Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector Kanton
Locatie Amsterdam
Rolnummer: 1200364 CV EXPL 10-38965
Vonnis van: 4 november 2011
F.no.: 646
Vonnis van de kantonrechter
I n z a k e
[eiser]
wonende te Leidschendam
eiser
nader te noemen [eiser]
gemachtigde: mr. M. de Boorder
t e g e n
[gedaagde]
gevestigd te Amsterdam
gedaagde
nader te noemen [gedaagde]
gemachtigde: mr. W.D. Kootstra
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
De volgende processtukken zijn ingediend:
- de dagvaarding van 5 november 2010 inhoudende de vordering van [eiser] met producties
- de conclusie van antwoord van [gedaagde] met producties
Ingevolge het tussenvonnis van 3 februari 2011 heeft een comparitie na antwoord plaatsgevonden op 11 april 2011 waarna vervolgens nog zijn ingediend:
- de conclusie van repliek van [eiser] met producties
- de conclusie van dupliek van [gedaagde] met producties
- de akte waarin [eiser] heeft gereageerd op die laatste producties.
Daarna is vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
feiten en omstandigheden
1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast:
1.1. [eiser] werkt sinds 22 maart 2004 voor [gedaagde] als distributeur van onder andere kranten. Tussen partijen is op 22 maart 2004 een schriftelijke distributieovereenkomst gesloten. Hierin is onder andere het volgende bepaald:
Art. 2: “Deze overeenkomst wordt aangegaan als een overeenkomst van opdracht…”.
Art. 3.2: “ Ieder van de partijen kan deze overeenkomst beëindigen door opzegging door middel van een aangetekende brief, met een opzeggingstermijn van 4 weken.”
Art. 4: “Distributeur zal ten behoeve van een tijdige en efficiënte distributie van de kranten, de diensten op de volgende wijze inrichten: a. distributeur kan in overleg met PCM zelf bezorgovereenkomsten aangaan met krantenbezorgers, voor wier werkzaamheden hij verantwoordelijk is (…); b. distributeur zal bereikbaar zijn voor PCM om klachten ten aanzien van de bezorging in ontvangst te nemen en te zorgen voor nabezorging en steeds deugdelijke maatregelen te nemen ter voorkoming van nieuwe klachten; c. distributeur zal tevens van tijd tot tijd zorg dragen voor de verspreiding van folder- en/of reclamemateriaal op de door PCM aan distributeur te verstrekken adressen in het gebied, tegen het hiervoor in bijlage vermelde tarief; d. distributeur zal geen kranten van andere opdrachtgevers distribueren in combinatie met distributie van kranten van PCM.”
Art. 10.1: “Op deze overeenkomst zijn de wettelijke bepalingen inzake de arbeidsovereenkomst naar Burgerlijk recht en buitengewoon besluit Arbeidsverhoudingen niet van toepassing.”
Art. 10.2: “Deze overeenkomst geeft gezien de aard ervan distributeur geen recht op vakantiedagen, vakantiegeld of betaling van overwerk.”
1.2. [gedaagde] heeft bij brief van 12 oktober 2010 de distributieovereenkomst met [eiser] opgezegd per 17 november 2010. [eiser] heeft middels zijn gemachtigde van deze opzegging op 15 oktober 2010 de vernietigbaarheid ingeroepen. In deze brief maakt [eiser] er tevens melding van dat de minimale opzeggingstermijn gezien de lengte van de samenwerking 6 maanden bedraagt.
1.3. [gedaagde] heeft aan [eiser] diens loon betaald tot 17 november 2010.
Vordering, verweer en standpunt van partijen
2. [eiser] vordert (i) een verklaring voor recht dat de opzegging door [gedaagde] van 12 oktober 2010 nietig is, dan wel in strijd met de redelijkheid en billijkheid en (ii) doorbetaling van loon van € 1.954,95 bruto per vier weken vanaf 17 november 2010 totdat de overeenkomst rechtsgeldig is beëindigd, vermeerderd met 10% vertragingsrente en de wettelijke rente over de te late betalingen. [eiser] baseert deze vordering er op dat hij met [gedaagde] een arbeidsovereenkomst heeft, dan wel een opdrachtovereenkomst waarop het BBA van toepassing is, en welke overeenkomst niet zonder toestemming van het UWV kon worden opgezegd.
3. [gedaagde] verweert zich tegen de vorderingen. Zij voert aan dat er tussen partijen een opdrachtovereenkomst bestond, waarop het BBA niet van toepassing was, en welke opdrachtovereenkomst met inachtneming van de juiste termijn is opgezegd.
Beoordeling
4. [eiser] baseert zijn vordering, voor zover die er van uitgaat dat hij met [gedaagde] een arbeidsovereenkomst heeft, op de volgende omstandigheden:
4.1. Hij verricht werkzaamheden voor [gedaagde]
4.2. Hij ontvangt hiervoor loon. Dit loon bedraagt gemiddeld € 1.954,95 bruto per vier weken. Op dit loon worden sociaal zekerheidspremies en loonbelasting ingehouden en bij het loon krijgt hij loonstroken.
