Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
SECTOR KANTON - LOCATIE AMSTERDAM
Kenmerk : CV 10-44061
Datum : 29 maart 2011
497
Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam in de zaak van:
de besloten vennootschap [mobile telecom provider]
gevestigd te Amsterdam
eiseres
hierna te nemen: [mobile telecom provider]
gemachtigde: GGN Swier & Van der Weijden
t e g e n:
[gedaagde]
wonende te Amsterdam
gedaagde
hierna te noemen: [gedaagde]
procederend in persoon
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Op de dagvaarding van 10 december 2010 heeft [gedaagde] mondeling geantwoord, welk antwoord is neergelegd in een proces-verbaal van de rolzitting. Bij tussenvonnis van 11 januari 2011 heeft de kantonrechter een comparitie na antwoord gelast, welke op 24 februari 2011 is gehouden. Bij die gelegenheid is [mobile telecom provider] verschenen bij haar gemachtigde. [gedaagde] is niet verschenen. De zaak staat voor vonnis.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
feiten
1.Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast:
1.1.[gedaagde] heeft met [mobile telecom provider] een overeenkomst gesloten met betrekking tot mobiele telefonie.
1.2In de algemene voorwaarden van [mobile telecom provider] d.d. 1 september 2004 is onder artikel 8.2 onder meer opgenomen dat bij niet tijdige betaling van de facturen vanaf de vervaldatum [mobile telecom provider] de contractant één procent rente per maand in rekening kan brengen.
1.3.[mobile telecom provider] heeft aan [gedaagde] de volgende facturen verzonden:
-€ 42,61 op 12 november 2004;
-€ 59,52 op 14 december 2004;
-€ 52,49 op 12 januari 2005;
-€ 760,04 op 14 februari 2005.
1.4.De facturen in de periode van november 2004 t/m januari 2005 hebben betrekking op abonnementskosten en gesprekskosten. De factuur van 14 februari 2005 heeft louter en alleen betrekking op resterende abonnementskosten.
1.5.Bij brief van 20 mei 2005 verzoekt GGN Incasso BV [gedaagde] binnen 8 dagen de openstaande facturen bij [mobile telecom provider] te betalen bij gebreke waarvan verdere rechtsmaatregelen worden getroffen. Voorts wordt aan het slot van de brief gemeld dat [gedaagde] vanaf het verstrijken van die termijn de wettelijke rente verschuldigd is.
1.6.Bij brief van 3 juni 2005 wordt [gedaagde] door GGN Incasso BV nogmaals in de gelegenheid gesteld binnen 5 dagen het openstaande bedrag te voldoen onder de toevoeging dat bij gebreke van betaling “wij genoodzaakt zijn tot dagvaarding over te gaan”. Opnieuw wordt in deze brief aanspraak gemaakt op de wettelijke rente.
1.7.GGN Incasso BV bericht [gedaagde] bij brief van 20 juni 2005 dat in de zaak “[eiseres/gedaagde]” een bedrag van € 1.078,49 openstaat en wordt [gedaagde] in de gelegenheid gesteld dit bedrag binnen 5 dagen te voldoen bij gebreke waarvan “wij genoodzaakt zijn ten laste van u de nodige rechtsmaatregelen te treffen”.
1.8.[gedaagde] wordt bij brief van 11 juni 2010 gesommeerd het openstaande bedrag binnen 5 werkdagen te voldoen bij gebreke waarvan de incassogemachtigde opdracht heeft “verdere maatregelen te nemen”. In de specificatie bij deze brief worden de facturen en de bedragen per openstaande factuur genoemd.
1.9.Bij brief van 18 juni 2010 wordt opnieuw door GGN Incasso BV een aanmaningsbrief verzonden onder de toevoeging dat bij gebreke van tijdige betaling “wij genoodzaakt zijn verdere rechts- en/of executiemaatregelen” te treffen.
