Uitspraak
beschikking
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector Kanton
Locatie Amsterdam
Zaaknummer: EA 11-727
Beschikking van: 18 juli 2011
F.no.: 497
Beschikking van de kantonrechter
I n z a k[verzoekster]ster]
gevestigd en kantoorhoudende te Aalsmeer
verzoekster
nader te noemen: [verzoekster]
gemachtigde: mr. A.L. van Kranen
t e g e n
[verweerder]
wonende te Mijdrecht
verweerder
nader te noemen: [verweerder]
gemachtigde: mr. L.A.M. Hartman
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
[verzoekster] heeft op 16 mei 2011 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst. Daarop heeft [verweerder] op 15 juni 2011 een verweerschrift ingediend. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is behandeld ter terechtzitting van 21 juni 2011. [verzoekster] is verschenen bij [naam] (hoofd van de afdeling Afleverservices), [naam] (leidinggevende) en [naam] (HRM adviseur [verzoekster]), bijgestaan door haar gemachtigde. [verweerder] is eveneens verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Voorafgaande aan de zitting hebben beide partijen per fax aanvullende producties toegezonden. Ter zitting hebben beide partijen hun standpunten – beide gemachtigden mede aan de hand van pleitnotities - toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. De zaak staat voor het geven van een beschikking.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
feitelijke uitgangspunten
1. Tot uitgangspunt dient het navolgende:
a. De thans 51-jarige [verweerder] is op 2 juli 1979 bij [verzoekster] in dienst getreden en is laatstelijk werkzaam als allround medewerker C Afleverservices (AFS) - trekkerchauffeur - tegen een salaris van € 2.334,83 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.
b. [verweerder] heeft als allround medewerker C AFS tot taak met een trekker producten bij de klant/koper op het veilingcomplex van [verzoekster] af te leveren.
c. Op de afdeling waar [verweerder] werkzaam is werken circa 142 personen onder wie ca 65% allochtonen.
d. Sinds 2001 verlangt [verzoekster] van werknemers die in dienst treden de “Verklaring Collegiale Veiligheid” te ondertekenen. In deze verklaring is onder meer opgenomen dat de werknemer geen verbaal of fysiek geweld jegens medewerkers en andere op het [verzoekster] terrein aanwezige personen gebruikt of daarmee dreigt. Aan het slot van deze verklaring wordt opgemerkt dat overtreding van een regel schorsing, ontslag en toegangsontzegging tot gevolg kan hebben. [verweerder] heeft deze verklaring niet ondertekend. Aan hem is als werknemer die voor 2001 in dienst is getreden deze verklaring ook niet ter ondertekening voorgelegd.
e. In het Veilingreglement [verzoekster] is in artikel 3, handelend over het gedrag op het Veilingcomplex, onder meer opgenomen:
Het is in ieder geval niet toegestaan:
…….
- [verzoekster]-medewerkers en andere Gebruikers van het Veilingcomplex onheus te bejegenen, fysiek of verbaal te bedreigen.
f. [verzoekster] heeft haar beleid over ongewenste omgangsvormen zoals discriminatie, (seksuele) intimidatie, agressie en pesten schriftelijk vastgelegd. Dit document is op intranet te raadplegen. In het beleidsplan wordt onder meer een onderscheid gemaakt tussen preventief en curatief beleid. Tot het curatieve beleid behoren onder meer vertrouwenspersonen, bemiddelaars en een klachtencommissie.
