Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM KORT GEDING
Sector Kanton
Locatie Amsterdam
Zaaknummer: 1216436 KK EXPL 11-34
Vonnis van: 21 februari 2011
F.no.: 646
Vonnis in kort geding van de kantonrechter
I n z a k e
[eiseres]
wonende te Vinkeveen
eiseres
nader te noemen [eiseres]
gemachtigde: mr. B.J.L. Baas
t e g e n
[gedaagde]
gevestigd te Amstelveen
gedaagde
nader te noemen [gedaagde]
gemachtigde: mr. N. P. van Tekelenburg
HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij dagvaarding van 17 januari 2011 heeft [eiseres] een voorziening gevorderd. [gedaagde] heeft een conclusie van antwoord genomen. Partijen hebben voorafgaand aan de zitting producties toegestuurd.
Ter terechtzitting van 26 januari 2011 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiseres] is in persoon verschenen vergezeld door haar gemachtigde. [gedaagde] is verschenen vertegenwoordigd door de heer [naam] (HR Manager), de heer [naam] (Unit Manager), de heer [naam] (VP Cabin Crew) en bijgestaan door haar gemachtigde. Partijen hebben ieder pleitaantekeningen overgelegd. Partijen hebben op 14 februari 2011 medegedeeld niet tot onderlinge overeenstemming te zijn gekomen.
Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. Als uitgangspunt geldt het volgende:
1.1. [eiseres], geboren op [1950], is ingaande 1 juli 1993 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst van [gedaagde], in de functie van stewardess. Voorafgaand aan deze arbeidsovereenkomst heeft [eiseres], met onderbrekingen, sedert 21 mei 1977 voor [gedaagde] gewerkt. Het huidige salaris bedraagt € 3.018,- bruto per maand, excl. vakantietoeslag en 13e maand.
1.2. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de CAO voor [gedaagde]-cabine personeel. Deze CAO bepaalt onder meer:
Art. 5.3 – Duur van de arbeidsovereenkomst
(…)
3a. De [gedaagde] verbindt zich de dienstbetrekking met de werknemer (….) die als zodanig in dienst was op 31 december 1976 (…)
3b. De [gedaagde] verbindt zich de dienstbetrekking met de werknemer, niet vallende onder a, die als zodanig in dienst blijft tot de 1e van de maand waarin zijn 60e verjaardag valt, aansluitend voort te zetten tot de 1e van de maand waarin zijn 65e verjaardag valt, indien de werknemer daartoe tenminste 4 maanden vóór eerstbedoelde datum schriftelijk een verzoek doet bij [gedaagde]. Dit verzoek kan niet worden herroepen.
3c. de onder a en b genoemde verplichting om de dienstbetrekking voort te zetten, geldt niet indien bijzondere omstandigheden (waaronder bijvoorbeeld begrepen arbeidsongeschiktheid en functioneren) zich daartegen verzetten.
1.3. Met [eiseres] zijn geen zich over een geheel jaar uitstrekkende functioneringsgesprekken gevoerd.
1.4. [gedaagde] heeft [eiseres] op 27 januari 2004 een schriftelijke waarschuwing gegeven naar aanleiding van een door een Assistant Purser over [eiseres] ingediende klacht.
1.5. [eiseres] heeft in augustus/september 2005 op kosten van [gedaagde] de cursus effectief communiceren gevolgd.
1.6. [eiseres] heeft in oktober 2008 tijdens een retourvlucht uit Bangkok (KL0878) een vliegverbod gekregen, in verband met een tussen haar en een of meer andere bemanningsleden gerezen conflict. [eiseres] heeft hiervoor op 21 november 2008 een schriftelijke waarschuwing ontvangen. Het opleggen van een vliegverbod tijdens een vlucht geschiedt, op een personeelsbestand van 9.000 mensen, op jaarbasis maar 3 tot 5 keer.
1.7. Na november 2008 heeft [eiseres] op kosten van [gedaagde] een coachingstraject gevolgd over communicatie en omgang met anderen.
1.8. Met [eiseres] zijn, in ieder geval, in 2009 en 2010 beoordelingsrapporten geschreven over losse vluchten. Deze waren positief.
