Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 492929 / KG ZA 11-961 Pee/MV
Vonnis in kort geding van 14 juli 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRODISA GROUP B.V.,
gevestigd te Haarlemmermeer,
eiseres bij dagvaarding van 22 juni 2011,
advocaat mr. A.J.W. van Elk te Haarlem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[moedervennootschap],
gevestigd te Dordrecht,
gedaagde,
advocaat mr. A.N. Kampherbeek te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Prodisa en [moedervennootschap] worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 30 juni 2011 heeft Prodisa gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. [moedervennootschap] heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht.
Ter zitting waren aanwezig:
Aan de zijde van Prodisa: [koper 1] en [koper 2] met mr. Van Elk.
Aan de zijde van [moedervennootschap]: [broer 1] met mr. Kampherbeek.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
2. De feiten
2.1. Enig aandeelhouder en bestuurder van [moedervennootschap] is Houdstermaatschappij [houdster] B.V. Van deze houdstermaatschappij zijn de broers [de broers] aandeelhouder en bestuurder. [moedervennootschap] hield de aandelen in de dochtervennootschap [dochtervennootschap] die op haar beurt alle aandelen hield in de (klein)dochtervennootschap Asfaltbedrijf “De IJsselmeerpolders” B.V.
2.2. Op 24 december 2009 hebben partijen een intentieovereenkomst getekend met betrekking tot de verkoop van de aandelen door [moedervennootschap] in de hiervoor genoemde dochter- en kleindochtervennootschap aan Prodisa. In artikel 2 van Pro de intentieovereenkomst is onder meer opgenomen dat maximaal € 200.000,- van de koopsom door de verkoper zal worden gefinancierd in de vorm van een lening aan de koper. In een op 18 januari 2010 getekend addendum bij de intentieovereenkomst is dit bedrag verhoogd tot € 500.000,-.
In artikel 3 van Pro de intentieovereenkomst is het volgende opgenomen:
Due diligence onderzoek
Koper zal een due diligence onderzoek naar de Vennootschappen uitvoeren. Dit onderzoek zal zich onder meer richten op de commerciële, fiscale, juridische positie van de Vennootschappen. Verkoper zal alle medewerking verlenen aan dat onderzoek.
In artikel 4.3 van de intentieovereenkomst is het volgende opgenomen:
Verkoper zal de heer [koper 1] (tijdelijk) aanstellen als directeur van de Vennootschap met ingang van 1 januari 2010, tenzij op dat moment voor Koper nog redelijkerwijs onvoldoende zichtbaar is dat de kans groot is dat de financiering benodigd voor de Transactie zal kunnen worden verkregen. De vergoeding zal
€ 12.500 op maandbasis bedragen.
2.3. Van Prodisa zijn [koper 1] en [koper 2] (hierna [koper 1] en [koper 2]) de uiteindelijke aandeelhouders en bestuurders. Met ingang van 1 januari 2010 is [koper 1] overeenkomstig de intentieovereenkomst aangesteld bij de te verkopen vennootschap. Na het tekenen van de intentieovereenkomst is het hiervoor genoemde due diligence onderzoek uitgevoerd.
2.4. Als productie 4 heeft [moedervennootschap] een PowerPoint-presentatie van 12 april 2010 in het geding gebracht die is gehouden voor het personeel van de over te nemen vennootschappen. Hierin is opgenomen dat de directie onder meer bestaat uit [koper 1] (algemeen directeur) en [koper 2] (financieel directeur). Verder is hierin opgenomen dat [broer 1] als calculator voor vier dagen per week verbonden is aan het bedrijfsbureau. Hij maakt geen onderdeel uit van het managementteam.
2.5. Als productie 15 heeft [moedervennootschap] een e-mail van 11 november 2010 in het geding gebracht van [koper 1] aan [de broers]. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
Wij weten niet wat er aan de hand is bij de bank, maar die blijven ons het hemd van het lijf vragen (…)
Met deze wetenschap willen wij jullie vragen met ons mee te denken.