g. In de periode van 4 juni 1981 t/m november 2010 (ca 20 jaar) hebben tenminste 9 incidenten plaatsgevonden, waarbij [verweerder] - naar de mening van [verzoekster] - andere medewerkers verbaal onheus bejegende. Deze incidenten zijn:
• op 3 juni 1981 vindt een woordenwisseling plaats tussen zijn afdelingchef en [verweerder], waarvoor [verweerder] op 4 juni 1981 een schriftelijke waarschuwing krijgt;
• op 5 en 6 oktober 1987 is de houding en het gedrag van [verweerder] jegens de Bedrijfsbeveiliging zodanig dat zij sterk de indruk hadden dat [verweerder] in het bezit was van gestolen producten, waarvoor [verweerder] op 6 oktober 1987 een schriftelijke waarschuwing krijgt;
• op 21 augustus 1990 wordt [verweerder] door zijn chef aangesproken op een zeer negatieve houding en gedrag ten opzichte van collega’s van buitenlandse afkomst;
• op 14 september 1993 zijn [verweerder] en 5 andere medewerkers onder meer aangesproken op het maken van discriminerende opmerkingen, waarbij wordt aangekondigd dat als dit – en ander ongewenst gedrag – nog een keer gebeurt direct een officiële waarschuwing wordt gegeven;
• op 30 augustus 2001 gebruikt [verweerder] tegen zijn college [naam] woorden in de trant van “oprotten, je voert je baan niet goed uit”, waarvoor [verweerder] een officiële waarschuwing krijgt die bij brief van 19 oktober 2001 is vastgelegd;
• op 9 oktober 2001 vindt een incident plaats tussen [verweerder] en zijn collega [naam], waarvoor [verweerder] bij brief van 20 november 2001 een laatste officiële waarschuwing krijgt;
• op 1 april 2003 zet [verweerder] uit onvrede over het volle werkterrein de trekker midden op de rijbaan, loopt hij van de trekker weg en duwt hij een rij karren met goederen richting andere medewerkers, waarna één van de karren omvalt. De schade aan de goederen is circa € 200,00. Bij brief van 7 april 2003 ontvangt [verweerder] voor deze gedraging, waarbij het arbeidsproces bewust is verstoord en waarbij naar andere medewerkers agressief gedrag werd geuit, een laatste officiële waarschuwing;
• op 28 november 2007 betitelt [verweerder] tijdens een training fysieke belasting de groepsleiders als “blauwjassen” en de medewerkers die werkzaam zijn bij de DS-planten als “kamelenneukers”. [verweerder] wordt hierop daags daarna aangesproken en van het gesprek is een verslag gemaakt;
• op 27 februari 2009 vindt tussen [verweerder] en zijn collega [naam] een incident plaats over het wegnemen van meerdere kranten door [naam]. [verweerder] spreekt [naam] daarop aan, waarna een woordenwisseling ontstaat. [verweerder] maakt daarbij onder meer opmerkingen als: “kut ghanesen”, “jullie kunnen toch niet lezen”, “jullie met die graaicultuur”, “rot op naar eigen land”, “jullie hadden in dat Turkse vliegtuig moeten zitten”, “nu ophoepelen van hier”. Over dit incident vinden op 27 februari 2009 en 2 maart 2009 gesprekken plaats waarvan korte verslagen zijn gemaakt. Deze verslagen zijn [verweerder] bij brief van 2 maart 2009 toegezonden. In die brief wordt gemeld dat aan hem een laatste waarschuwing is gegeven voor discriminerend gedrag. Voorts wordt opgemerkt:
Indien u zich in de toekomst wederom discriminerend uitlaat tegen collega’s, ander ongewenst gedrag vertoont en/of zich niet aan de regels van en afspraken met [verzoekster] houdt, dan zullen wij de mogelijkheden gaan onderzoeken om het dienstverband met u te beëindigen.
h. Op 7 maart 2011 wordt door de procesbegeleider van zijn afdeling aan [verweerder] een werkopdracht gegeven waarmee [verweerder] het niet eens is. [verweerder] gaat naar zijn groepsleider [naam]. Tegen [naam] zegt [verweerder] onder meer “knuffelturk” en “kankerturk”. [verweerder] wordt die dag hangende het onderzoek naar zijn gedragingen geschorst en gesommeerd zich de dag daarna te melden bij de heer [naam] die hem zal informeren over de uitslag van het onderzoek en de disciplinaire consequenties. [verzoekster] bevestigt deze gang van zaken bij brief van 7 maart 2011.
