Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 474799 / HA ZA 10-3578
Vonnis van 17 augustus 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MADE SMART B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. J.L. Roosen te Houten,
tegen
1. [A],
wonende te --,
gedaagde,
advocaat mr. R.V. de Lauwere te Hilversum,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] BEHEER B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
aanvankelijk niet verschenen, verstek gezuiverd door mr. R.V. de Lauwere.
Eiseres zal hierna Madesmart worden genoemd en gedaagden respectievelijk [A] en [A] Beheer, en samen [A] c.s.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 27 oktober 2010,
- de akte overlegging producties van Madesmart,
- de conclusie van antwoord van [A] c.s., met producties,
- het tussenvonnis van 16 februari 2011 waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
- het proces-verbaal van comparitie van 4 juli 2011 met de daarin genoemde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Vivendo B.V. (hierna Vivendo) is een in 2009 opgerichte vennootschap die zich bezig houdt met levering en implementatie van e-commerce software. [A] Beheer is bestuurder en tevens grootaandeelhouder van Vivendo. [A] is enig aandeelhouder en bestuurder van [A] Beheer.
2.2. Omdat Vivendo behoefte had aan werkkapitaalfinanciering heeft zij door Spectrum Partners, een professioneel adviesbureau op het gebied van bedrijfsfinanciering, een brochure laten opstellen met de titel ‘Informatie Memorandum’ (hierna: IM), dat in september 2009 is verschenen. Op de eerste bladzijde van het IM staat onder ‘Belangrijk bericht’ het volgende vermeld:
“Spectrum Partners heeft toestemming gekregen van Vivendo om dit vertrouwelijke informatie memorandum te verstrekken aan een selectie van potentiële kapitaalverschaffers met als enige doel om hen te assisteren in de afweging of zij geïnteresseerd zijn in aanvullend onderzoek om te participeren in het aandelenkapitaal van Vivendo of een lening te verstrekken aan Vivendo (samen “Potentiële Kapitaalverschaffers”).
Dit informatie memorandum (…) wordt alleen beschikbaar gesteld aan Potentiële Kapitaalverschaffers welke geacht worden over voldoende kennis te beschikken om een oordeel te vellen over de bedrijfsdynamiek van een onderneming actief e-commerce software & solutions en welke worden geacht de aspecten en risico’s van een mogelijke investering te kunnen overzien. (…)”
2.3. Voorts staat in het IM onder ‘Belangrijk bericht’ onder meer het volgende vermeld:
“Dit Memorandum stelt zich niet ten doel om een volledige uiteenzetting te doen van alle mogelijk relevante informatie die benodigd is om een investering te evalueren. Ontvangers zullen zelf hun analyse en beoordeling van de Onderneming en een mogelijke investering moeten maken en zij moeten alleen vertrouwen op hun eigen beoordeling en dat van professionele adviseurs bij het evalueren van een mogelijke investering in de Onderneming. (…)
Dit Memorandum vormt geen aanbod voor de verkoop of uitnodiging om activa te acquireren, noch zal dit Memorandum of enig onderdeel ervan of enige aanvullende verstrekte informatie, een (gedeeltelijke) basis vormen of als uitgangspunt genomen kunnen worden in een contract of afspraak betreffende een Mogelijke Investering in de Onderneming. (…)
De schattingen en toekomstverwachtingen bevatten elementen van subjectieve beoordeling en analyse, welke uiteindelijk zowel correct als incorrect kunnen blijken. (…) Er zijn geen en er zullen geen garanties of toezeggingen zijn van welke vorm dan ook, expliciet of impliciet, dat opgenomen of gecommuniceerde verwachtingen of schattingen gerealiseerd zullen worden of haalbaar zijn. De feitelijke resultaten kunnen afwijken van de schattingen en verwachtingen zoals opgenomen in dit Memorandum en afwijkingen die mogelijkerwijs kunnen optreden kunnen substantieel zijn. Iedere kapitaalverstrekker zal een eigen onderzoek moeten verrichten en zich baseren op eigen schattingen met betrekking tot het bovenstaande. (…)”
2.4. Op 28 oktober 2009 hebben Vivendo, Madesmart, Forward Capital B.V. (hierna: Forward Capital) en de heer [B] (hierna: [B]) een intentieverklaring getekend betreffende een emissie van aandelen in Vivendo en het verstrekken van aandeelhoudersleningen aan Vivendo.