1.9. [eiseres] heeft [gedaagde] vóór 2 december 2009 verzocht de arbeidsovereenkomst gedurende vijf jaar voort te zetten na 1 maart 2010, de eerste van de maand waarin zij 60 jaar wordt. Op 2 december 2009 heeft over dit verzoek een gesprek plaatsgevonden met [gedaagde]. [gedaagde] heeft hiervan op 9 december 2009 een schriftelijke bevestiging gestuurd.
1.10. [eiseres] heeft op 12 januari 2009 een door [gedaagde] opgestelde en op 14 december 2009 gedateerde brief ‘onder voorbehoud voor akkoord’ ondertekend. In de brief wordt gesteld dat het dienstverband met haar “voorlopig zal worden voortgezet tot 1 maart 2011”. Voor de redenen daartoe wordt verwezen naar de brief van 9 december 2009. [eiseres] heeft als voorbehoud geschreven: “Ik teken voor accoord voor de voorlopige verlenging van een jaar. Echter niet voor de inhoud en de restricties die aan dit schrijven worden verbonden en zijn aangegeven i/d brief van mijn UM de heer [naam] van 9 dec 2009.”
1.11. In april 2010 vond een incident met [eiseres] plaats over de door haar te dragen schoenen. Het op dat moment door haar nog gevolgde coachingstraject is hierna geïntensiveerd.
1.12. Op 27 september 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de Unit-Manager [naam] en een HR manager en [eiseres] en een door haar meegenomen coach. Op 5 oktober 2010 vond een vervolggesprek plaats, waarbij namens [gedaagde] aanwezig waren het sectorhoofd [naam] en [eiseres]s HR Manager [naam]. Op 27 september 2010 heeft [gedaagde] aan [eiseres] medegedeeld de arbeidsovereenkomst na maart 2011 niet te zullen verlengen. [eiseres] heeft hierna om een korte schorsing verzocht, en is na de schorsing ten overstaan van de [gedaagde] vertegenwoordigers zeer boos geworden en heeft gedreigd [gedaagde] dan wel het [gedaagde]-beleid ‘schade’ te zullen toebrengen.
1.13. Bij brief van 1 november 2010 heeft [gedaagde] [eiseres] bevestigd dat zij tot en met 28 februari 2011 wordt vrijgesteld van werkzaamheden.
STANDPUNT VAN PARTIJEN
2. [eiseres] vordert (i) van [gedaagde] toelating tot haar werk, ook na 1 maart 2010 (kennelijk is bedoeld: 2011), op straffe van een dwangsom; (ii) doorbetaling van loon, kennelijk is bedoeld: ook na 1 maart 2011; (iii) vast te stellen dat de pensioendatum van [eiseres] 1 maart 2015 zal zijn; (iv) [gedaagde] te verbieden over te gaan tot uitbetaling van vakantiedagen of het handelen alsof vakantiedagen zouden zijn opgenomen; (v) [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 3.000,- aan immateriële schade, (vi) met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.
3. [gedaagde] verzoekt de vorderingen af te wijzen.
4. De argumenten die partijen aan hun standpunten ten grondslag leggen zullen hieronder worden besproken.
BEOORDELING
5. In het onderhavige kort geding dient te worden beoordeeld of de omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vorderingen van [eiseres] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook slechts een voorlopig oordeel.
6. [eiseres] bestrijdt dat de arbeidsovereenkomst per 1 maart 2011 met wederzijds goedvinden eindigt. Zij heeft de brief van [gedaagde] van 14 december 2009 op 12 januari 2010 juist onder voorbehoud voor akkoord getekend. [eiseres] voert verder aan dat de CAO-bepaling, zoals weergegeven onder 1.2, een verboden vorm van leeftijdonderscheid betreft, zodat de beëindiging per 1 maart 2010 nietig is. Voor zover er een tijdelijk contract zou zijn gesloten van 1 maart 2010 tot 1 maart 2011 loopt dit, gelet op de Ragetlie-regel, niet zonder opzegging af omdat de beëindiging per 1 maart 2010 niet als gevolg van ene rechtsgeldige opzegging of ontbinding heeft plaatsgevonden.