1.10.Na opnieuw een sommatiebrief van 5 juli 2010 aan [gedaagde] te hebben verzonden, wordt bij brief van 4 augustus 2010 aangekondigd dat als [gedaagde] niet tijdig betaalt een dagvaarding aan haar zal worden uitgebracht.
vordering
2.[mobile telecom provider] vordert [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 1.673,91, vermeerderd met de contractuele rente over € 914,66 vanaf 1 december 2010 en met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
3.Aan de vordering legt [mobile telecom provider] ten grondslag dat [gedaagde] tekort is geschoten in haar betalingsverplichting ten gevolge waarvan [mobile telecom provider] schade lijdt, bestaande uit gederfde contractuele rente en buitengerechtelijke incassokosten.
4.[mobile telecom provider] stelt dat [gedaagde] in de periode van november 2004 t/m februari 2005 4 facturen voor een totaalbedrag van € 914,66 onbetaald heeft gelaten, tengevolge waarvan [mobile telecom provider] een bedrag van € 609,25 aan contractuele rente derft en € 150,00 aan buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt. Eerst bij akte ten behoeve van de comparitie na antwoord heeft [mobile telecom provider] afschriften van de facturen en de sommatiebrieven overgelegd.
verweer
5.[gedaagde] betwist de vordering. Zij vindt het te lang geleden. Zo kan [gedaagde] zich niet meer herinneren of de factuur van 14 februari 2005 een factuur was met restanttermijnen en of de verbinding met haar mobiele telefoon voor die tijd door [mobile telecom provider] wegens wanbetaling was afgesloten. Voorts stelt [gedaagde] dat zij in ieder geval vanaf 14 februari 2005 van [mobile telecom provider] niets meer heeft vernomen. [gedaagde] is geschrokken van het hoge bedrag aan hoofdsom en het hoge bedrag aan contractuele rente. [gedaagde] voert verder aan dat zij een overeenkomst met PLANgroep Solutions heeft gesloten en als zij deze schuld had en daarvan had geweten zij die schuld ook zou hebben opgegeven.
beoordeling
6.De kantonrechter merkt allereerst op dat in de dagvaarding onder sub 2 staat vermeld dat het totale bedrag van de facturen in de periode van november 2004 t/m januari 2005 € 365,86 bedraagt. Uit de specificatie van de vordering, zoals opgenomen onder sub 6 van de dagvaarding en welke bedragen overeenkomen met de bij akte overgelegde facturen, blijkt dat het totale bedrag van de facturen in die periode € 154,62 bedraagt.
7.Voorts stelt [mobile telecom provider] in de dagvaarding onder sub 5 dat zij in het licht van het rapport van de werkgroep van het LOVCK d.d. 17 februari 2010 betreffende ambtshalve toepassing van het Europees consumentenrecht gebruik maakt van de in dat rapport geboden mogelijkheid haar vordering voor de resterende termijnen te matigen tot 75%, waardoor het bedrag van de laatste factuur wordt gematigd tot € 548,80. De kantonrechter stelt vast dat [mobile telecom provider] in de specificatie van haar vordering onder sub 6 en 7 van de dagvaarding aan de matiging geen uitvoering heeft gegeven en betaling van het oorspronkelijke bedrag van de laatste factuur vordert.
8.De gemachtigde heeft ter zitting verklaard, dat sprake is van een verschrijving in de dagvaarding en dat [mobile telecom provider] bij dagvaarding heeft willen vorderen het bedrag aan hoofdsom van € 703,42 (€ 154,62 + € 548,80), vermeerderd met de contractuele rente en de buitengerechtelijke incassokosten.
Voorts wenst [mobile telecom provider] in het licht van hetgeen bij instructievonnis is verzocht haar vordering te verminderen met het bedrag aan btw, zodat bij wege van schadevordering aan hoofdsom thans wordt gevorderd € 629,32. Bij ter zitting genomen akte heeft [mobile telecom provider] haar vordering tot dat bedrag verminderd.
9.Uit de door [mobile telecom provider] overgelegde algemene voorwaarden blijkt dat [mobile telecom provider] bij niet tijdige betaling aanspraak kan maken op de contractuele rente van 1% per maand. Uit de eveneens door [mobile telecom provider] overgelegde sommatiebrieven in 2005 blijkt dat [mobile telecom provider] tot juni 2010 geen aanspraak op de contractuele rente, maar op de wettelijke rente heeft gemaakt. Dit leidt ertoe dat het gevorderde bedrag aan contractuele rente tot juni 2005 wordt afgewezen.
