Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 451240 / HA ZA 10-548
Vonnis van 7 september 2011
in de zaak van
1. [A],
wonende te --,
2. [B],
wonende te --,
3. [C],
wonende te --,
4. [D],
wonende te --,
5. [E],
wonende te --,
6. [F[,
wonende te --,
eisers,
advocaat mr. W.C.D.E. Wolfhagen te Breda, voorheen mr. S.B.P.M. Liesker te Breda,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE KLEINE ARION B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. [G],
wonende te --,
3. [H],
wonende te --,
4. de commanditaire vennootschap
KALDER ARION C.V.,
gevestigd te Hoofddorp,
5. de commanditaire vennootschap
[F]-ARION C.V.,
gevestigd te Hoofddorp,
6. de commanditaire vennootschap
HVH-ARION C.V.,
gevestigd te Hoofddorp,
7. de commanditaire vennootschap
[C], [B] & ARION C.V.,
gevestigd te Hoofddorp,
gedaagden,
zonder advocaat (mr. S. Singh te Hoofddorp, die zich aanvankelijk voor gedaagden als advocaat heeft gesteld, heeft zich op 27 april 2011 onttrokken aan de procedure).
Eisers gezamenlijk zullen hierna [A] c.s. worden genoemd en afzonderlijk [A], [B], [C], [D], [E] en [F].
Gedaagden sub 1 tot en met 3 zullen hierna afzonderlijk De Kleine Arion, [G] en [H] worden genoemd en gezamenlijk De Kleine Arion c.s.
Gedaagden sub 4 tot en met 7 zullen hierna gezamenlijk de CV’s worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 23 juni 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 18 november 2010
- de conclusie van repliek, tevens vermindering en vermeerdering van de eis, met producties
- het op 26 april 2011 door mr. Singh voornoemd ingediende B-formulier, waarin hij de rechtbank bericht dat hij zich op de roldatum van 27 april 2011 onttrekt als advocaat van gedaagden en dat hij gedaagden op de gevolgen van de onttrekking heeft gewezen
- de op 11 mei 2011 aan gedaagden verleende akte niet dienen van conclusie van dupliek
- de akte overlegging producties van [A] c.s., met producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De CV’s zijn alle vennootschappen die zijn aangegaan door een of meer van [A] c.s. (als commanditaire vennoot/vennoten) met De Kleine Arion (als beherend vennoot). De verschillende CV’s zijn als volgt opgericht:
- HVH Arion C.V. bij overeenkomst van 16 juli 2008 tussen [E] en De Kleine Arion;
- [F] Arion C.V. bij overeenkomst van 16 juli 2008 tussen [F] en De Kleine Arion;
- [C], [B] & Arion C.V. bij overeenkomst van 10 september 2008 tussen [C], [B], [D] en De Kleine Arion;
- Kalder Arion C.V. bij overeenkomst van 4 februari 2009 tussen [A] (en zijn inmiddels overleden echtgenote) en De Kleine Arion.
2.2. [H] is bestuurder van De Kleine Arion. [G] is tot oktober 2009 mede-bestuurder van De Kleine Arion geweest. Beiden zijn (mede-)aandeelhouder van De Kleine Arion.
2.3. Aanleiding voor de oprichting van elk van de CV’s was een voorstel van De Kleine Arion c.s. aan [A] c.s. tot belegging van hun vermogen. Dit voorstel hield (kort gezegd) in dat aan iedere deelnemer een lening van EUR 1.000.000,- ter beschikking zou worden gesteld in ruil voor een inleg van EUR 150.000,-. Deze inleg diende te worden gestort als commanditair kapitaal in een commanditaire vennootschap, waarvan de inlegger commanditaire vennoot zou zijn en De Kleine Arion beherend vennoot. Het met behulp van de lening verkregen geld zou - bij wijze van vermogensbeheer - worden belegd door De Kleine Arion, waarbij de opbrengst van de beleggingen zou worden verdeeld tussen de commanditaire vennoten van de CV’s en De Kleine Arion.
2.4. Door De Kleine Arion c.s. is aan ieder van [A] c.s. in het kader van de voorlichting omtrent het door haar gedane voorstel een document overhandigd getiteld ‘Ablauf für ein Firmendarlehen mit Kapitalnachweis’ (hierna de propositie).
