is ingevolge de overeenkomst ook niet mogelijk. Zo zij de overeenkomst wel zou hebben beëindigd per 23 april 2009 is dit niet ‘for convenience’ op grond van artikel 2.11 gebeurd maar ‘for cause’ op grond van artikel 2.10 van de overeenkomst, dit in verband met tekortkomingen en verzuim van de zijde van Ordina, aldus [X].
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Ter beantwoording staat de vraag of [X] de overeenkomst ‘for convenience’ op grond van artikel 2.11 van de overeenkomst heeft beëindigd, zoals Ordina stelt en [X] betwist.
4.2. Volgens [X] kan de overeenkomst alleen schriftelijk worden opgezegd. Zij verwijst daartoe naar het bepaalde in artikel 2.11.1 van de overeenkomst. Ordina stelt zich daarentegen op het standpunt dat de strekking van de bepaling veel meer een bewijsrechtelijke kwestie is en dat daarin niet is bepaald dat een mondelinge opzegging ongeldig is ingeval de opgezegde zoals in dit geval de opzegging accepteert.
4.3. Geconstateerd wordt dat partijen artikel 2.11 van de overeenkomst ieder op eigen wijze interpreteren, met name ten aanzien van de rechtsgevolgen van het niet naleven van het schriftelijkheidsvereiste bij een opzegging als bedoeld in artikel 2.11 van de overeenkomst. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
4.4. Anders dan [X] kennelijk betoogt, kan uit de tekst van de overeenkomst niet ondubbelzinnig worden afgeleid dat de overeenkomst alleen schriftelijk kan worden opgezegd. Weliswaar staat in artikel 2.11.1 dat [X] de overeenkomst schriftelijk mag opzeggen, maar dat betekent nog niet dat een mondelinge opzegging onder geen enkele omstandigheid geldig kan zijn. Dat volgt ook niet uit de artikelen 14.1 en 14.2 van de overeenkomst.
Artikel 2.11 van de overeenkomst biedt, in afwijking van de normale contractsduur van de overeenkomst, een uitsluitend aan [X] toekomende mogelijkheid de overeenkomst tussentijds om haar moverende redenen op te zeggen. Aannemelijk is dat het overeengekomen schriftelijkheidsvereiste ter bescherming van beide partijen geldt en een bewijsrechtelijk karakter dient. Dat wil echter nog niet zeggen dat het de bedoeling van partijen is geweest overeen te komen dat een mondelinge opzegging, indien deze komt vast te staan, geen enkel effect heeft. Voor een dergelijke, door [X] voorgestane uitleg van de overeenkomst, heeft [X] onvoldoende gesteld. [X] heeft onvoldoende feitelijk toegelicht op grond waarvan de overeenkomst aldus dient te worden gelezen, en het ook de bedoeling van partijen bij het sluiten van de overeenkomst is geweest, dat het niet voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste, mede in verband met het in artikel 14.1 en 14.2 bepaalde, tot gevolg heeft dat een mondelinge opzegging niet geldig is, ook indien deze opzegging vervolgens door de andere partij, in dit geval Ordina, wordt geaccepteerd. In het navolgende zal dan ook ervan worden uitgegaan dat een eventuele mondelinge beëindiging van de overeenkomst op grond van 2.11 in beginsel mogelijk is. Dat aan de opstelling en ondertekening van de omvangrijke overeenkomst langdurige onderhandelingen zijn voorafgegaan waarbij beide partijen werden bijgestaan door advocaten, doet aan vorenstaand oordeel niet af. Tevens wordt in aanmerking genomen dat het opzeggen van de overeenkomst iets anders is dan het wijzigen of aanvullen van de overeenkomst zoals bedoeld in artikel 14.2 van de overeenkomst.
4.5. Ervan uitgaande, zoals hierboven al overwogen, dat het schriftelijkheidsvereiste is overeengekomen ter bescherming van beide partijen en vanuit bewijsrechtelijk oogpunt, dient een mondelinge opzegging wel op ondubbelzinnige wijze te geschieden. De door Ordina gestelde opzegging op 23 april 2009 door [X] dient derhalve op een zodanige wijze te zijn gedaan dat Ordina niet anders dan ervan uit heeft kunnen gaan dat het een opzegging ‘for convenience’ als bedoeld in artikel 2.11 betrof.
