Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 476053 / HA ZA 10-3740
Vonnis van 10 augustus 2011
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CHEVRAYNE B.V.,
gevestigd te Zeist,
2. [A],
wonende te --,
eisers,
advocaat: mr. W.M. Schonewille te ‘s-Gravenhage,
tegen
de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat: mr. V.M. Neering te ‘s-Gravenhage.
Eisers zullen hierna in mannelijk enkelvoud worden aangeduid als [A] c.s. en afzonderlijk als [A] en Chevrayne. Gedaagde zal hierna worden aangeduid als Abn Amro.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 15 november 2010, met producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- het tussenvonnis van 2 maart 2011, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 26 mei 2011, met de daarin vermelde stukken;
- de brief van mr. Schonewille van 17 juni 2011;
- de brief van mr. Neering van 1 juli 2011;
- de brief van mr. M. Rijnhart, kantoorgenoot van mr. Schonewille, van 12 juli 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Tussen [A] en Abn Amro bestaat sinds 3 mei 2002 een overeenkomst “Effectendienstverlening”. Sinds 9 juni 2009 belegt hij via de afdeling Private Trading van Abn Amro. Op 27 oktober 2009 heeft [A] met betrekking tot de handel in futures en opties met Abn Amro een “Euronext prof transactions”-overeenkomst gesloten.
2.2. [A] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Chevrayne. Tussen Chevrayne en Abn Amro bestaat sinds 4 september 2008 een overeenkomst Effectendienstverlening. [A] beslist zelfstandig over de effectenorders van Chevrayne.
2.3. [A] c.s. is een zeer actieve en ervaren belegger. Het plaatsen van orders doet hij voornamelijk via het internet, meer specifiek via “Internet Bankieren” van Abn Amro. Omdat [A] niet volgens een bepaald profiel wilde worden geadviseerd, is voor hem door Abn Amro geen risicoprofiel vastgelegd. Voor Chevrayne heeft Abn Amro als risicoprofiel “offensief” vastgelegd.
2.4. [A] c.s. handelt in turbo’s. Turbo’s zijn beleggingsproducten met een onderliggende waarde, zoals aandelen, grondstoffen en valuta’s, met een hefboomeffect. Met turbo’s kunnen beleggers speculeren op een koersstijging (de turbo long) of op een koersdaling van de onderliggende waarde (de turbo short). De vorderingen van [A] c.s. hebben betrekking op de turbo long.
2.5. [A] heeft op 12 november 2009 via internet 100.000 stuks turbo’s gekocht. [A] heeft verder op 13 november 2009 40.000 stuks turbo’s gekocht en op 19 november 2009 40.000 stuks turbo’s gekocht. Chevrayne heeft op 16 november 2009 70.000 stuks turbo’s gekocht. De hiervoor vermelde door [A] c.s. gekochte turbo’s maakten deel uit van een door een derde (thans genaamd: The Royal Bank of Scotland N.V.) uitgegeven serie turbo’s “EUR/USD Exchange Rate Turbo Long Certificates”. De door [A] c.s. gekochte turbo’s zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als de Turbo’s.
2.6. De Turbo’s zijn in het portefeuilleoverzicht van [A] en Chevrayne opgenomen onder de naam “AAB E/USD TL 1.479”.
2.7. De onderliggende waarde van de Turbo’s werd gevormd door de wisselkoers van de euro gemeten in Amerikaanse dollars (hierna: dollar), zoals vastgesteld door Bloomberg en te raadplegen op de Bloomberg internetpagina “USEU”.
2.8. De koop van de onderliggende waarde is deels gefinancierd door de uitgevende instelling (hierna: het initiële financieringsniveau) en deels door de belegger door betaling van de aankoopprijs van de turbo. Het initiële financieringsniveau bedroeg voor de Turbo’s $ 1,45 per Turbo. Over dit initiële financieringsniveau rekent de uitgevende instelling financieringskosten (rente), die ten laste komen van de waarde van de turbo doordat het financieringsniveau wordt verhoogd met de opgelopen rente. De waarde van de Turbo’s is honderd maal het verschil tussen de euro/dollar koers en het financieringsniveau. De Turbo’s beschikken over een beschermingsconstructie, het zogenaamde stop loss-niveau, waardoor de belegger nooit méér kan verliezen dan zijn investering. Wanneer dit koersniveau werd bereikt of werd overschreden zouden de Turbo’s worden afgewikkeld en zou de restwaarde aan [A] c.s. worden betaald. Bij het bereiken of het overschrijden van het stop loss-niveau was handel in de Turbo’s niet meer mogelijk. Het stop loss-niveau lag bij de Turbo’s net boven het financieringsniveau. Omdat het financieringsniveau stijgt (door rente op financiering), wordt ook het stop loss-niveau regelmatig verhoogd. Het actuele stop loss-niveau is voor het publiek (onder meer) kenbaar via de website van de uitgevende instelling (hierna: de turbo website).