4.3. Hij verricht de arbeid onder een gezagsverhouding. Hij is verplicht de aanwijzingen van [gedaagde] ten aanzien van het distribueren van geschriften op te volgen.
4.4. Er geldt voor hem een non-concurrentiebeding.
5. [gedaagde] betwist het standpunt en voert tegen de door [eiser] genoemde argumenten het volgende aan:
5.1. Ook de opdrachtnemer ontvangt loon. In tegenstelling tot een gewone werknemer wordt [eiser] niet per tijdseenheid betaald, maar per hoeveelheid. De sociaal zekerheidspremies en de loonbelasting die op het loon zijn ingehouden zijn gebaseerd op de door het UWV resp. de fiscus nadrukkelijk ingenomen beslissing dat de arbeidsrelatie met distributeurs geen arbeidsovereenkomst is, maar een op art. 5 van Pro de werknemersverzekeringen gebaseerde arbeidsrelatie resp. een fictief dienstverband. Op de loonstroken staat vermeld dat de functie van [eiser] ‘freelancer’ is en dat hij thuiswerk verricht.
5.2. [eiser] werkt niet onder een gezagsverhouding, Hij krijgt wel aanwijzingen, maar die bestaan er alleen uit dat de kranten voor 07.00 uur ’s ochtends bezorgd moeten zijn. Verder staat het hem helemaal vrij het werk te doen op de manier zoals hij dat wilt.
5.3. Met [eiser] is geen non-concurrentiebeding gesloten. Slechts om fouten in de bezorging te voorkomen is het niet toegestaan dat hij tijdens de overeenkomst met [gedaagde] ook andere kranten dan die van [gedaagde] bezorgt.
6. [gedaagde] voert op haar beurt argumenten aan op grond waarvan de relatie met [eiser] geen arbeidsovereenkomst is:
6.1. In de schriftelijke overeenkomst staat nadrukkelijk vermeld dat dit een opdrachtovereenkomst betreft. Dat geeft de partijbedoeling weer.
6.2. Ook de partijbedoeling zoals deze gedurende de looptijd van het contract heeft geuit, wijst op een opdrachtovereenkomst. [eiser] ontvangt geen vakantietoeslag of doorbetaling door de Persgroep tijdens vakantiedagen en ziekte en hij heeft daar ook nooit aanspraak op gemaakt.
6.3. Volgens het contract staat het [eiser] vrij zich te laten vervangen. In de praktijk maakt hij van die vrijheid ook gebruik.
7. [eiser] voert tegen die argumenten van [gedaagde] het volgende aan:
7.1. [eiser] mocht zich alleen laten vervangen door personen die door [gedaagde] waren geaccepteerd.
8. [eiser] baseert zich voor zijn subsidiaire grond, dat sprake is van een BBA-relatie, er op dat hij feitelijk een verplichting had de arbeid voor [gedaagde] persoonlijk te verrichten.
9. [gedaagde] heeft betwist dat [eiser] de arbeid persoonlijk moest verrichten. Daarnaast heeft [gedaagde] aangevoerd dat [eiser] zich door meer dan 2 anderen, en zelfs door zeer velen, liet bijstaan, te weten krantenbezorgers. [eiser] heeft dat laatste niet weersproken.
10. Overeenkomstig de Hoge Raad-jurisprudentie zijn voor de kwalificatie of een overeenkomst een arbeidsovereenkomst of een opdrachtovereenkomst is, alle omstandigheden van het geval relevant. [eiser] heeft geen beroep gedaan op het rechtsvermoeden van art. 7:610a BW. Voor zover zijn vordering als zodanig moet worden begrepen, moet [gedaagde] geacht worden te hebben aangevoerd dat dit rechtsvermoeden wordt ontkracht doordat te dezen sprake is van een opdrachtovereenkomst.
11. De wijze van loonbetaling wijst eerder op een arbeidsovereenkomst dan op een opdrachtovereenkomst. [eiser] stuurde geen facturen en bracht geen BTW in rekening, maar ontving maandelijks een bedrag, hoger dan het wettelijk minimum loon en lager dan het modaal inkomen, waarbij de hoogte van de maandelijkse betalingen niet zeer sterk van elkaar afweken. Dat [eiser] per hoeveelheid werd betaald in plaats van per tijdseenheid staat aan de kwalificatie ‘loon’ niet in de weg, nu bijv. art. 7:628 BW Pro uitdrukkelijk rekening houdt met de betaling van niet naar tijdsruimte vastgesteld loon.