Wij begrijpen dat jullie van de zaak af willen evenals wij. Zowel [broer 1] als ondergetekende slapen er slecht van. Mocht de bank dwars gaan liggen zien wij slechts nog één andere opening en dat is rechtstreeks kopen bij jullie met een vastgestelde aflossing.
Wij betalen jullie elke maand een vast bedrag inclusief 5% rente over een periode van 5 jaar, dan kunnen jullie en wij vooruit. Hetgeen de bank dan alsnog wilt bijdragen, maken wij per direct over naar jullie als versnelde aflossing. Wanneer wij dit kunnen overeenkomen zullen wij het koopcontract laten aanpassen en kunnen wij wat ons betreft op zeer korte termijn naar de notaris ten einde deze zaak naar ieders genoegen af te ronden. (…)
2.6. Bij koopovereenkomst van 14 december 2010 heeft [moedervennootschap] de aandelen verkocht aan Prodisa. Blijkens artikel 2 van Pro de overeenkomst zijn partijen overeengekomen de transactie economisch effect te geven per 1 januari 2010. Eveneens op 14 december 2010 zijn de aandelen geleverd. De koopsom
(€ 1.649.477,-) is in zijn geheel gefinancierd door middel van een lening van [moedervennootschap] aan Prodisa. De lening kent een rente van 5% op jaarbasis en dient in 5 jaar te worden afgelost. Rente en aflossing dienen maandelijks te worden voldaan. [koper 1] en [koper 2] hebben zich ieder voor een bedrag van € 125.000,- persoonlijk aansprakelijk gesteld jegens [moedervennootschap]. In de koopovereenkomst en in Bijlage 8 bij de koopovereenkomst zijn een aantal garantiebepalingen opgenomen. In dit geding zijn de volgende bepalingen van Bijlage 8 van belang:
2.5 Afwezigheid van nadelige veranderingen
Er hebben zich sinds de datum van de Jaarrekening geen wijzigingen voorgedaan in de positie, zowel financieel als anderszins, van de Vennootschappen, die haar netto boekwaarde of in het algemeen haar onderneming, eigendommen of financiële positie nadelig hebben beïnvloed of kunnen beïnvloeden.
9.1 Consequenties van verkoop
Het aangaan van de Overeenkomst of de tenuitvoerlegging daarvan zal niet resulteren in enig voor de Vennootschappen nadelig feit. Het aangaan van de Overeenkomst of de tenuitvoerlegging daarvan leidt niet tot handelen in strijd met enige wettelijke of door de rechter opgelegde plicht door de Vennootschappen of een van partijen bij de Overeenkomst.
9.2 Juistheid en volledigheid van informatie
a. Alle informatie die is verstrekt door of namens de Verkoper of de Vennootschappen is in alle opzichten juist, accuraat, compleet en niet misleidend, ongeacht of die informatie mondeling, schriftelijk, langs elektronische weg of anderszins ter beschikking is gesteld.
b. Alle informatie die van belang is voor of redelijkerwijs van belang kan zijn voor de Koper met betrekking tot de Vennootschappen is door Verkoper aan Koper verstrekt.
Blijkens artikel 10 van Pro de overeenkomst dient de verkoper, indien sprake is van een inbreuk op de garanties, de schade hiervan te vergoeden aan koper.
Als bijlage 3 bij de overeenkomst is een arbeidsovereenkomst gevoegd tussen de vennootschap (namens de vennootschap ondertekend door [koper 1]) en [broer 1] als werknemer in de functie van calculator. Afgesproken is een bruto maandsalaris van € 3.300,- op basis van drie werkdagen per week.