2.9. Het stop loss-niveau van de Turbo’s bedroeg ten tijde van de koop door [A] op 12 november 2009 en 13 november 2009 $ 1,479.
2.10. Het stop loss-niveau van de turbo’s uit de serie “EUR/USD Exchange Rate Turbo Long Certificates” is op 16 november 2009 gewijzigd van $ 1,479 naar $ 1,48.
2.11. Op de Turbo’s zijn de “Product Conditions Relating To Currency Turbo Long Certificates” (hierna: productvoorwaarden) van toepassing. In deze productvoorwaarden wordt, voor zover hier van belang het volgende vermeld:
“ “Stop Loss Reset Date” means (a) the day of each calendar month specified as such in the definition of the relevant Series in the applicable Final Terms, provided that if such day is not a Business Day and a Securities Trading Day, the Stop Loss Reset Date will be the next following Business Day which is also a Securities Trading Day or (b) each Business Day which is also a Securities Trading Day, at the determination of the Calculation Agent;”
De hiervoor in het citaat genoemde Final Terms vermelden, voor zover hier van belang:
“Stop Loss Event Reuters Page: EUR=EBS
Stop Loss Price on the Launch Date: USD 1.479
(…)
Stop Loss Reset Date: 15th day”
2.12. [A] heeft op vrijdag 20 november 2009 telefonisch gesproken met een medewerker van Abn Amro (hierna: [B]). Een door [A] c.s. in het geding gebrachte transcriptie van dit gesprek luidt:
“[X] [rechtbank: [B] namens Abn Amro]: ABN AMRO met [B]?
[A] [rechtbank: [A]]: Ja goedendag u spreekt met [A]
[X]: Meneer [A] goedendag.
[A]: Hallo, ik bel normaal met meneer [C], maar die is op vrijdag vrij.
[X]: Klopt.
[A]: Ik vroeg mij af of u mij wat informatie kon over de AEX wat die op het moment deed want ik ben onderweg.
[X]: Dat kan ik zeker. We staan 310.68 dat is 0.8% lager, 2.6 punten. De Amerikaanse futures staan op -6 tienden ongeveer.
[A]: 0k, ok, en dat was ook het diepste punt van vandaag ook waar ze staan?
[X]: Nou het diepste punt is een puntje lager geweest, 309.4
[A]: 0k,
[X]: Ik moet zeggen het komt geen nieuws meer uit Amerika, dus geen macro economisch nieuws, en de beurzen, we zijn even vanochtend in de plus geweest en eigenlijk in de loop van de dag rustig aan weg gezakt.
[A]: 0k. En dan wilde ik u nog vragen ten aanzien van de dollar, wat die op het moment staat en wat het laagste punt was vanmiddag.
[X]: Uh de dollar staat 1,4835 de dollar is iets sterker geworden ten opzichte van de euro, en het dieptepunt was 1,4801 geweest, en het hoogtepunt was 1,4937 geweest.
[A]: 0K, maar 1,4801 zei u?
[X]: Ja, ja,
[A]: 0k,
[X]: Dat is de low geweest.
[A]: Ja ok, ja ik heb wat futures lopen, met een knock-out van 1,4790, maar die moet hij dus net niet geraakt hebben.
[X]: Als het goed is niet nee. Nee dat klopt, ik heb uh nu uw depot voor me en ik zie het ja. Nee, hij heeft het net niet aangetikt.
[A]: 0k, 0k, nou dat wilde ik even weten dank u wel. En hij stond nu op 1,4830 of zo he?
[X]:Ja, 1,4832
[A]: 32, ok.
[X]: U weet voldoende?
[A]: Ja, heel hartelijk dank.
[X]: Prima! Geen dank tot ziens!
[A]: Dag.”
2.13. [A] c.s. is op maandag 23 november 2009 tot de ontdekking gekomen dat hij niet meer in de Turbo’s kon handelen. De Turbo’s zijn op 23 november 2009 afgewikkeld, waarna op de effectenrekening van [A] € 354.600,-- aan restwaarde van de Turbo’s is bijgeschreven en op de effectenrekening van Chevrayne € 137.900,-- aan restwaarde van de Turbo’s is bijgeschreven.
