Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 10/5135 WET
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Bunzl Outsourcing Services B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
gemachtigde mr. K. Vierhout,
en
de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder,
gemachtigde mr. R.W.J. Crommelin.
Procesverloop
Bij besluit van 16 maart 2010 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete van € 19.360 opgelegd wegens het overtreden van de Arbeidstijdenwet (Atw) en het Arbeidstijdenbesluit vervoer (Atbv).
Bij besluit van 17 september 2010 heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit gedeeltelijk gegrond verklaard en de hoogte van de boete gewijzigd in
€ 18.590 (het bestreden besluit I).
Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Bij besluit van 1 april 2011 heeft verweerder het bestreden besluit I herroepen en de hoogte van de boete vastgesteld op € 11.990 (het bestreden besluit II).
Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 november 2011.
Eiseres en verweerder zijn ter zitting vertegenwoordigd door hun gemachtigden.
Overwegingen
1.1. Volgens het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie op ambtseed opgemaakte boeterapport van 14 juli 2009 (het boeterapport) is geconstateerd dat zes bij eiseres werkzame chauffeurs (hierna: bestuurders) in strijd met de Atw en het Atbv hebben gehandeld door de maximale rijtijd te overschrijden en de voorgeschreven wijze van het onderbreken van de rijperiode niet aan te houden.
1.2. Bij het bestreden besluit I heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit gedeeltelijk gegrond verklaard en de opgelegde boete in bedrag verlaagd tot € 18.590.
1.3. Nadat eiseres beroep had ingesteld en erop had gewezen dat het in strijd was met het beleid van verweerder om voor zes chauffeurs een boete op te leggen heeft verweerder bij het bestreden besluit II het bezwaar van eiseres gedeeltelijk gegrond verklaard, slechts drie van de zes in het boeterapport genoemde bestuurders bij de vaststelling van de boete in aanmerking genomen, de opgelegde boete verlaagd naar € 11.990,00 en het bestreden besluit I voor het overige gehandhaafd.
2.1. Ingevolge artikel 7, eerste lid, van Verordening 561/2006 tot harmonisatie van bepaalde voorschriften van sociale aard voor het wegvervoer (Verordening 561/2006) neemt de bestuurder na een rijperiode van vier en een half uur een aaneengesloten onderbreking van ten minste vijfenveertig minuten, tenzij hij een rusttijd neemt. Deze onderbreking kan worden vervangen door een onderbreking van ten minste 15 minuten gevolgd door een onderbreking van ten minste 30 minuten die elk zodanig tijdens de periode worden ingelast, dat aan de bepalingen van de eerste alinea wordt voldaan.
2.2. Ingevolge artikel 5:12, eerste lid, van de Atw, voor zover hier van belang, kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld met betrekking tot bepaalde arbeid of arbeid onder bepaalde omstandigheden die afwijken van of strekken tot aanvulling van het bij paragraaf 5.2 bepaalde, ten aanzien van de pauze.
2.3. Ingevolge artikel 10:5, tweede lid, van de Atw, legt, voor zover het de in artikel 5:12, tweede lid, onderscheiden categorieën van arbeid betreft, een daartoe door Onze Minister van Verkeer en Waterstaat en Onze Minister tezamen aangewezen ambtenaar de bestuurlijke boete op aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet en de daarop berustende bepalingen, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
2.4. Ingevolge artikel 2.5:6, tweede lid, van de Atbv handelt de bestuurder op wie het eerste lid niet van toepassing is, in overeenstemming met artikel 7 van Verordening 561/2006 dan wel, voor zover het AETR-verdrag van toepassing is, in overeenstemming met artikel 7 van het AETR-verdrag.
2.5. Op grond van artikel 1, tweede lid, van de Beleidsregel boeteoplegging
Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit vervoer (de Beleidsregel) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 10:5 van de Arbeidstijdenwet voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die gelden voor de onderscheiden onderwerpen in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete wegvervoer’ die als bijlage 1 bij deze beleidsregel is gevoegd.