2.7. Sinds 14 december 2010 heeft nog geen enkele rentebetaling of aflossing aan [moedervennootschap] plaatsgevonden.
2.8. Als productie 13 heeft Prodisa een ongedateerde brief in het geding gebracht (volgens de dagvaarding is die brief van 20 april 2011) waarin Prodisa aan [broer 2] meldt dat sprake is van een aantal financiële tegenvallers en dat de vennootschap de beschikking wenst te krijgen over ten minste € 900.000,- aan extra liquiditeiten. [de broers] zijn in die brief verzocht dit bedrag ter beschikking te stellen, ofwel in de vorm van een lening, ofwel als voorschot op de te corrigeren koopprijs. Aan dit verzoek is – blijkens de brief van 2 mei 2011 van [adviseur] (adviseur van de heren [de broers]) – geen gevolg gegeven.
2.9. Bij brief van 25 mei 2011 van de raadsman van Prodisa (productie 15 van Prodisa), gericht aan [moedervennootschap] is onder meer medegedeeld dat uit de conceptjaarrekening over 2010 een verlies is gebleken van € 1.692.000,- en dat hierdoor de garanties in de (bijlage bij de) koopovereenkomst zijn geschonden. Volgens de brief is sprake van bedrog en dwaling. Op grond hiervan is de overeenkomst buitengerechtelijk vernietigd dan wel ontbonden. De gehele transactie dient derhalve – aldus de brief – te worden teruggedraaid.
3. Het geschil
3.1. Prodisa vordert – kort gezegd - [moedervennootschap] op straffe van dwangsommen te veroordelen alle medewerking te verlenen aan het terugleveren van de aandelen in het kapitaal van [dochtervennootschap] Daarnaast vordert zij betaling van buitengerechtelijke kosten, proceskosten en nakosten.
3.2. Prodisa stelt hiertoe – samengevat weergegeven – het volgende. De grote vraag in dit geschil is waarom [moedervennootschap] het geprognosticeerde verlies over 2010, dat bekend was vóór de transactiedatum, niet aan Prodisa kenbaar heeft gemaakt. [koper 1] was hiervan in ieder geval niet op de hoogte. Hij is destijds aangesteld als interim-manager, niet als (statutair) bestuurder. Hij had geen toegang tot de bankrekeningen, de administratie en de boekhouding van de vennootschap. Ook uit het due diligence onderzoek (waarin met name het jaar 2009 centraal stond) kon dit verlies niet worden afgeleid. Dit onderzoek beoogde globaal de levensvatbaarheid en de potentie van de transactie te onderzoeken. Het was niet bedoeld als minutieus onderzoek naar elk onderdeel van de vennootschap.
Omdat bleek dat de bank van Prodisa niet bereid was tot een financiering, dreigde de transactie geen doorgang te vinden. Op 8 december 2010 wendde [broer 1] zich echter plotsklaps en in gespannen toestand tot [koper 1] en hij bood [koper 1] aan de gehele koopprijs als verkoperlening te financieren. De verkoop moest wat [broer 1] betrof koste wat kost doorgaan. Het management gaf hem en zijn broer te veel stress. Toen Prodisa begin 2011 feitelijk toegang verkreeg tot de administratie, nam zij kennis van het grote verlies over 2010. Uit de administratie is vervolgens gebleken dat de heren [de broers] al vóór de transactiedatum van dit verlies op de hoogte waren. Op 6 december 2010 (twee dagen vóórdat [broer 1] bij [koper 1] aandrong op het doorgaan van de transactie) is hierover e-mail contact geweest tussen mevrouw [administratrice] (administratrice van de vennootschap) en de heren [de broers]. [koper 1] is op dat moment welbewust niet ingelicht. Indien Prodisa op dat moment van het verlies in kennis zou zijn gesteld, zou zij de transactie hebben afgeblazen. Het grote verlies over 2010 kan als een schending van de in de (bijlage bij de) overeenkomst (onder 2.5, 9.1 en 9.2) opgenomen garanties worden aangemerkt. Het due diligence onderzoek en het feit dat [koper 1] voor de transactiedatum reeds als interim-manager aan de