12. De kwalificatie door het UWV en de fiscus van de overeenkomst zal hieronder worden besproken.
13. [eiser] heeft niet gemotiveerd weersproken dat het hem vrij stond, niet alleen op papier maar ook in werkelijkheid, zich te laten vervangen. Als hij vrijaf wilde moest hij zelf voor een vervanger zorgen. Weliswaar wilde [gedaagde] inspraak in de persoon die hem zou vervangen, maar toch stond het [eiser] vrij dat te doen. De enkele mogelijkheid tot het zich laten vervangen betekent echter niet automatisch dat geen sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst: de Hoge Raad heeft hierover, in het arrest [naam]/Het Parool van 13 december 1957, NJ 1958,35, slechts bepaald dat het zich voor “alle” werkzaamheden kunnen laten vervangen aan een arbeidsovereenkomst in de weg staat. Desalniettemin vormt deze bepaling en de wijze waarop daarvan in de praktijk gebruik is gemaakt een aanwijzing dat sprake is van een opdrachtovereenkomst.
14. [gedaagde] heeft daaraan toegevoegd dat [eiser] zich door talloze krantenbezorgers liet bijstaan. Hij zette een handtekening onder de overeenkomsten die hij met krantenbezorgers maakte; dat is iets wat zich volgens [gedaagde] niet verdraagt met een arbeidsovereenkomst. [eiser] heeft dat niet gemotiveerd weersproken; hij heeft slechts gesteld dat hij bij het zoeken van krantenbezorgers geholpen werd door zijn manager. De kantonrechter is van oordeel dat het door [eiser] op zijn beurt inschakelen van krantenbezorgers een sterke aanwijzing is dat hij op basis van een opdrachtovereenkomst werkt.
15. De instructies die [eiser] zegt te hebben ontvangen duiden niet zonder meer op een gezagsrelatie. Hij had af en toe overleg met zijn manager, maar een dergelijke mate van contact kan ook vallen binnen de instructiebevoegdheid van de opdrachtgever.
16. [gedaagde] heeft gewezen op de schriftelijke overeenkomst, en daarmee de partijbedoeling. Die was er volgens [gedaagde] nadrukkelijk op gericht een opdrachtovereenkomst aan te gaan. [eiser] heeft daar tegenover gesteld dat hij dat allemaal niet begrepen heeft omdat hij de Nederlandse taal amper beheerst. [gedaagde] heeft onweersproken gesteld dat [eiser] sedert in ieder geval 2002 de Nederlandse nationaliteit heeft en dat er met [eiser] goed te communiceren valt. De kantonrechter is van oordeel dat, wat er ook zij van de taalvaardigheid van [eiser] - hij is niet ter comparitie verschenen -, het [eiser] toch opgevallen moet zijn dat hij geen doorbetaalde vakantiedagen genoot en ook geen vakantietoeslag ontving. Het genieten resp. ontvangen daarvan is zozeer bekend en verbonden aan een arbeidsovereenkomst, dat [eiser] er bedacht op moest zijn geen arbeidsovereenkomst met [gedaagde] te hebben. [eiser] heeft niet weersproken dat hij voorafgaand aan zijn overeenkomst met [gedaagde] voor een ander distributiebedrijf heeft gewerkt en dus op de hoogte was van de regels.
17. Over de rechtspositie van distributeurs is in het verleden veel geprocedeerd. Na een aanvankelijke kwalificatie van ‘ arbeidsovereenkomst’ heeft (de voorganger van) het UWV in 1998 na een daartoe gehouden onderzoek geconcludeerd dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst omdat de distributeurs ook feitelijk de vrijheid hadden zich te laten vervangen. Wel is volgens het UWV sprake van verzekeringsplicht op grond van art. 5 van Pro de werknemersverzekeringswetten. UWV en fiscus hebben zich sindsdien daar consequent maar gedragen. Op zich zelf is de consequente kwalificatie die UWV en de fiscus aan een arbeidsrelatie geven voor de civielrechtelijke kwalificatie niet doorslaggevend, maar anderzijds ook niet geheel zonder belang.
18. Het geheel van omstandigheden in aanmerking nemend is de kantonrechter van oordeel dat te dezen sprake is van een opdrachtovereenkomst.
19. [eiser] heeft niet weersproken dat hij zich door meer dan twee anderen liet bijstaan. Het BBA is reeds om die reden niet op hem van toepassing. Bovendien mocht hij zich, zowel op papier als ook feitelijk, laten vervangen, hetgeen ook aan de toepasselijkheid van het BBA in de weg staat.
20. [eiser] heeft niet gemotiveerd betoogd waarom de opzegtermijn van een maand naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook heeft hij niet onderbouwd waarom slechts tegen het eind van de maand mocht worden opgezegd.
21. Concluderend is de kantonrechter van oordeel dat [gedaagde] de overeenkomst zonder toestemming van het UWV kon opzeggen. Niet is gebleken dat door [gedaagde] een onjuiste opzegtermijn in acht is genomen. De op de andersluidende opvatting gebaseerde vorderingen zullen daarom worden afgewezen.
22. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] in de proceskosten worden veroordeeld.
BESLISSING
De kantonrechter:
I. wijst de vorderingen af;
II. veroordeelt [eiser] in de proceskosten die aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot worden op € 600,-, inclusief eventueel verschuldigde btw;
III. verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr. G.C. Boot, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 november 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.