i. De schorsing eindigt op 8 maart 2011. [verweerder] voert vanaf dat moment zijn werkzaamheden weer uit.
j. Bij brief van 10 maart 2011 zendt [verzoekster] aan [verweerder] een beëindigingvoorstel. Dit voorstel houdt kort gezegd in een beëindiging van het dienstverband per 1 augustus 2011 zonder toekenning van enige vergoeding.
k. De gemachtigde van [verweerder] laat bij brief van 15 maart 2011 weten dat [verweerder] het dienstverband bij [verzoekster] wil voortzetten en het beëindigingvoorstel derhalve afwijst.
l. Hierop volgt nog enige overleg, waarbij beide partijen aan hun standpunten vasthouden.
verzoek
2. [verzoekster] verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst primair wegens een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW Pro, subsidiair wegens een verandering in de omstandigheden van zodanige aard dat de arbeidsovereenkomst op zo kort mogelijke termijn dient te eindigen.
3. Aan het primaire verzoek van dringende reden legt [verzoekster] ten grondslag, dat [verweerder] zijn collega’s en leidinggevenden op onacceptabele wijze heeft beledigd en geïntimideerd hetgeen grovelijk beledigen en/of ernstig bedreigen als bedoeld in artikel 7:678 lid 2 sub e BW Pro oplevert.
4. Aan het subsidiaire verzoek van wijziging van omstandigheden legt [verzoekster] ten grondslag, dat op 7 maart 2011 het zoveelste incident met [verweerder] heeft plaatsgevonden, waarbij [verweerder] zich discriminerend heeft uitgelaten. Hierdoor heeft [verzoekster] geen vertrouwen meer in [verweerder] en in een vruchtbare samenwerking van [verweerder] met de overige werknemers van [verzoekster].
5. Ter toelichting merkt [verzoekster] onder meer het navolgende op. Op de afdeling waar [verweerder] werkzaam is werken circa 140 personen, waarvan ca 65% van allochtone afkomst. Een belangrijk deel van het personeel is laag opgeleid.
Een goede verstandhouding tussen de collega’s en de leidinggevenden is voor het werkproces van belang. [verzoekster] hecht daaraan, hetgeen onder meer blijkt uit de door [verzoekster] gehanteerde Verklaring Collegiale Veiligheid, het beleidsplan Beleid Ongewenste Omgangsvormen en het Veiligheidsreglement. [verzoekster] wil voor haar werknemers een veilige en gelijke werkomgeving creëren. Tegen discriminatoir en/of agressief gedrag wordt strikt opgetreden.
Vanaf het begin van het dienstverband is [verweerder] bij incidenten betrokken, waarbij hij zich onheus, bedreigend en discriminerend opstelt. Hiervoor is [verweerder] mondeling en schriftelijk herhaaldelijk gewaarschuwd. Hem is ook de consequentie voorgehouden indien hij in zijn gedrag zou volharden. Ondanks de meerdere malen gegeven officiële waarschuwingen en de aankondiging dat het een laatste waarschuwing betrof, blijft [verweerder] zich verwijtbaar gedragen. Volgens [verzoekster] blijkt hieruit dat hij de waarschuwingen van [verzoekster] niet serieus neemt en zijn gedrag niet wil veranderen. Voor [verzoekster] is na het incident van 7 maart 2011 de maat vol.
6. Volgens [verzoekster] is de ontbinding van de arbeidsovereenkomst zodanig te wijten aan de gedragingen van [verweerder] dat aan hem geen vergoeding toekomt.
verweer
7. [verweerder] voert tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst verweer. [verweerder] betwist dat er een dringende reden is of een zodanige wijziging van omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden.