vennootschap was verbonden, kunnen geen afbreuk aan deze garanties doen. Een koper mag immers zonder meer afgaan op garanties van een verkoper. Volgens vaste jurisprudentie moeten overnameovereenkomsten strikt worden uitgelegd. In de onderhavige overeenkomst wordt een beroep op de garanties op geen enkele wijze beperkt. Verder is in dit geval sprake van bedrog en/of dwaling. Bij het aangaan van de overeenkomst had Prodisa een onjuiste voorstelling van zaken omdat [moedervennootschap] de werkelijke toestand heeft verzwegen. Er is sprake van een causaal verband (zonder de dwaling zou de overeenkomst niet tot stand zijn gekomen) en de dwaling was kenbaar voor [moedervennootschap]. Een en ander rechtvaardigt de buitengerechtelijke vernietiging en ontbinding van de overeenkomst. De aandelen dienen derhalve te worden teruggeleverd. Er hoeft geen koopprijs terug te worden betaald omdat Prodisa die schuldig is gebleven. Omdat de financiële situatie bij de vennootschap op dit moment uiterst precair is, heeft Prodisa een spoedeisend belang bij toewijzing van de vordering.
3.3. [moedervennootschap] heeft verweer gevoerd. Op dit verweer wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
4.2. De vordering van Prodisa kan alleen worden toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de vordering eveneens zal toewijzen. Hierbij geldt dat de vordering van Prodisa een voor een kort geding vergaand karakter kent. Weliswaar is het enkel terugleveren van de aandelen een relatief eenvoudige kwestie, maar de gevolgen die een en ander in dit geval teweeg kan brengen, zijn in dit kort geding moeilijk te overzien. Derhalve dient de voorzieningenrechter terughoudend op te treden.
4.3. Kern van dit geschil is of [moedervennootschap] de garantiebepalingen heeft geschonden zoals die zijn opgenomen in de koopovereenkomst en in de bij de overeenkomst behorende bijlage 8 en zo ja, welke gevolgen hieraan dienen te worden verbonden. Daarnaast heeft Prodisa zich beroepen op dwaling en bedrog en heeft zij zich op het standpunt gesteld dat de overeenkomst buitengerechtelijk is vernietigd dan wel ontbonden.
4.4. De garanties waarop Prodisa zich heeft beroepen zijn opgenomen onder 2.6 van dit vonnis.
Garantie 2.5 is, aldus Prodisa, opgenomen omdat de transactie tegen de effectieve datum van 1 januari 2010 is aangegaan en Prodisa de garantie wilde dat in het lopende boekjaar (2010) geen nadelige financiële wijzigingen zouden optreden. Hiervan is sprake omdat zij plotseling is geconfronteerd met een groot verlies van
€ 1.692.000,-, aldus Prodisa. [moedervennootschap] heeft hiertegen aangevoerd dat een dergelijke garantie normaal gesproken wordt bedongen omdat er enige tijd verstrijkt tussen de signing en de closing, waarbij de koper in die tussentijd geen enkele invloed heeft op de vennootschap. In dit geval hebben signing en closing beide op 14 december 2010 plaatsgevonden en had de koper wel degelijk grote invloed in de periode vanaf de effectieve datum (1 januari 2010) tot de signing en closing (14 december 2010), aldus [moedervennootschap]. Volgens haar kan een beroep op de garantie om deze reden niet slagen.
Het verlies over 2010 kan naar de mening van Prodisa tevens worden aangemerkt als een schending van garantie 9.2 omdat dit verlies bewust niet is gemeld aan Prodisa terwijl [moedervennootschap] dit wel had behoren te doen. Hiertegen heeft [moedervennootschap] aangevoerd dat [koper 1] en [koper 2] (en niet de gebroeders [de broers]) in 2010 wel degelijk aan de touwtjes trokken bij de vennootschappen – dat zij zelfs het verlies hebben veroorzaakt door akkoord te gaan met grote kostenstijgingen – en dat om die reden niet gesproken kan worden van het achterhouden van informatie.