2.5. Op 6 november 2009 is een participatie- en aandeelhoudersovereenkomst (hierna: de aandeelhoudersovereenkomst) met betrekking tot Vivendo getekend door onder meer bovengenoemde partijen. De partijen bij de aandeelhoudersovereenkomst zijn onder meer overeengekomen dat Vivendo aandelen zal uitgeven welke worden gekocht door Madesmart, Forward Capital en [B] en dat Madesmart en Forward Capital ieder een achtergestelde lening aan Vivendo verstrekken van respectievelijk EUR 146.538,- en
EUR 48.846,- (hierna: het geleende kapitaal). Voorts is in artikel 3.3 van de aandeelhoudersovereenkomst het volgende bepaald: “De liquide middelen die de Vennootschap verkrijgt ten gevolge van het Effectueren van de Participatie zullen uitsluitend worden aangewend ten behoeve van investeringen in de Vennootschap zoals gezamenlijk bekend en vastgesteld, een en ander zoals opgenomen in het tabblad liquiditeitsbegroting 2009 dat onderdeel uitmaakt van het Budget zoals aangehecht als Bijlage IV.”
2.6. In januari 2010 heeft Vivendo surseance van betaling aangevraagd.
2.7. Op 2 februari 2010 is het faillissement van Vivendo uitgesproken.
3. Het geschil
3.1. Madesmart vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht wordt verklaard dat [A] c.s. onrechtmatig jegens Madesmart heeft gehandeld en dat [A] c.s. wordt veroordeeld tot vergoeding van de als gevolg van zijn onrechtmatig handelen door Madesmart geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat, met veroordeling van [A] c.s. in de kosten.
3.2. Madesmart legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. [A] c.s. heeft Madesmart in zijn hoedanigheid van bestuurder van Vivendo misleid door het verstrekken van onjuiste althans onvolledige informatie over de financiële en commerciële positie van Vivendo ten tijde van het aangaan van de aandeelhoudersovereenkomst, zowel in het IM als in uitlatingen van [A]. Madesmart stelt dat zij de aandeelhoudersovereenkomst niet was aangegaan als zij de werkelijke positie van Vivendo had gekend. Daarbij verwijt Madesmart [A] c.s. dat hij wist, althans redelijkerwijs behoorde te weten dat Vivendo niet in staat zou zijn om op enig moment het krachtens de aandeelhoudersovereenkomst geleende kapitaal terug te betalen. Bovendien verwijt Madesmart [A] c.s. dat hij zich niet heeft gehouden aan de contractuele afspraken over de aanwending van het geleende kapitaal zoals overeengekomen in artikel 3.3 van de aandeelhoudersovereenkomst.
3.3. [A] c.s. voert gemotiveerd verweer. [A] betwist dat hij dan wel [A] Beheer bij hun handelen als bestuurders namens Vivendo bij de onderhandelingen die tot de aandeelhoudersovereenkomst hebben geleid of anderszins Madesmart bewust onjuist en onvolledig hebben voorgelicht en dat Madesmart als gevolg daarvan schade zou hebben geleden. [A] c.s. voert aan dat Madesmart en Forward Capital ermee bekend waren dat het geleende kapitaal nodig was om de opgelopen schuldenlast van Vivendo te verminderen, hetgeen volgens [A] c.s. blijkt uit de bij de aandeelhoudersovereenkomst behorende liquiditeitsbegroting. Hiermee zou de continuïteit van Vivendo zijn gewaarborgd, omdat de groei van Vivendo vervolgens gefinancierd kon worden uit de verwachte omzet. De uitgaven zijn volgens [A] c.s. gedaan zoals gepland, en de aandeelhouders waren ook van de uitgaven op de hoogte omdat de accountant ze heeft afgestemd met [B], die op verzoek van de aandeelhouders in december 2009 is aangesteld als cashmanager van Vivendo en die rapporteerde aan de aandeelhouders. De inkomsten vielen echter bitter tegen vanwege de zeer snel verslechterende marktpositie van Vivendo in de laatste weken van 2009 en hogere kosten vanwege slechte software die werd geleverd door Javra, een subcontractor van Vivendo. Volgens [A] c.s. kan onder deze omstandigheden geen ernstig persoonlijk verwijt aan [A] worden gemaakt dat Madesmart haar investering uiteindelijk als verloren dient te beschouwen.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Mr. De Lauwere heeft allereerst aangevoerd dat [A] Beheer niet rechtsgeldig is opgeroepen omdat het bepaalde in artikel 52 Rv Pro. niet in acht is genomen. [A] Beheer verkeerde reeds sedert 8 juli 2010 in surseance van betaling, als gevolg waarvan de dagvaarding krachtens genoemde bepaling aan het kantoor van de bewindvoerder betekend had moeten worden. Voorzover de rechtbank hem in deze redenering niet mocht volgen voert mr. De Lauwere aan dat het verweer dat hij voor [A] voert ook ten aanzien van [A] Beheer heeft te gelden.