8. [verweerder] voert samengevat het navolgende aan. [verweerder] erkent dat er incidenten zijn geweest, waarbij hij zich niet correct heeft gedragen. Hij heeft echter nooit de intentie gehad discriminatoire uitlatingen te doen. Overigens wijst [verweerder] erop dat de beschreven incidenten niet volledig zijn. Zo wordt niet vermeld wat de aanleiding voor het incident was. Ter illustratie stelt [verweerder] dat hij aandacht heeft gevraagd voor problemen op de werkvloer. Er is een groep die de kantjes ervan afloopt en er is een groep die hard werkt. Dit ervaart [verweerder] als een grote onrechtvaardigheid waartegen de leiding niet optreedt. Ook krijgt hij geen gehoor bij zijn leidinggevenden als hij daarover klaagt. Verder vindt [verweerder] het onrechtvaardig dat hij en zijn directe collega’s wordt verweten dat zij met het rijden met de trekker op het werkterrein schade veroorzaken, terwijl niets wordt gedaan aan de omstandigheden die de schade veroorzaken. Voorts vertonen collega’s gedrag dat [verweerder] irriteert en waartegen niet wordt opgetreden, zoals het tijdens de pauze hard op de ramen van de kantine slaan. Deze omstandigheden geven een gevoel van machteloosheid waarna hij zelf er iets van zegt en dan ontstaat vaak ruzie.
Daarnaast mist [verweerder] in de weging van de verwijten de omstandigheid dat de werknemers op de werkvloer anders met elkaar communiceren dan het personeel op het kantoor. Ook mist [verweerder] in de afweging dat zijn leidinggevende [naam] op 5 mei 2011 een zodanige ruzie met [naam] heeft gemaakt dat Bogman ziek naar huis is gegaan.
9. [verweerder] stelt dat hij niet bekend is met het beleidsplan Beleid Ongewenste Omgangsvormen, de Verklaring Collegiale Veiligheid en het Personeelsreglement. Voorts heeft [verzoekster] ook geen individueel verbeterplan of plan van aanpak opgesteld om hem te begeleiden in de aanpassing van zijn gedrag.
10. [verweerder] stelt dat een ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor hem verstrekkende gevolgen zal hebben. Niet alleen zal zijn inkomen substantieel verminderen, maar de basis van zijn bestaan zal ook wegvallen. Ter ondersteuning heeft [verweerder] de verklaring van psychiater [naam] overgelegd. De psychiater merkt in zijn verklaring van 10 juni 2011 onder meer het navolgende op:
Betrokkene vertelt al 32 jaar bij de werkgever te werken en nog immer aan het werk te zijn. Hij werkt van 04.00-12.30 en heeft het daar nog steeds naar zijn zin. Er loopt op het werk een aantal mensen waaraan hij zich af en toe ergert. Hij reageert dan impulsief en drukt zich dan ongenuanceerd uit. Hij realiseert zich achteraf dat hij dat beter niet had kunnen doen, maar de impuls is sterker dan de inhibitie.
………
Betrokkene kan niet schrijven, maar wel op beperkte schaal lezen. Zijn intellectuele vermogens zijn beperkt. Zijn werk is letterlijk zijn leven. Hij gaat vroeg naar bed en navenant vroeg weer op. Zo was hij en zo is hij en zo zal hij ook blijven.
Diagnostisch is er sprake van zwakbegaafdheid, …… Dat betekent dat zo iemand uitermate gebaat is bij helderheid, structuur en vastheid; zaken die hij bij deze werkgever gevonden heeft. ……
Het komt mij als onbegrijpelijk voor dat hij nu, na al die jaren, ontslagen zou worden op voormelde gronden. Bij mensen die zwakbegaafd zijn is het leer- en verandervermogen beperkt, dus ik acht het niet meer dan waarschijnlijk dat betrokkene altijd nogal ongenuanceerd gereageerd heeft op dingen die hem plotseling ergeren. …..