3. Het geschil
3.1. [A] c.s. vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Abn Amro veroordeelt:
1. tot betaling aan Chevrayne van € 88.760,--, althans van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 23 november 2009, althans vanaf de dag der verschuldigdheid, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
2. tot vergoeding aan Chevrayne van buitengerechtelijke incassokosten van € 1.788,--;
3. tot betaling aan [A] van € 228.240,--, althans van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 23 november 2009, althans vanaf de dag der verschuldigdheid, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
4. tot vergoeding aan [A] van buitengerechtelijke incassokosten van € 4.000,--;
5. in de kosten van deze procedure.
3.2. [A] c.s. legt – onder verwijzing naar de door hem gestelde feiten en in het geding gebrachte stukken – aan zijn vordering ten grondslag dat Abn Amro jegens hem toerekenbaar is tekortgeschoten, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, doordat zij hem onjuiste informatie heeft verstrekt. [A] c.s. heeft als gevolg hiervan schade geleden, doordat hem door deze onjuiste informatie de mogelijkheid is ontnomen om dezelfde positie op te bouwen met een nieuwe turbo op hetzelfde EUR/USD-niveau, als het niveau waarop de turbo waarover hij beschikte zou zijn afgewikkeld. [A] c.s. begroot de hierdoor geleden schade aan de zijde van Chevrayne op € 88.760,-- en aan de zijde van [A] op € 228.240,--. Abn Amro is aansprakelijk voor deze schade en gehouden haar aan [A] c.s. te vergoeden, aldus [A] c.s. Daarnaast heeft [A] c.s. buitengerechtelijke incassokosten moeten maken die hij, overeenkomstig rapport “Voorwerk II”, begroot op € 1.788,-- aan de zijde van Chevrayne en op € 4.000,-- aan de zijde van [A]. Abn Amro dient ook deze kosten aan [A] c.s. te vergoeden.
3.3. Abn Amro voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. In de onderhavige zaak kan, gelet op hetgeen hiervoor onder de feiten is opgenomen en de stellingen van partijen, van het volgende worden uitgegaan. [A] is een zeer actieve en ervaren belegger die via Abn Amro belegt. [A] handelt in effecten, over het algemeen zonder enig advies van Abn Amro. Het geven van koop- en verkooporders doet [A] via het internet, meer specifiek via “Internet Bankieren”, dat door Abn Amro wordt aangeboden. [A] handelt op dezelfde wijze namens Chevrayne in effecten. Feitelijk is tussen partijen – anders dan door [A] c.s. is aangevoerd - sprake van een execution only-relatie. In een mede door [A] ondertekende brief van 9 juni 2009 (conclusie van antwoord, productie 5) van Abn Amro is hieromtrent het volgende vermeld:
“U bent in alle gevallen zelf degene die uiteindelijk beslist of u deze adviezen opvolgt en de daarmee samenhangende transacties uitvoert.”
In relatie tot Chevrayne is in de van toepassing zijnde “Voorwaarden Effectendienstverlening ABN AMRO” onder 7.1 het volgende bepaald:
“Indien of voorzover Cliënt voor zijn effectenorders gebruik maakt van directe kanalen, is er altijd sprake van execution only dienstverlening. Orders die via deze directe kanalen worden doorgegeven, worden geacht te zijn verricht op initiatief van de Cliënt en niet op advies van ABN AMRO”.
[A] heeft via Internet Bankieren op 12 november 2009, 13 november 2009 en op 19 november 2009 Turbo’s gekocht. Chevrayne heeft op 16 november 2009 Turbo’s gekocht. Op de Turbo’s zijn de productvoorwaarden en de Final Terms van toepassing.
[A] heeft op 20 november 2009 met Abn Amro gebeld en daarbij gesproken met [B]. [A] heeft [B] gevraagd naar de laagste koers van de dollar en naar de koers van de dollar op dat moment. Daarnaast heeft [A] [B] medegedeeld dat hij over futures beschikte met een “knock-out” op een koers van 1,4790. [A] heeft vervolgens aan [B] voorgelegd dat deze koers die dag dus net niet geraakt zou zijn. [B] heeft [A] de gevraagde koersen medegedeeld en bevestigd dat de knock-out van 1,4790 net niet was aangetikt.