4.2. De rechtbank overweegt dat jegens [A] Beheer verstek was verleend nu aanvankelijk niemand zich namens haar had gesteld. Met bovengenoemd verweer van de raadsman van [A], mr. De Lauwere, wordt het verstek echter geacht te zijn gezuiverd en wordt mr. De Lauwere geacht op te treden namens beide gedaagden. Ook al heeft mr. De Lauwere ter zitting benadrukt slechts op te treden namens [A], uit het feit dat hij zich beroept op nietigheid van de aan [A] Beheer uitgebrachte dagvaarding vanwege het feit dat zij in surseance verkeert en dat voorzover deze nietigheid niet wordt aangenomen, zijn verweer ook ten aanzien van [A] Beheer geldt, wordt afgeleid dat hij zich wel namens beide gedaagden stelt. Men kan immers geen verweer voeren zonder zich te stellen.
4.3. Over het beroep op nietigheid van de aan [A] Beheer uitgebrachte dagvaarding wordt het volgende overwogen. Het in artikel 52 Rv Pro. gegeven voorschrift om exploten in geval van surseance van betaling aan de bewindvoerder te betekenen geldt voor exploten die aan de boedel zijn gericht. De onderhavige dagvaarding bevat een vordering tot een verklaring voor recht en tot een vergoeding van schade op te maken bij staat. De dagvaarding dient derhalve te worden beschouwd als een exploot gericht aan de boedel en had dan ook aan de bewindvoerder betekend moeten worden. Nu dit niet is gedaan lijdt de dagvaarding gericht aan [A] Beheer aan een gebrek waarop nietigheid staat. Krachtens artikel 122 Rv Pro. wordt het beroep op deze nietigheid onder de gegeven omstandigheden echter verworpen, nu [A] Beheer naar het oordeel van de rechtbank niet onredelijk in haar belangen is geschaad. Mr. De Lauwere heeft immers bij antwoord verweer gevoerd namens beide gedaagden.
4.4. Madesmart baseert haar vorderingen tegen [A] c.s. op de grondslagen zoals weergegeven onder 3.2. van dit vonnis, welke kort gezegd neerkomen op enerzijds onrechtmatig handelen in de zin van misleiding en bestuurdersaansprakelijkheid en anderzijds wanprestatie onder de aandeelhoudersovereenkomst. Met betrekking tot de gestelde misleiding overweegt de rechtbank dat bij beantwoording van de vraag of het IM misleidend is in de zin van artikel 6:194 BW Pro moet worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van degene tot wie het IM zich richt. Niet gesteld of gebleken is dat het IM gericht was op een doelgroep waartoe gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consumenten behoorden. Gezien de onder 2.2. van dit vonnis geciteerde mededelingen in het IM is aannemelijk dat de selecte groep waaraan het IM was gericht uitsluitend bestond uit zakelijke investeerders. Van deze groep mag worden verwacht dat zij de in het IM gepresenteerde informatie, waaronder de toekomstverwachtingen van Vivendo, op waarde kunnen schatten en dat zij acht slaan op de in het IM vervatte exoneraties en waarschuwingen en hun uiteindelijke beslissing zullen baseren op eigen onderzoek. Dat Madesmart nu stelt dat het door [A] c.s. gestelde due diligence onderzoek bepaald geen due diligence onderzoek was en in ieder geval geen aanleiding gaf om te twijfelen aan de informatie in het IM, moet voor haar rekening blijven, nu niet is betwist dat de volledige boekhouding van Vivendo aan Madesmart en Forward Capital ter inzage is geweest voor het uitvoeren van een dergelijk onderzoek. Voor de uitlatingen door [A] per e-mail over de omzet en de orderverwachtingen van Vivendo geldt eveneens dat Madesmart deze als professioneel belegger op waarde had moeten schatten, en haar beslissing tot deelname aan de investering had dienen te baseren op eigen onderzoek.