Therapie bij mensen met beperkte verstandelijke vermogens zijn vooral te vinden in de aanpassingen in het dagelijks leven. Bij betrokkene valt dan te denken aan bijvoorbeeld wat meer begeleiding, sturing ter plekke; op het werk kijken of irritaties beter bezworen kunnen worden.
……
Tenslotte wil ik nog opmerken dat voor dit mens het verlies van werk verstrekkende gevolgen zal hebben; immers, werk betekent voor hem ritme, doel, sociale contacten, meetellen. Het verlies daarvan zal betekenen dat zijn hele wereld in elkaar valt en een recidief in alcoholverslaving ligt erg voor de hand, met alle gevolgen van dien.
11. Voorzover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden maakt [verweerder] aanspraak op een vergoeding van € 169.960,00. Bij de berekening van deze vergoeding op basis van de kantonrechterformule gaat [verweerder] uit van een gemiddeld maandsalaris van € 2.810,34 bruto (incl. vakantiegeld en toeslag voor vroege diensten), 28 gewogen dienstjaren en correctiefactor 2.
beoordeling
12. Een arbeidsovereenkomst kan op grond van artikel 7:685 BW Pro wegens gewichtige redenen worden ontbonden.
13. Een gewichtige reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:685 BW Pro kan een dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW Pro jo artikel 7:678 lid 1 BW Pro zijn. De wet geeft in artikel 7:678 BW Pro een niet limitatieve opsomming van gedragingen en eigenschappen van de werknemer die een dringende reden voor ontslag kunnen zijn. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden worden alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang bezien, in aanmerking genomen. Tot die omstandigheden behoren de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem kan hebben.
14. Een gewichtige reden kan ingevolge artikel 7:685 lid 2 BW Pro eveneens zijn `veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen´.
15. In de onderhavige procedure dient de kantonrechter in beginsel op basis van hetgeen partijen aanvoeren en aan bewijsstukken aandragen te beslissen op het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
16. Voor het beoordelen van de vraag of er een gewichtige reden – hetzij een dringende reden hetzij een verandering in de omstandigheden – is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst betrekt de kantonrechter in ieder geval de volgende gezichtspunten:
? ook al kent [verweerder] niet de Verklaring Collegiale Veiligheid, het beleidsplan Beleid Ongewenste Omgangsvormen en het Veiligheidsreglement hij weet dat hij zich niet vervelend en discriminerend tegen collega’s en leidinggevenden heeft op te stellen;
? [verzoekster] mag mede ter bevordering van een goede werksfeer ook van [verweerder] verlangen dat hij zich jegens zijn collega’s en leidinggevenden correct gedraagt;
? [verzoekster] is in beginsel gerechtigd tegen [verweerder] sancties te nemen als [verweerder] zich niet correct gedraagt;
? [verweerder] heeft zich op 7 maart 2011 jegens zijn leidinggevende [naam] misdragen en zijn gezag ondermijnd;
? naast het incident op 7 maart 2011 zijn er in de afgelopen 10 jaar 5 incidenten geweest waarvoor [verweerder] officiële waarschuwingen heeft gekregen;
? van die 5 incidenten is het incident op 27 februari 2009 als bijzonder ernstig te kenmerken;
? de verweten gedragingen van [verweerder] lijken een uitbarsting te zijn na een door hem ervaren onrechtvaardigheid;
? buiten deze incidenten van gemiddeld eens per 2 jaar functioneert [verweerder] naar tevredenheid van [verzoekster].