De propositie houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
Procedere Eigenkapital 150.000,- € - erhaltenes Darlehn 1.000.000,- € :
(…)
1.2 Der ,,Investor” weist 150.000,- € nach, in Form von einem aktuellen Kontenauszug in PDF Format. Dies dient als Eigenkapitalnachweis. (…)
1.3 Die 100.000,- € bleiben auf dem Konto des Investors (Kunde), es wird nicht abgetreten, verpfändet oder beliehen, solange bis die Abwicklung der Finanzierung abgeschlossen ist.
1.4 Über die 50.000,- € wird ein Dienstleistungsertrag geschlossen die gegen Rechnung gezahlt werden müssen. Sollte die Darlehnszusage aus Gründen die wir zu vertreten haben nicht zustande kommen zahlen wir die Gebühr aus dem Dienstleistungsertrag voll zurück.
1.5 Nach interner Bank zu Bankprüfung, Prüfung der Gelder des Investors (Kunden) ob diese von aus unlauteren Quellen (sauber sind), erhält dieser eine Einladung zu einer Bank in der Schweiz. Der Kunde erhält alle Finanzierungsunterlagen zur Prüfung vorgelegt. Er erhält ein Nominaldarlehen von 1. Mio. Euro. (…)
Die gesamte Abwicklungszeit dauert ca. drei bis vier Wochen, ,,nach Prüfung der Unterlagen” auf Richtigkeit durch den Geldgeber.
1.6 Sicherkeiten für den Geldgeber:
1.6.1 1. Möglichkeit: Eintragung ins Grundbuch.
1.6.1 2. Möglichkeit: Durchlaufen eines von uns vermitteltes gesichterten Investmentkapitalanlage.
(…)
3. Abwicklungszeitraum: ca. 3 – 4 Wochen.
(…)
2.5. De Kleine Arion c.s. heeft tijdens de inleidende gesprekken over het voorstel aan [A] c.s. meegedeeld dat de afhandeling van de te verstrekken lening zou geschieden door bemiddeling van een Zwitsere onderneming met de naam IGH of Investment Group, die werd bestuurd door de heer [I], voormalig directeur van een Duitse beleggingsinstelling en tevens een zeer vermogend man.
2.6. Na oprichting van de CV’s heeft ieder van [A] c.s. als volgt een geldbedrag gestort op de bankrekening van zijn CV:
- [A] EUR 350.000,- (ten behoeve van Kalder Arion C.V.);
- [B], [C] en [D] ieder EUR 158.333,- (ten behoeve van [C], [B] & Arion C.V.);
- [E] EUR 300.000,- (ten behoeve van HVH-Arion C.V.);
- [F] EUR 450.000,- (ten behoeve van [F]-Arion C.V.).
2.7. [H] heeft aan (een aantal van) [A] c.s. als bijlage bij een e-mail van 9 oktober 2008 een aan hem gerichte (niet nader ondertekende) brief van 7 oktober 2008 met als onderschrift IGH doen toekomen. Deze brief luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
Wie telefonisch mit Ihnen besprochen, übersende ich Ihnen eine kurze Info über eine Möglichkeit einer € 150.000 Euro Kapitalanlage. Unsere Sachen für dass Programm sind soweit vorbereitet und bei der Bank eingereicht worden.
Aber auf Grund der Bankenkriese wurde das € 150.000 Programm vorrübergehend für kurze Zeit gestoppt. Zurzeit haben die € 1 Mil. Programme Vorrang bei der Abwicklung und Auszahlung. Wie Sie sicherlich wissen, gibt es derzeit bei den Banken zu wenig physische Finanzmittel.
Daher ist diese Pause bei den € 150.000 der Programme logisch und nachvollziehbar.
Nach Aussagen der Bank, soll sich das aber in ca. 4 bis 6 Wochen wieder ändern und die kleinen Programme ab € 150.000 Euro wieder anlaufen und auch die anstehenden Auszahlungen für etwaige Kunden sollen dann wieder getätigt werden.
(…)
Die benötigten Unterlagen für unsere Projekte sind bereits eingereicht worden.
(…)
Ihre Kunden sollen sich keine Sorgen machen. Wir sind guter Hoffnung das wir auch Ihre Anfragen durchbekommen werden.
(…)
2.8. Na de door [A] c.s. aan de CV’s gedane betalingen zijn er, ondanks talloze toezeggingen van De Kleine Arion c.s. dat de leningen op korte termijn beschikbaar zouden komen, geen leningen aan de CV’s verstrekt.