4.5. Madesmart heeft voorts gesteld dat [A] c.s. de aandeelhoudersovereenkomst met haar is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat Vivendo de leningen niet meer aan haar aandeelhouders zou kunnen terugbetalen. [A] c.s. zou hiermee onrechtmatig hebben gehandeld en daarom persoonlijk aansprakelijk zijn jegens Madesmart als aandeelhouder van Vivendo. De rechtbank overweegt dat de maatstaf die moet worden gehanteerd bij de vaststelling of [A] c.s. als (indirect) bestuurder op grond van onrechtmatig handelen aansprakelijk is jegens Madesmart, is of hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW Pro, een voldoende ernstig (persoonlijk) verwijt kan worden gemaakt (zie onder meer HR 20-06-2008 inzake Willemsen /NOM, LJN: BC4959 en HR 08-12-2006 inzake Ontvanger /Roelofsen, LJN: AZ0758). [A] c.s. heeft in zijn verweer, kort weergegeven onder 3.3. van dit vonnis, aangevoerd dat hij uitging van een scenario waarin Vivendo na betaling van de schulden zou kunnen groeien uit de verwachte omzet en dat dit door tegenslagen niet is gebeurd. Nu [A] c.s. derhalve heeft betwist dat hij wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat Vivendo de leningen niet meer zou kunnen terugbetalen en Madesmart naar aanleiding daarvan haar verwijt in deze niet nader heeft onderbouwd, is dit niet vast komen te staan. Naar het oordeel van de rechtbank hebben de aan [A] c.s. verweten handelingen weliswaar slecht uitgepakt voor partijen, maar zijn zij in het kader van de beoordeling van zijn persoonlijke aansprakelijkheid op zichzelf niet voldoende voor het aannemen van een zodanig ernstig persoonlijk verwijt dat zijn handelen als onrechtmatig moet worden beschouwd. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen de omstandigheid dat de onderhavige transactie risico’s bevatte, welke ook voor Madesmart kenbaar moeten zijn geweest, onder meer door de vermelding ervan in het IM, zoals het feit dat Vivendo een jonge onderneming was die kapitaal nodig had om haar schulden te betalen en die nog geen winst had gemaakt.
4.6. Madesmart heeft voorts gesteld dat het geleende kapitaal door Vivendo niet is besteed conform de daarover in de aandeelhoudersovereenkomst /liquiditeitsbegroting gemaakte afspraken, maar dat een substantieel deel ervan is besteed aan betaling van salarissen voor [A] en zijn echtgenote, aan achterstallige uitkeringen en onkostenvergoedingen van [A] alsmede aan betaling van aan [A] gelieerde vennootschappen, waaronder Stranet B.V. Volgens Madesmart levert dit wanprestatie onder de aandeelhoudersovereenkomst op en is [A] c.s. hiervoor aansprakelijk. [A] c.s. heeft gemotiveerd betwist dat het geleende kapitaal niet zou zijn besteed conform artikel 3.3 van de aandeelhoudersovereenkomst. Daartoe heeft [A] c.s. gewezen op de in de liquiditeitsbegroting voor de maanden november en december opgenomen bedragen achter de posten ‘crediteuren – overig 2009’ (135.000 respectievelijk 45.000) en ‘overige schulden /creditcard’ (11.000 respectievelijk 10.000) en heeft hij aangevoerd dat de door Madesmart genoemde betalingen hier onder vallen.
4.7. De rechtbank overweegt dat uit de stellingen van Madesmart niet kan worden afgeleid in hoeverre Vivendo de verplichtingen uit artikel 3.3 van de aandeelhoudersovereenkomst niet is nagekomen. Noch uit artikel 3.3 noch uit de liquiditeitsbegroting blijkt immers welke crediteuren Vivendo met het geleende kapitaal zou voldoen. Derhalve kan niet worden vastgesteld dat de betalingen die Vivendo heeft gedaan aan [A] en zijn echtgenote en aan vennootschappen die aan [A] gelieerd zijn, strijdig met artikel 3.3 zijn geweest. En indien aan Vivendo wel een verwijt zou kunnen worden gemaakt ter zake de door Madesmart genoemde betalingen, dan is niet gesteld of gebleken waarom [A] c.s. hiervoor een voldoende ernstig (persoonlijk) verwijt kan worden gemaakt als bedoeld in r.o. 4.5.
4.8. Nu geen aansprakelijkheid van [A] c.s. kan worden aangenomen op grond van onrechtmatig handelen en ook niet op grond van een tekortkoming in de nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst, komen de vorderingen van Madesmart reeds op die grond niet voor toewijzing in aanmerking en wordt verder niet toegekomen aan de vraag of Madesmart schade heeft geleden die in een causaal verband staat tot enig handelen of tekortkomen van [A] c.s.
4.9. Madesmart zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
4.10. De kosten aan de zijde van [A] c.s. worden begroot op:
- griffierecht 255,00
- salaris advocaat 904,00 (2,0 punten × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 1.159,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Madesmart in de proceskosten, aan de zijde van [A] c.s. tot op heden begroot op EUR 1.159,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort en in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2011.?