Voor het beantwoorden van de vraag of die incidenten zodanig ernstig zijn dat zij rechtvaardigen dat de arbeidsovereenkomst met [verweerder] wegens een gewichtige reden wordt ontbinden, dient tevens acht te worden geslagen op in ieder geval de volgende omstandigheden:
? [verweerder] is 51 jaar;
? [verweerder] werkt bijna 32 jaar bij [verzoekster];
? [verweerder] heeft zijn gehele arbeidzaam leven bij [verzoekster] gewerkt;
? [verweerder] is volgens de rapportage van de psychiate[naam] zwak begaafd;
? het werk – bij [verzoekster] - geeft het leven van [verweerder] structuur;
? gelet op zijn opleidingsniveau, leeftijd en persoonlijke omstandigheden zal naar verwachting een ontbinding van de arbeidsovereenkomst ertoe leiden dat [verweerder] geen ander werk zal vinden.
Tevens is de kantonrechter het navolgende gebleken:
? [verzoekster] maakt in het Beleid Ongewenste Omgangsvormen een onderscheid tussen preventief en curatief beleid;
? de gedragingen van [verweerder] hebben niet geleid tot een beoordeling van die gedragingen door de volgens het curatief beleid bestaande vertrouwenspersonen, bemiddelaars en klachtencommissie;
? bij het preventieve beleid is volgens het beleidsplan uitgangspunt een “bronaanpak”. Bij de aan [verweerder] gegeven waarschuwingen en de aan hem gemaakte verwijten ligt de nadruk eenzijdig op de – op zichzelf niet acceptabele – gedraging van [verweerder] zonder evenwel enige aandacht te besteden aan de bron die kennelijk, gelet op de persoonlijke omstandigheden van [verweerder], tot de verweten gedraging hebben geleid. Zo is bijvoorbeeld niet bekend of [naam] op 7 maart 2011 op juiste wijze heeft gereageerd, of [verweerder] op zichzelf terecht bezwaar maakte tegen de opdracht van procesbegeleider [naam] of dat de door [naam] gegeven opdracht – al dan niet achteraf bezien – niet de beste optie was, of [naam] al dan niet alle kranten mocht wegnemen en zo nee welke maatregelen daartegen zijn getroffen etc.
? ter zitting is gebleken dat het hoofd [naam] [verweerder] niet kent, niet bekend is met zijn persoonlijke omstandigheden en kennelijk ook eenzijdig zijn aandacht heeft gericht op de gedragingen van [verweerder] zonder acht te slaan op de context waarin de gedragingen zijn verricht en zonder te bezien of met preventief beleid de door [verzoekster] ongewenste uitingswijze van [verweerder] (zoveel mogelijk) wordt voorkomen;
? ter zitting is voorts niet gebleken dat [naam] als leidinggevende van [verweerder] actief optreedt om conflictsituaties te voorkomen waaruit de aan [verweerder] verweten gedragingen worden voorkomen.
17. Bij afweging van deze omstandigheden is de kantonrechter van oordeel dat er geen dringende reden is of een zodanige verandering in de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden.
18. De kantonrechter tekent hierbij aan dat [verweerder] zich dient te realiseren dat hij de aan hem verweten onheuse bejegening heeft na te laten, collegiaal met zijn collega´s heeft om te gaan en zijn leidinggevenden heeft te respecteren. [verweerder] heeft zich daarvoor in te spannen en heeft zich daartoe ook bereid verklaard.
Van [verzoekster] mag worden verwacht dat zij invulling geeft aan het door haar voorgestane preventieve beleid en in overleg met [verweerder] en zijn hulpverlener (s) beziet op welke wijze [verweerder] of situaties op de werkvloer tijdig gecorrigeerd worden teneinde een onbeholpen uitbarsting van [verweerder] met de door [verzoekster] ongewenste gevolgen wordt voorkomen.
19. Bij deze uitkomst van de procedure wordt [verzoekster] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.
BESLISSING
De kantonrechter:
I. wijst het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af;
II. bepaalt dat [verzoekster] wordt veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [verweerder] gevallen, welke worden begroot op € 545,00 voor salaris van zijn gemachtigde, voorzover verschuldigd, inclusief BTW;
III. verklaart deze proceskosten veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gegeven door mr. D.H. de Witte, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 juli 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.