2.9. In de periode 2008-2009 heeft [J] Advisering v.o.f., een vennootschap met [H] en [J] als vennoten, op eigen naam een aantal overeenkomsten gesloten met IGH Investmentgroup Holding AG (hierna IGH). Verder heeft [J] Advisering v.o.f. overeenkomsten tot stand gebracht op naam van [C], [B] und Arion C.V. Deze overeenkomsten zijn kennelijk ten behoeve van de CV’s afgesloten. Per C.V. is aldus telkens een samenstel van drie overeenkomsten afgesloten: een Geschäfts- und Besorgung/Beratungsauftrag (waarin de betreffende CV als Projekthalter wordt genoemd), een Finanzierungsvermittlungsauftrag en een Darlehensvertrag. Het aangaan van deze overeenkomsten is niet met [A] c.s. afgestemd.
2.10. Bij brief van 9 oktober 2009 heeft De Kleine Arion aan (een vertegenwoordiger van) [A] c.s., voor zover hier van belang, het volgende bericht:
Hierdoor berichten wij de stand van zaken met betrekking tot de door uw cliënten opgerichte CV’s met onze onderneming en de daarin toevertrouwde middelen.
Deze fondsen van [F], [C], [B] en HVH, zijn overgeboekt naar IGH Holding (Werner [I]). (…) Afgelopen week heeft IGH nogmaals mondeling bevestigd dat uitbetaling zal geschieden.
Mocht IGH onverhoopt niet tot uitkering van de lening overgaan, om welke reden ook, hebben wij maatregelen genomen, die inhouden, dat de inleg van uw cliënten in elk geval volledig kan worden gestorneerd. (…)
2.11. Na daartoe verkregen verlof heeft [A] c.s. op 25 november 2009 conservatoire derdenbeslagen doen leggen ten laste van De Kleine Arion en Kalder Arion C.V.
2.12. Bij vonnis in kort geding van 5 februari 2010 heeft de voorzieningenrechter te Amsterdam op vordering van [A] c.s. De Kleine Arion als beherend vennoot van de CV’s geschorst en [A] c.s. als waarnemend beherend vennoot (ieder van hun eigen CV) benoemd. Verder heeft de voorzieningenrechter De Kleine Arion (onder meer) veroordeeld tot terugbetaling van zijn inleg aan ieder van [A] c.s.
2.13. Aan [A], die wegens persoonlijke omstandigheden al eerder op zijn verzoek een bedrag van EUR 50.000,- van zijn inleg had teruggekregen, is door De Kleine Arion op 30 januari 2010 het restant van zijn inleg terugbetaald.
2.14. Bij brief van 14 april 2010 heeft (de advocaat van) IGH - samengevat en voor zover hier van belang - aan (de advocaat van) [A] c.s. doen weten dat:
- de verhouding tussen De Kleine Arion c.s. en de CV’s haar niet regardeert;
- IGH haar verplichtingen uit elke Geschäfts- und Besorgung/Beratungsauftrag volledig is nagekomen en dat er geen enkele aanspraak op terugbetaling van honorarium aan [A] c.s. bestaat;
- dat het zaak van IGH is hoe zij de door haar in het kader van de geldlening ontvangen gelden aanwendt en dat zij daartegenover jegens [A] c.s. geen rekenschap verschuldigd is.
2.15. Naar aanleiding van het kort gedingvonnis heeft De Kleine Arion in de periode maart tot en met augustus 2010 een zestal betalingen van telkens EUR 15.000,- ten behoeve van [B], [C], [D], [E] en [F] gedaan.