4.6. Ordina is na afloop van de op 12 april 2010 gehouden comparitie van partijen uitdrukkelijk in de gelegenheid gesteld haar stelling dat [X] de overeenkomst op 23 april 2009 heeft beëindigd nader te onderbouwen door in te gaan op de concrete bewoordingen van de bespreking van 23 april 2009 en waarom daaruit begrepen mocht worden dat er sprake was van een beëindiging ‘for convenience’. Ter onderbouwing van haar stelling heeft Ordina gesteld dat de boodschap die [X] bracht bij het gesprek van 23 april 2009 er kort gezegd en duidelijk op neer kwam dat [X] de overeenkomst opgezegde met een opzegtermijn van zes maanden, zodat deze eindigde per 31 oktober 2009. Deze datum en het tijdstip waarop de overeenkomst zou eindigen is bij het gesprek door [E] en [C] uitdrukkelijk genoemd, aldus Ordina. Ordina verwijst verder naar de inhoudelijk gelijkluidende door [A] en [B] ondertekende schriftelijke verklaringen zoals hiervoor onder 2.27 geciteerd.
4.7. [X] ontkent uitdrukkelijk dat zij de overeenkomst op 23 april 2009 heeft opgezegd, waarbij zij verwijst naar de verklaringen van [C] en [E] (zoals hiervoor onder 2.28 en 2.29 geciteerd). Volgens [X] heeft zij op genoemde datum geen verklaring gedaan die als opzegging kan of mocht worden begrepen. Volgens haar heeft zij tijdens die bijeenkomst alleen gezegd dat ze door Ordina richting een ‘exit’ werd gedreven en feitelijk geen andere keuze zag dan te zijner tijd ‘for cause’ te ontbinden en Ordina aansprakelijk te houden voor de door haar geleden schade.
4.8. De rechtbank oordeelt als volgt. De verklaringen van [A] en [B] komen erop neer dat Sieradski en [C] op 23 april 2009 hebben medegedeeld dat [X] had besloten de overeenkomst op te zeggen met een opzegtermijn van zes maanden, zodat de dienstverlening zou worden beëindigd per 31 oktober 2009.
Zo uit de inhoudelijk gelijkluidende verklaringen van [A] en [B], die worden tegengesproken door de verklaringen van [E] en [C], al een daadwerkelijke opzegging op dat moment per 31 oktober 2009 kan worden afgeleid, zijn deze verklaringen onvoldoende voor het oordeel dat sprake is van een opzegging waarbij [X] aan Ordina een vergoeding verschuldigd is. Ordina leidt dit af uit de opzegdatum op een termijn van 6 maanden. Zo dit al zou komen vast te staan, kan daaruit, anders dan Ordina betoogt, niet zonder meer worden afgeleid dat sprake is van een opzegging “for convenience”. In dat verband is van belang dat aanvankelijk op initiatief van Ordina tussen partijen werd gesproken over het tussentijds beëindigen van de overeenkomst, waarbij tevens door [X] werd onderhandeld over een door Ordina aan haar te betalen schadevergoeding. Na de overname van Ordina door Centric wenste Ordina kennelijk toch een andere koers te varen, en gaf zij aan de overeenkomst te willen continueren (zie hiervoor onder 2.10 en 2.11). Ter comparitie heeft Ordina verklaard dat in het kader van de overname door Centric een bedrag van 24 miljoen aan Ordina werd betaald voor de oplossing van problemen, zij het niet uitsluitend, maar kennelijk wel mede in verband met de problemen die speelden rond [X]. In het licht van deze omstandigheden is het niet aannemelijk dat [X] de overeenkomst op 23 april 2009 wilde beëindigen op grond van artikel 2.11 van de overeenkomst, waarbij [X] een substantiële vergoeding aan Ordina dient te betalen.
Ordina heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld en te bewijzen aangeboden waaruit volgt dat Ordina op 23 april 2009 de overeenkomst ‘for convenience’ heeft beëindigd zoals bedoeld in artikel 2.11 van de overeenkomst, welke wijze van beëindiging een door [X] aan Ordina te betalen vergoeding als vermeld in artikel 2.11.2 tot gevolg zou hebben. De vordering ligt daarom voor afwijzing gereed.
4.9. Gelet op het vorenstaande kan hier verder in het midden blijven of Ordina jegens [X] tekort is geschoten in de nakoming van de voor haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen en of dat voor [X] een geldige reden kan zijn geweest de overeenkomst ‘for cause’ te beëindigen en/of de overeenkomst om die reden te ontbinden, nu dit voor de beoordeling van de in deze procedure ingestelde vorderingen niet van belang is.
4.10. Ordina zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [X] tot aan deze uitspraak begroot op
EUR 4.938,- aan vastrecht en EUR 14.449,50 (4 ½ punten x tarief EUR 3.211,-) aan salaris advocaat.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst het gevorderde af;
5.2. veroordeelt Ordina in de proceskosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van [X] begroot op EUR 19.387,50;
5.3. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Aalders, mr. J.M. van Hall en mr. A.B.M. Wijnveldt en in het openbaar uitgesproken op 7 september 2011.?