Tot slot heeft [moedervennootschap] garantie 9.1 geschonden, aldus Prodisa, omdat de transactie tot gevolg had dat de vennootschappen niet langer gebruik konden maken van een faciliteit bij Euler Hermes voor het verstrekken van verplichte bankgaranties aan opdrachtgevers. Volgens [moedervennootschap] is deze garantie niet geschonden; zij heeft als productie 22 een e-mail in het geding gebracht van 4 november 2010 (dus van vóór de transactiedatum) waaruit blijkt dat [koper 1] en [koper 2] hiervan door [broer 1] op de hoogte zijn gesteld.
4.5. Mede op grond van het door [moedervennootschap] gevoerde verweer (dat hierna nog nader aan de orde zal komen), is de voorzieningenrechter van oordeel dat in dit kort geding niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat de garanties zijn geschonden. Hiervoor zou een nader onderzoek naar de feiten vereist zijn (bijvoorbeeld door het horen van getuigen), waarvoor de kort gedingprocedure zich niet leent. Mocht bovendien al worden vastgesteld dat de garanties zijn geschonden, dan verbindt de overeenkomst hieraan het gevolg dat [moedervennootschap] schadeplichtig is. Schending van de garanties betekent derhalve niet automatisch dat de in dit geding gevraagde voorziening, die erop neerkomt dat de gehele transactie moet worden teruggedraaid, kan worden verleend.
4.6. Naast schending van de garanties heeft Prodisa zich beroepen op dwaling en bedrog. Ook hier geldt dat de voorzieningenrechter zonder een nader onderzoek naar de feiten niet met voldoende zekerheid kan vaststellen dat hiervan sprake is. Prodisa is van mening dat zij bij het aangaan van de overeenkomst bewust een onjuiste voorstelling van zaken voorgeschoteld kreeg, maar uit het ter zitting door [moedervennootschap] gevoerde verweer blijkt dat er ook aanwijzingen zijn waaruit iets anders kan worden afgeleid. Zo heeft [moedervennootschap] aangevoerd dat uit een e-mail van Rabobank Regio Schiphol (productie 6 van Prodisa) blijkt dat Prodisa van deze bank geen financiering kon verkrijgen en dat Prodisa hiervan in augustus 2010 in kennis is gesteld. Redenen die de bank hiervoor opgaf waren onder meer dat de koopsom niet in verhouding stond tot het resultaat, dat sprake was van “flinterdunne” resultaten bij de vennootschap en dat er onvoldoende vertrouwen was dat de overname rendabel en succesvol zou zijn. Niet onaannemelijk is dat de bank in augustus 2010, toen zij de financiering afwees, de beschikking had over tussentijdse cijfers over 2010 of over andere gegevens uit 2010. Daarnaast geldt dat in 2010 op verzoek van Prodisa een due diligence onderzoek heeft plaatsgevonden. Blijkens de omschrijving van dit onderzoek in de intentieovereenkomst (zie onder 2.2 van dit vonnis) is de opzet en strekking hiervan breder dan Prodisa in haar dagvaarding doet voorkomen. Ook hier geldt dat niet onaannemelijk is dat de onderzoekers de beschikking hebben gehad over tussentijdse cijfers en/of over andere gegevens die het jaar 2010 betreffen, waarbij de voorzieningenrechter aantekent dat het eindrapport van het due diligence onderzoek niet door Prodisa in het geding is gebracht. Verder heeft [moedervennootschap] voorshands aannemelijk gemaakt dat [koper 1] gedurende 2010 als algemeen directeur is opgetreden en niet – zoals de dagvaarding vermeldt – als interim-manager die ondersteuning zou bieden. Bovendien ontving hij hiervoor aanvankelijk een vergoeding van € 12.500,- per maand die in een later stadium nog is verhoogd. [koper 2] trad als financieel directeur op in het jaar 