3. Het geschil
3.1. [A] c.s. vordert na wijziging van eis – samengevat – bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
te verklaren voor recht dat
1. De Kleine Arion toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van (één of meer van) haar verbintenissen voortvloeiende uit de met haar gesloten overeenkomst van opdracht en dat deze overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden, althans de ontbinding daarvan uit te spreken;
subsidiair,
deze overeenkomst vernietigbaar is op grond van dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden en de vernietiging daarvan uit te spreken, dan wel vast te stellen;
2. de CV’s zijn ontbonden, althans de ontbinding daarvan uit te spreken, met benoeming met onmiddellijke ingang van [A] c.s. tot vereffenaars;
3. de gelden die door De Kleine Arion c.s. in het kader van de door [H], dan wel [J] Advisering v.o.f., in verband met de projecten van de CV’s met IGH gesloten overeenkomsten zijn of zullen worden ontvangen in hun geheel zullen toekomen aan [A] c.s., zonder dat daarvoor enige vergoeding aan De Kleine Arion c.s. verschuldigd is of zal zijn;
4. De Kleine Arion c.s. jegens [A] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld en dat zij schadevergoeding, nader op te maken bij staat, aan hen verschuldigd is, vermeerderd met rente;
en voorts,
5. De Kleine Arion c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de navolgende bedragen, alle vermeerderd met rente:
EUR 1.078,77 aan [A],
EUR 152.342,96 aan [B],
EUR 152.342,96 aan [C],
EUR 152.342,96 aan [D],
EUR 288.650,38 aan [E],
EUR 432.975,52 aan [F],
en tot betaling van de beslagkosten en (verdere) proceskosten, vermeerderd met rente.
3.2. De Kleine Arion c.s. voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. [A] c.s. legt onder verwijzing naar de hiervoor opgesomde vaststaande feiten - kort gezegd - aan zijn eis het volgende ten grondslag.
De Kleine Arion is haar verplichtingen uit de tussen haar en [A] c.s. tot stand gekomen overeenkomst van opdracht, die ten grondslag ligt aan de totstandkoming van de CV’s, niet nagekomen. Niet alleen heeft zij de termijn, waarbinnen volgens haar voorstel geld ter beschikking van de CV’s zou komen, laten verlopen, maar ook heeft zij talloze toezeggingen dat het geld op korte termijn beschikbaar zou komen geschonden. De Kleine Arion is in zee gegaan met een volstrekt onbetrouwbare contractspartij en heeft [A] c.s. niet deugdelijk geïnformeerd. De toegezegde geldleningen zijn niet verstrekt en tot enige vorm van beleggen met ter beschikking gestelde gelden uit geldlening is het dan ook niet gekomen. Daarbij komt dat De Kleine Arion en de CV’s niet over een volgens de Wet op het financieel toezicht (Wft) vereiste vergunning beschikten voor de beoogde beleggingsdiensten.
Deze tekortkomingen brengen mee dat [A] c.s. niet alleen de CV’s mogen ontbinden, maar ook de overeenkomsten van opdracht die aan de oprichting van de CV’s ten grondslag liggen. Daarnaast is de handelwijze van De Kleine Arion als onrechtmatig jegens [A] c.s. te kwalificeren. Zij heeft [A] c.s. immers ertoe bewogen te investeren in een bedrieglijk beleggingsplan. [H] en [G] zijn als bestuurders van De Kleine Arion hiervoor persoonlijk aansprakelijk te houden. Zij zijn de uiteindelijke breinen achter De Kleine Arion en hebben de oplichting bedacht, opgezet en uitgevoerd. Zij zijn persoonlijk betrokken, hebben persoonlijk het vertrouwen van [A] c.s. gewonnen en hen bewogen met De Kleine Arion in zee te gaan.
[A] c.s. heeft daarom, rekening houdend met de door De Kleine Arion c.s. sedert het kort gedingvonnis gedane betalingen, recht op restitutie van hun inleg als gevorderd, vermeerderd met rente.
4.2. Nadat De Kleine Arion c.s. bij conclusie van antwoord en ter comparitie iedere aansprakelijkheid heeft betwist, heeft [A] c.s. bij conclusie van repliek - onderbouwd met bewijsstukken - zijn verwijten uitvoerig nader toegelicht. De advocaat van De Kleine Arion c.s. en de CV’s heeft zich nadien aan de procedure onttrokken, waarna zich voor hen geen nieuwe advocaat heeft gesteld, en aan hen akte niet dienen van conclusie van dupliek is verleend.
4.3. Aldus heeft De Kleine Arion c.s. de haar gemaakte verwijten onvoldoende weersproken. De verklaring van [H] ter comparitie dat het De Kleine Arion c.s. voorkomt dat in Zwitserland sprake is geweest van oplichting pleit haar in het licht van hetgeen door [A] c.s. - onweersproken - is aangevoerd niet vrij. Met [A] c.s. gaat de rechtbank er dan ook vanuit dat [A] c.s. slachtoffer is geworden van een door De Kleine Arion c.s. opgezette, althans bewust gefaciliteerde, oplichtingsconstructie waarbij grote sommen geld van [A] c.s. afhandig zijn gemaakt. Dat De Kleine Arion c.s. tekort is geschoten in de op haar jegens [A] c.s. rustende verplichtingen uit hoofde van de door [A] c.s. verstrekte opdracht en tevens onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld is door [A] c.s. voldoende aangetoond, zodat zijn daarop gebaseerde vorderingen, die verder onweersproken zijn gebleven, met inachtneming van het navolgende zullen worden toegewezen.