7. [gedaagde] beroept zich er op dat de arbeidsovereenkomst met [eiseres] per 1 maart 2011 eindigt, primair vanwege de beëindiging met wederzijds goedvinden per die datum, subsidiair vanwege de afloop van het van 1 maart 2010 tot 1 maart 2011 gesloten contract voor bepaalde tijd. Om die reden dient de vordering tot tewerkstelling en loonbetaling na die datum te worden afgewezen. De vordering ad (iii) betreft een verklaring voor recht, hetgeen in kort geding niet kan worden toegewezen. Naar mening van [gedaagde] heeft [eiseres] onvoldoende belang bij tewerkstelling tot 1 maart 2011, vergeleken bij het belang van [gedaagde] om [eiseres] niet te werk te stellen. [gedaagde] bestrijdt dat [eiseres] immateriële schade heeft geleden.
Beëindiging met wederzijds goedvinden
8. Indien beëindiging met wederzijds goedvinden op initiatief van de werkgever plaatsvindt, dient sprake te zijn van een ondubbelzinnige instemming van de zijde van de werknemer. Indien daartoe aanleiding is behoort de werkgever zich er van te vergewissen dat de werknemer de definitieve beëindiging van het dienstverband beoogt, en indien daartoe aanleiding is dient de werkgever de werknemer te informeren over de gevolgen van een dergelijke beëindiging. Van een ondubbelzinnige instemming zijdens [eiseres] is geen sprake. Zij heeft op 12 januari 2010 kenbaar gemaakt het niet eens te zijn met de brief van [gedaagde] van 9 december 2010. Nu zij verzocht had om verlenging van haar arbeidsovereenkomst voor een periode van 5 jaar, overeenkomstig art. 5.3 lid 3 sub b van de CAO, heeft [gedaagde] de ondertekening van de betreffende brief door [eiseres] redelijkerwijs niet mogen opvatten als het ondubbelzinnig afstand doen van een aanstelling gedurende de periode 1 maart 2011 tot 1 maart 2015. Het beroep van [gedaagde] op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 maart 2011 wordt daarom voorshands onvoldoende aannemelijk geacht.
Leeftijdonderscheid
9. Dat artikel 5.3 van de CAO onderscheid maakt naar leeftijd staat vast. De arbeidsovereenkomst met betrokkene eindigt volgens de CAO in beginsel bij het bereiken van de 60-jarige leeftijd; onder omstandigheden kan dit worden verlengd tot de 65-jarige leeftijd. Of dit onderscheid, gelet op het oordeel van het EU Hof van Justitie (Kücükdeveci/Swedex, 19 januari 2010, JAR 2010/53 en de daarin genoemde algemene beginselen van unie-recht) en de Wet Gelijke Behandeling op grond van Leeftijd bij de Arbeid (WGBL) al of niet verboden is hangt af van de aanwezigheid van objectieve rechtvaardigingsgronden. Daartoe dient met het onderscheid een redelijk doel te zijn gediend en moet het middel proportioneel en noodzakelijk zijn. [gedaagde] bestrijdt dat er sprake is van verboden leeftijdsdiscriminatie en wijst er daarbij op dat in de praktijk vrijwel iedereen die dat wil na zijn 60e tot zijn 65e kan blijven doorwerken. De weigering om specifiek aan [eiseres] een 5-jarige verlenging te geven is de enige of een van de zeer weinige uitzonderingen daarop.
10. Bepalingen in arbeidsovereenkomsten of CAO’s dat de dienstbetrekking op 65-jarige leeftijd eindigt hebben, naar thans nog overwegend wordt aangenomen, een redelijk doel en zijn noodzakelijk. De verplichte werknemersverzekeringen eindigen bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd en de AOW begint met het bereiken daarvan. Aan de gerechtvaardigdheid van het verplicht eindigen van dienstbetrekkingen per jongere leeftijd worden nadere eisen gesteld. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft [gedaagde] niet duidelijk gemaakt welk redelijk belang gemoeid is met het in beginsel op 60-jarige leeftijd pensioneren van cabinepersoneel. Enige onderbouwing van die redelijkheid, bijvoorbeeld gebaseerd op ziekteverzuimpercentages, of de voor dat specifieke beroep geldende fysieke eisen, ontbreekt. Reeds daardoor is geen sprake van een objectieve rechtvaardigingsgrond. Aan de noodzakelijkheidtoets behoeft dan niet te worden toegekomen.