4.2. [A] c.s. verwijt Abn Amro dat [B] in het telefoongesprek van 20 november 2009 onjuiste informatie heeft verstrekt. Zo heeft [B] ten onrechte medegedeeld dat het stop loss-niveau van de Turbo’s nog niet was bereikt en dat de Turbo’s nog niet waren uitgestopt, aldus [A] c.s.
[A] c.s. wordt in dit verwijt niet gevolgd. Uit de door [A] c.s. in het geding gebrachte transcriptie van het telefoongesprek van 20 november 2009 blijkt het volgende:
“[A]: Ja ok, ja ik heb wat futures lopen, met een knock-out van 1,4790, maar die moet hij dus net niet geraakt hebben.
[X]: Als het goed is niet nee. Nee dat klopt, ik heb (…) nu uw depot voor me en ik zie het ja. Nee, hij heeft het net niet aangetikt.”
Het antwoord op de vraag of – zoals [A] c.s. heeft betoogd en Abn Amro heeft betwist – [B] moest begrijpen dat [A] met “futures” zijn Turbo’s bedoelde kan in het midden blijven. Ook bij een bevestigend antwoord doet dit niet af aan het volgende oordeel.
Op de vraag van [A] of de dollarkoers de “futures” van [A] net niet had geraakt, heeft [B] geantwoord dat dit inderdaad niet het geval was. Gelet op de door [A] aan [B] verstrekte informatie, dat de “knock-out” op een koers van 1,4790 zou plaatsvinden, was de door [B] gegeven informatie juist. Het aan [B] bekende laagste punt van de dollar van die dag was immers 1,4801 geweest. [B] treft, gelet op de door [A] gegeven informatie, geen verwijt dat hij [A] heeft bevestigd dat de door laatstgenoemde vermelde “knock-out” niet was bereikt.
Anders dan [A] c.s. lijkt te betogen behoefde van Abn Amro niet te worden verwacht dat [B] zelfstandig en ongevraagd onderzocht of het door [A] vermelde niveau correct was. Gesteld noch gebleken is dat partijen zijn overeengekomen dat Abn Amro steeds zelfstandig en ongevraagd onderzoek behoort te doen naar de juistheid van de door [A] c.s. aan haar verstrekte informatie. In de door [A] aan [B] verstrekte informatie, zoals deze blijkt uit de in het geding gebrachte transcriptie, ziet de rechtbank evenmin aanleiding dit van Abn Amro te verwachten. Uit deze informatie blijkt niet van een zodanig afwijkende situatie dat de zorgplicht van Abn Amro jegens [A] meebracht dat zij voormeld onderzoek zou moeten verrichten. Uitgangspunt is immers dat tussen partijen sprake was van een execution only relatie en dat [A] c.s. zelf verantwoordelijk is voor het vergaren van de voor zijn beslissingen relevante informatie over de stop loss event (via de Reuters pagina EUR=EBS) en over het actuele stop loss-niveau (via de turbo website).
Aan het oordeel dat door Abn Amro in het telefoongesprek van 20 november 2009 geen onjuiste informatie is verstrekt, kan niet afdoen dat na dit telefoongesprek bekend is geworden dat voor de Turbo’s van [A] c.s. een stop loss-niveau gold van 1,48 en dat dit niveau blijkens de Reuters pagina EUR=EBS wel degelijk al was bereikt toen [A] met [B] sprak. Abn Amro was hiervan immers, zoals zij gemotiveerd heeft aangevoerd en door [A] c.s. onvoldoende gemotiveerd is betwist, ten tijde van het telefoongesprek tussen [A] en [B] niet op de hoogte. Aan de pas ter comparitie aangevoerde stelling van [A] c.s. dat het stop loss-niveau niet is gewijzigd en dat het stop loss-niveau niet is bereikt wordt voorbijgegaan, aangezien deze stelling tardief is en onvoldoende onderbouwd; bovendien richt dit verwijt zich tegen de uitgevende instelling en niet tegen Abn Amro.
4.3. Verder verwijt [A] c.s. aan Abn Amro dat zij het stop loss-niveau van de Turbo’s onjuist heeft vermeld in het voor [A] c.s. toegankelijke “systeem”. Hij heeft in dit verband gesteld dat zijn portefeuilleoverzichten steeds een stop loss-niveau vermeldden van 1,479.
[A] c.s. kan ook in dit verwijt niet worden gevolgd. Abn Amro heeft onbetwist gesteld dat in de door haar verstrekte portefeuilleoverzichten wordt vermeld welke effecten een belegger op zijn beleggingsrekening aanhoudt, maar dat deze overzichten niet een complete beschrijving van de kenmerken en eigenschappen van ieder effect bevatten. Dit blijkt ook uit de door [A] c.s. in het geding gebrachte portefeuilleoverzichten.