4.4. De vordering als weergegeven in 3.1 onder 3 zal bij gebrek aan belang worden afgewezen. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien welk zelfstandig belang [A] c.s., naast zijn vordering tot ontbinding van de betreffende overeenkomsten en zijn vordering tot restitutie van de door hem betaalde inleg (voor zover nog niet terugbetaald), bij deze vordering heeft.
De vordering als weergegeven in 3.1 onder 4 zal slechts worden toegewezen voor zover deze ertoe strekt te verklaren voor recht dat De Kleine Arion c.s. onrechtmatig jegens [A] c.s. heeft gehandeld. Niet, althans onvoldoende, aannemelijk is geworden dat [A] c.s. meer of andere schade heeft geleden dan reeds bij dit vonnis aan hem zal worden toegewezen.
4.5. [A] c.s. vordert De Kleine Arion c.s. te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op EUR 782,79 voor verschotten en EUR 6.422,- voor salaris advocaat (2 rekest x EUR 3.211,-).
4.6. De Kleine Arion c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] c.s. worden begroot op:
- dagvaarding EUR 85,98
- griffierecht 4.747,-
- salaris advocaat 9.633,- (3 punt × tarief EUR 3.211,-)
Totaal EUR 14.465,98
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verklaart voor recht dat De Kleine Arion toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van (één of meer van) haar verbintenissen voortvloeiend uit de door haar met [A] c.s. gesloten overeenkomst van opdracht (als omschreven in de conclusie van repliek onder 93) en ontbindt deze overeenkomst;
5.2. ontbindt Kalder Arion C.V., [C], [B] & Arion C.V., HVH-Arion C.V. en [F]-Arion C.V., met benoeming met onmiddellijke ingang van:
- [A] tot vereffenaar van Kalder Arion C.V.;
- [B], [C] en [D] tot vereffenaars van [C], [B] & Arion C.V.;
- [E] tot vereffenaar van HVH-Arion C.V.;
- [F] tot vereffenaar van [F]-Arion C.V.;
5.3. verklaart voor recht dat De Kleine Arion c.s. onrechtmatig jegens [A] c.s. heeft gehandeld;
5.4. veroordeelt De Kleine Arion c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om te betalen aan:
- [A] een bedrag van EUR 1.078,77 (één duizendachtenzeventig euro en zevenenzeventig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over EUR 1.071,81 vanaf 11 maart 2011 tot de dag van volledige betaling;
- [B] een bedrag van EUR 152.342,96 (honderdtweeënvijftig duizenddriehonderdtweeënveertig euro en zesennegentig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over EUR 151.360,15 vanaf 11 maart 2011 tot de dag van volledige betaling;
- [C] een bedrag van EUR 152.342,96 (honderdtweeënvijftig duizenddriehonderdtweeënveertig euro en zesennegentig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over EUR 151.360,15 vanaf 11 maart 2011 tot de dag van volledige betaling;
- [D] een bedrag van EUR 152.342,96 (honderdtweeënvijftig duizenddriehonderdtweeënveertig euro en zesennegentig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over EUR 151.360,15 vanaf 11 maart 2011 tot de dag van volledige betaling;
- [E] een bedrag van EUR 288.650,38 (tweehonderdachtentachtig duizendzeshonderdvijftig euro en achtendertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over EUR 286.788,22 vanaf 11 maart 2011 tot de dag van volledige betaling;
- [F] een bedrag van EUR 432.975,52 (vierhonderdtweeëndertig duizendnegenhonderdvijfenzeventig euro en tweeënvijftig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over EUR 430.182,29 vanaf 11 maart 2011 tot de dag van volledige betaling;
5.5. veroordeelt De Kleine Arion c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de beslagkosten, tot op heden begroot op EUR 7.204,79, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.6. veroordeelt De Kleine Arion c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [A] c.s. tot op heden begroot op EUR14.465,98 , te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.7. verklaart dit vonnis ten aanzien van de betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.8. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe en in het openbaar uitgesproken op 7 september 2011.?