2010. Dat aannemelijk is dat [koper 1] en [koper 2] aan de touwtjes trokken, blijkt onder meer uit de hiervoor onder 2.4 genoemde PowerPoint-presentatie. Verder heeft [moedervennootschap] in dit verband als productie 5 een brief in het geding gebracht die is gericht aan alle klanten en waarin melding wordt gemaakt van de nieuwe directie, onder meer bestaand uit [koper 1] en [koper 2]. Tot slot heeft [moedervennootschap] in dit verband gewezen op een aantal besprekingsverslagen (productie 6 van [moedervennootschap]) waaruit blijkt dat [koper 1] het managementteam voorzat en dat hij een groot aantal taken op zich heeft genomen. Ook op grond hiervan is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet aannemelijk is dat Prodisa nergens van op de hoogte was. Niet kan worden uitgesloten dat de bodemrechter zal oordelen dat in 2010 de directie in handen van Prodisa was en dat de directie om die reden medeverantwoordelijk kan worden geacht voor het verlies van de vennootschap over 2010. Een aanwijzing hiervoor vormt in ieder geval de brief van [adviseur], adviseur van de gebroeders [de broers] (productie 12 van [moedervennootschap]). Uit die brief blijkt onder meer van een aanzienlijke kostenstijging in 2010 die veroorzaakt zou zijn door het nieuwe management. Weliswaar blijkt uit die brief eveneens dat het verlies veroorzaakt zou kunnen zijn door het aannemen van verliesgevende werken, hetgeen de verantwoordelijkheid was van [broer 1], die als calculator optrad, maar hiermee wordt miskend dat [broer 1] uit de directie was teruggetreden en zijn werkzaamheden in 2010 onder verantwoordelijkheid van [koper 1] heeft uitgevoerd.
4.7. Hier tegenover staat dat Prodisa voorshands aan de hand van verschillende e-mails van kort voor de transactiedatum aannemelijk heeft gemaakt dat het op 6 december 2010 geprognosticeerde verlies door [administratrice] (de administratrice van de vennootschap) wel aan de gebroeders [de broers] en niet aan [koper 1] is kenbaar gemaakt. Hierin ziet Prodisa een aanwijzing voor dwaling en/of bedrog. Dit enkele feit is echter onvoldoende – tegen de hiervoor geschetste achtergrond – om de gevraagde voorziening te verlenen. In dit verband heeft Prodisa zich er tevens op beroepen dat [broer 1], op 8 december 2010, dus kort nadat hij van dit verlies op de hoogte was gesteld, bij [koper 1] heeft aangedrongen om de transactie te laten doorgaan door middel van een verkoperlening. Ook hierin ziet Prodisa een aanwijzing voor dwaling en/of bedrog. Ter zitting is echter gebleken dat het initiatief voor de verkoperlening niet alleen afkomstig is van de gebroeders [de broers]. Dit blijkt immers uit de e-mail van [koper 1] van 11 november 2010 (zie 2.5), waarin [koper 1] de gebroeders [de broers] juist om een dergelijke lening verzoekt. Nu partijen van mening verschillen over de inhoud van het bewuste gesprek van 8 december 2010 – waarin uiteindelijk tot het doorgaan van de transactie is besloten – zou ook ten aanzien hiervan een nader onderzoek naar de feiten nodig zijn.
4.8. De conclusie is dat de gevraagde voorziening in dit kort geding niet kan worden verleend. Prodisa zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding, gevallen aan de zijde van Prodisa.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de gevraagde voorziening,
5.2. veroordeelt Prodisa in de kosten van dit geding, aan de zijde van Prodisa tot op heden begroot op € 568,- aan griffierecht en op € 816,- aan salaris advocaat,
5.3. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2011.