11. Het voorgaande betekent dat voldoende aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat het betreffende art. 5.3 van de CAO strijdig is met de algemene beginselen van unie-recht, en evenzeer met de Wet Gelijke Behandeling Leeftijd en genoemde CAO-bepaling daarmee geen gelding heeft, dan wel dat [gedaagde] hier geen beroep op kan doen. Zulks betekent dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet is geëindigd op 1 maart 2010. Dat betekent dat de in 1993 gesloten arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op en na 1 maart 2010 is gecontinueerd. Het is daarmee voldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat aan de (door [gedaagde] gestelde) overeenkomst voor bepaalde tijd tot 1 maart 2011 een grondslag ontbeert dan wel dat het beroep van [eiseres] op de vernietiging wegens een wilsgebrek bij de totstandkoming van die overeenkomst zal worden gehonoreerd. Nu ook niet anderszins is gebleken van een geldige beëindiging per 1 maart 2011, is de loonvordering vanaf 1 maart 2011 toewijsbaar.
Geen constitutief vonnis
12. De vordering sub (iv) wordt afgewezen nu hiermee om een constitutief vonnis wordt gevraagd, hetgeen in kort geding niet mogelijk is.
Tewerkstelling
13. De tewerkstelling zal worden afgewezen. [gedaagde] heeft gemotiveerd aangevoerd dat zich rondom [eiseres] een aantal ernstige incidenten hebben voorgedaan, ook nadat [gedaagde] [eiseres] intensief had laten begeleiden teneinde te voorkomen dat dergelijke incidenten zich zouden herhalen. [eiseres] heeft dat niet gemotiveerd weersproken. Zij heeft wel verklaringen gegeven voor de incidenten, maar dat neemt niet weg dat zich rondom [eiseres] incidenten zijn blijven voordoen, ook nadat [gedaagde] haar ruimschoots had begeleid haar gedrag zo aan te passen dat zij deze zou weten te voorkomen. Van belang daarbij is dat, zoals [gedaagde] in de conclusie van antwoord onweersproken heeft gesteld, dat ten de Europese OPS regelgeving met zich brengt dat de gezagsvoerder verantwoordelijk is voor het veilig verlopen van vluchten en dat tegen de zin van [gedaagde] én gezagsvoerders in daarom gedwongen tewerkstelling niet behoort plaats te vinden. De belangen van [gedaagde] om [eiseres] niet tot haar werk als stewardess toe te laten wegen naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter daarom zwaarder dan de belangen van [eiseres] tot haar werk worden toegelaten. Dat de CAO strikte bepalingen kent over schorsing maakt dat niet anders. Op dit moment heeft geen formele schorsing plaatsgevonden. Partijen zullen met elkaar te rade moeten gaan of en op welke manier het dienstverband na 1 maart 2011 zal worden vormgegeven. De vordering tot tewerkstelling wordt daarom afgewezen.
Immateriële schade
14. [eiseres] heeft onvoldoende onderbouwd immateriële schade te hebben geleden. De vordering tot vergoeding hiervan wordt, na de betwisting hiervan door [gedaagde], daarom afgewezen.
Vakantiedagen
15. De kantonrechter begrijpt de vordering ad (v) als een verbod voor [gedaagde] om het tegen de zin van [eiseres] uitbetalen of afboeken van niet-opgenomen vakantiedagen. [eiseres] heeft onvoldoende onderbouwd welk belang zij bij deze vordering heeft. Uitbetaling van een eventueel restant aan vakantiedagen komt pas per einde dienstverband aan de orde. Daarvan is nu geen sprake. De vordering zal, als onvoldoende onderbouwd, worden afgewezen.
Proceskosten
16. De vorderingen zullen daarom worden toegewezen als hieronder bepaald, met veroordeling van [gedaagde] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten.
BESLISSING
De kantonrechter:
I. veroordeelt [gedaagde] tot het doorbetalen na 1 maart 2011 van het reguliere salaris aan [eiseres], tot het moment dat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze eindigt;
II. veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding tot op heden begroot op
€ 632,81, één en ander, voor zover verschuldigd, inclusief BTW, als volgt gespecificeerd:
vastrecht € 142,00
explootkosten € 90,81
salaris gem. € 400,00
Totaal € 632,81
II. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
III. wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. G.C. Boot, kantonrechter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 februari 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.