2.6. Op grond van artikel 1, derde lid, van de Beleidsregel wordt bij de toepassing van het tweede lid onderscheid gemaakt tussen direct beboetbare feiten die worden geconstateerd bij een bedrijfs- of transportinspectie en die zijn genoemd in de lijst die is opgenomen als bijlage 2 bij deze beleidsregel; en feiten waarvoor tijdens een bedrijfsinspectie eerst een waarschuwing wordt gegeven (preventief handhavingstraject) en pas in tweede instantie, nadat nogmaals is geconstateerd dat het betreffende wettelijke voorschrift niet is nageleefd of de betreffende tekortkoming niet is opgeheven, wordt overgegaan tot boeteoplegging.
2.7. Op grond van artikel 3, aanhef en onder a, van de Beleidsregel bedraagt bij een bedrijfsinspectie het maximaal in het boeterapport op te nemen aantal personen ter zake waarvan één of meer beboetbare feiten is vastgesteld over een periode van 4 weken, 16 weken, 26 weken, 52 weken onderscheidenlijk 104 weken voor de werkgever met minder dan 25 werknemers als bedoeld in artikel 1:1 van de Arbeidstijdenwet: 3.
2.8. In Bijlage 2, Lijst direct beboetbare feiten bestuurlijke boete wegvervoer, Bedrijfsinspectie, is onder meer opgenomen:
- het vaststellen van structurele overtredingen op 10% of meer van de door de bestuurder gebruikte registratiemiddelen terzake in tenminste 11 gecontroleerde zogenoemde chauffeurswerkdagen.
Ten aanzien van het bestreden besluit I
3.1. De rechtbank stelt vast dat verweerder met het bestreden besluit II een besluit heeft genomen in de zin van artikel 6:18 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en dat dit besluit niet geheel tegemoetkomt aan het beroep. Het beroep van eiseres wordt dan ook, op grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Awb, geacht mede te zijn gericht tegen het bestreden besluit II.
3.2. De rechtbank is van oordeel dat eiseres nog wel belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van het bestreden besluit I, nu dit besluit niet geheel door het nieuwe besluit is vervangen. De rechtbank zal beide besluiten hierna beoordelen, behoudens voorzover bestreden besluit I vervangen is door bestreden besluit II.
3.3. Nu terecht beroep is ingesteld tegen bestreden besluit I ziet de rechtbank aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten van eiseres, welke zijn begroot op € 437,- als kosten van verleende rechtsbijstand (één punt voor het beroepschrift; waarde per punt € 437,-, wegingsfactor 1). Het door eiseres betaalde griffierecht wordt geacht mede te zijn voldaan ten aanzien van het beroep tegen het bestreden besluit II.
Ten aanzien van de bestreden besluit I (voorzover niet gewijzigd) en II.
4.1. Eiseres stelt in beroep dat de boeteoplegging in strijd met artikel 1, derde lid, van de Beleidsregel is, omdat geen sprake is van direct beboetbare feiten.
4.2. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat de geconstateerde overtredingen onder bijlage 2 bij de Beleidsregel, de Lijst direct beboetbare feiten bestuurlijke boete wegvervoer (de Lijst), vallen. Er is sprake van structurele overtredingen op 10% of meer van de door de bestuurder gebruikte registratiemiddelen ter zake in ten minste 11 gecontroleerde zogenoemde chauffeurswerkdagen. In het bestreden besluit I hadden de controles betrekking op zes fulltime werkende bestuurders. Deze waren ieder vijf dagen per week werkzaam bij eiseres. Alle dagen in vier weken zijn gecontroleerd, dus twintig dagen per chauffeur. Het totaal aantal registratiemiddelen in het bestreden besluit was derhalve honderdtwintig (zes maal twintig). Voor de boeteoplegging moet in totaal sprake zijn van ten minste twaalf overtredingen (10%). Er zijn toen 67 overtredingen geconstateerd. In het bestreden besluit II heeft verweerder zich, op basis van dezelfde controle, beperkt tot drie bestuurders. Hierbij is sprake van de helft van het aantal registratiemiddelen, dus zestig. Voor de boete moeten dus in 10% van deze gevallen, dus zes, sprake zijn van een overtreding, wil sprake zijn van een structurele overtreding als bedoeld in de Lijst van Bijlage 2. Verweerder heeft ter zitting gesteld dat ongeacht de wijze van berekening, dus ook als de uitleg van eiseres wordt gevolgd, het totaal aantal overtredingen het minimum aantal van zes (fors) overschrijdt.
4.3. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat verweerder in strijd met zijn beleid een boete heeft opgelegd. De beroepsgrond van eiseres faalt.
5.1. In beroep voert eiseres aan dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 3 van de Beleidsregel en artikel 1:1, eerste lid, van de Atw. Naar haar mening dienen onder het begrip ‘werknemers’ alleen de bestuurders die in haar dienst zijn te worden inbegrepen en niet ook andere werknemers.
5.2. Ingevolge artikel 1:1, eerste lid, onder a, sub 1°, van de Atw, voor zover hier van belang, wordt onder werkgever wordt verstaan: degene jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid.
Ingevolge artikel 1:1, eerste lid, onder b, wordt onder werknemer verstaan: de ander bedoeld onder a.
5.3. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat bij het begrip werknemer geen onderscheid wordt gemaakt tussen bestuurders en andere werknemers. Nu artikel 3 van de Beleidsregel het werknemersbegrip van artikel 1:1, eerste lid, van de Atw hanteert, slaagt deze beroepsgrond niet.
6.1. Verder voert eiseres aan dat verweerder bij het opleggen van de boete ten onrechte gekozen heeft voor de drie bestuurders met de meeste overtredingen. Dit is in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel, omdat een deugdelijke motivering ontbreekt. Er is hier sprake van een willekeurige keuze en van strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat bij soortgelijke gevallen die onder het gezag van de minister van Verkeer en Waterstaat vallen wordt gekozen voor de eerste drie bestuurders in het boeterapport van de Arbeidsinspectie.
6.2. Verweerder heeft aangegeven dat er geen rechtsregel is die zich verzet tegen de keuze voor de drie bestuurders met de hoogste boetes. De keuze vloeit voort uit doelmatigheidsoverwegingen, te weten dat een boete een afschrikwekkend effect moet hebben. Voorts is verweerder niet gehouden om zich te houden aan de keuzes die een ander bestuursorgaan, in dit geval de Minister van Verkeer en Waterstaat, maakt.
6.3. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid had mogen kiezen voor de drie bestuurders met de meeste overtredingen. Het is niet apert onredelijk als verweerder bij het maken van een keuze doelmatigheidsoverwegingen als het afschrikwekkende effect van de boeteoplegging laat prevaleren. Deze beroepsgrond slaagt niet.
7. Ter zitting heeft eiseres te kennen gegeven de paragrafen 6.1 tot en met 6.3 uit het beroepschrift niet langer te handhaven.
8.1. Eiseres handhaaft haar stelling dat de boete met 25% dient te worden gematigd, omdat de hoogte van de boete in een eerdere zaak van haar gemachtigde ook met dat percentage was gematigd. In dit volgens eiseres vergelijkbare geval waren de digitale tachografen op oude wetgeving ingesteld, waarbij steeds bij drie onderbrekingen van ten minste vijftien minuten door het controleapparaat werd aangegeven dat aan de wettelijke bepalingen was voldaan, terwijl dit in feite niet het geval was.
8.2. Verweerder heeft aangegeven dat in het door eiseres genoemde geval sprake was van een ambtelijke misslag. Het is eenvoudig na te gaan of de tachograaf op oude wetgeving is afgesteld. De wetgeving is op dit punt duidelijk. Er is geen grond voor matiging. Voor zover eiseres stelt dat zij niet op de hoogte was van het feit dat de tachograaf niet goed was ingesteld en dat overtredingen werden begaan, geldt dat eiseres niet alles in het werk heeft gesteld om deze te voorkomen. Aangezien eiseres verwijtbaar heeft gehandeld, ziet verweerder geen grond om de boete te matigen.
8.3. De rechtbank is van oordeel dat verweerder niet gehouden is om een eerdere ambtelijke misslag opnieuw te volgen. Ook verder ziet de rechtbank in dit geval geen grond voor het oordeel dat verweerder de boete in redelijkheid had behoren te matigen. Deze beroepsgrond faalt.
9. Gelet op voorgaande zal de rechtbank het beroep ongegrond verklaren. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten of een vergoeding van het griffierecht.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.A.A.G. de Vries, rechter, in aanwezigheid van
mr. S. van Douwen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
8 december 2011.
de griffier de rechter
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Afschrift verzonden op:
D: C
SB