Daarnaast geldt dat uit de productvoorwaarden en de Final Terms (zie hiervoor onder 2.11) volgt dat elke vijftiende dag van de maand gold als “Stop Loss Reset Date”, de datum waarop aanpassing van het stop loss-niveau zou plaatsvinden. [A] c.s. moest er als zeer actieve en ervaren belegger, die feitelijk met Abn Amro een execution only-relatie had, dan ook rekening mee houden dat het stop loss-niveau na 15 november 2009 kon zijn gewijzigd. Tussen partijen staat weliswaar vast dat de naam van de Turbo’s, zoals vermeld in het portefeuilleoverzicht van [A] c.s. een stop loss-niveau van $1,479 vermeldde. Van een zeer actieve en ervaren belegger als [A] c.s. mag echter worden verwacht dat hij, voor het antwoord op de vraag of het stop loss-niveau na de reset date was aangepast, andere bronnen raadpleegde zoals – gelijk Abn Amro heeft aangevoerd – www.euronext.com of de turbo website. Blijkens de verklaring van [A] ter comparitie van partijen heeft [A] c.s. voormelde websites echter niet geraadpleegd, hetgeen voor zijn risico moet blijven. [A] c.s. heeft verder onvoldoende gesteld tegenover het verweer van Abn Amro dat het actuele stop loss-niveau op voormelde websites te vinden was.
[A] heeft ter comparitie van partijen nog verklaard dat hij tevens is uitgegaan van de informatie in het “tradeboxsysteem”. Hij heeft echter niet inzichtelijk gemaakt welke informatie hij daar aantrof, anders dan de naam van de Turbo’s, die bij hem de indruk heeft kunnen wekken dat het stop loss-niveau zich nog altijd op $ 1,479 bevond.
4.4. Uit hetgeen hiervoor onder 4.2 en 4.3 is overwogen, volgt dat de vorderingen niet kunnen worden toegewezen op de grondslag dat Abn Amro toerekenbaar is tekortgeschoten jegens [A] c.s. De vorderingen kunnen evenmin worden toegewezen op de grond dat Abn Amro onrechtmatig jegens [A] c.s. heeft gehandeld. [A] c.s. legt hieraan immers dezelfde feiten ten grondslag als aan zijn vordering uit hoofde van toerekenbare tekortkoming.
4.5. [A] c.s. heeft nog gesteld dat door Abn Amro is erkend dat zij een fout heeft gemaakt. Hij heeft ter onderbouwing van zijn stelling verwezen naar de volgende citaten, zoals vermeld in de door [A] c.s. in het geding gebrachte transcriptie van telefoongesprekken tussen [A] en medewerkers van Abn Amro:
“Als deze turbo’s dus inderdaad een stop-loss niveau moeten hebben van 1.48 dan is dat op één of andere manier of bij ABN AMRO misgegaan of bij RBS”
“Ja in ons systeem stond, in ons EO systeem, dat is ons administratief systeem net zoals bij u Tradebox, stond 1,4790 als stop/loss niveau”
Uit deze citaten volgt op zichzelf beschouwd niet dat Abn Amro erkent een fout te hebben gemaakt en dat zij hiervoor – zoals [A] c.s. lijkt te betogen – aansprakelijk is. Naar het oordeel van de rechtbank moeten voormelde mededelingen aldus worden begrepen, dat zij slechts een feitelijke constatering inhouden van het feit dat in het door Abn Amro gebruikte administratieve systeem een onjuist stop loss-niveau werd vermeld.
4.6. Al hetgeen hiervoor is overwogen en geoordeeld, leidt ertoe dat de vorderingen zullen worden afgewezen. Hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd behoeft derhalve geen beoordeling.
4.7. [A] c.s. zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure tot op heden aan de zijde van Abn Amro begroot op € 3.490,-- aan verschotten en op € 4.000,-- (2 punten x tarief € 2.000,--) aan salaris advocaat.
De door Abn Amro gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af;
5.2. veroordeelt [A] c.s. in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Abn Amro begroot op € 7.490,--, vermeerderd met wettelijke rente over deze proceskosten met ingang van de veertiende dag na de datum waarop dit vonnis is uitgesproken;
5.3. verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort en in het openbaar uitgesproken op 10 augustus 2011.(