10.De kantonrechter verstaat het verweer van [gedaagde] aldus dat zij een beroep op verjaring doet. Alsdan rijst onder meer de vraag of [mobile telecom provider] binnen de verjaringstermijn de verjaring heeft gestuit.
11.[gedaagde] stelt dat zij sedert 14 februari 2005 niets meer van [mobile telecom provider] heeft vernomen. De kantonrechter leidt hieruit af dat [gedaagde] betwist de door [mobile telecom provider] overgelegde sommatiebrieven te hebben ontvangen.
Ingevolge artikel 3:37 lid 3 BW Pro heeft een verklaring eerst zijn werking als die verklaring de persoon tot wie die verklaring zich richt heeft bereikt. In artikel 37 lid 3 BW Pro is als uitzondering hieraan toegevoegd dat als een verklaring de persoon tot wie die verklaring is gericht niet (tijdig) bereikt toch haar werking heeft “indien dit niet of niet tijdig bereiken het gevolg is van zijn eigen handeling, van de handeling van personen voor wie hij aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt.”
12.[mobile telecom provider] heeft geen concrete feiten en omstandigheden, zo mogelijk onderbouwd met bewijsstukken, gesteld waaruit blijkt dat de door haar in 2005 en 2010 verzonden sommatiebrieven [gedaagde] hebben bereikt of dat één van de in artikel 3:37 lid 3 BW Pro genoemde uitzonderingen van toepassing is. [mobile telecom provider] heeft hiervoor evenmin specifiek bewijs aangeboden, zodat de kantonrechter gelet op de betwisting van ontvangst van die brieven het ervoor heeft te houden dat die sommatiebrieven [gedaagde] niet hebben bereikt.
13.Het voorgaande leidt ertoe dat [mobile telecom provider] [gedaagde] niet binnen 5 jaar na de factuur van 14 februari 2005 heeft gedagvaard, zodat de vordering op grond van artikel 3:310 BW Pro is verjaard.
14.Ten overvloede overweegt de kantonrechter dat ook al zouden de sommatiebrieven [gedaagde] hebben bereikt, [mobile telecom provider] haar vordering niet tijdig heeft gestuit. In de sommatiebrief van 3 juni 2005 is een opsomming van de openstaande facturen met vermelding van factuurnummer, datum en bedrag gegeven en wordt het bedrag aan wettelijke rente tot die datum genoemd. De sommatiebrief van 20 juni 2005 bevat slechts een bedrag (hoger dan het bedrag genoemd in de brief van 3 juni 2005) en de aanduiding van partijen zonder verdere specificatie en vermelding van de grondslag op grond waarvan dat bedrag verschuldigd is. Eerst bij brief van 11 juni 2010 wordt opnieuw een sommatiebrief verzonden met een opsomming van de openstaande facturen onder vermelding van de specifieke gegevens per factuur en (voor het eerst) een bedrag aan contractuele rente. Voorzover deze brief in het licht van de door de HR in onder meer het arrest van 8 oktober 2010, LJN BM9615 gestelde maatstaf voldoet, is deze brief in ieder geval niet binnen de termijn van 5 jaar vanaf 3 juni 2005 verzonden en ontvangen, zodat de verjaring niet tijdig is gestuit.
15.Uit het voorgaande volgt dat de vordering wordt afgewezen met veroordeling van [mobile telecom provider] in de kosten van het geding. Nu [gedaagde] in persoon procedeert is artikel 238 Rv Pro van toepassing. Niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde] kosten heeft gemaakt als in dat artikel bedoeld, zodat het bedrag aan proceskosten aan de zijde van [gedaagde] gevallen op nihil wordt gesteld.
BESLISSING
De kantonrechter:
I.wijst de vordering af;
II.veroordeelt [mobile telecom provider] in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] gevallen, welke worden begroot op nihil.
Aldus gewezen door mr. D.H. de Witte, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 maart 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter