Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 09/4818 WET
uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
de Nederlandse Publieke Omroep (NPO),
gevestigd te Hilversum,
eiseres,
gemachtigde mr. G.J.M. Cartigny,
en
het Commissariaat voor de Media,
verweerder,
gemachtigde mr. G.H.L. Weesing.
Procesverloop
Bij besluit van 1 juli 2008, aan eiseres verzonden op 3 juli 2008 (het primaire besluit), heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete van € 50.000,- opgelegd, in verband met het overtreden van het dienstbaarheidsverbod.
Bij besluit van 1 september 2009, verzonden op 15 september 2009 (het bestreden besluit), heeft verweerder het door eiseres hiertegen gemaakte bezwaar, onder aanvulling van de motivering, ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 februari 2011.
Eiseres is ter zitting vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger 1], bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door voornoemde gemachtigde. Namens verweerder zijn verder verschenen [vertegenwoordiger 2] en mr. [vertegenwoordiger 3].
Overwegingen
Feiten en standpunten van partijen
1.1. Eiseres (hierna ook: Radio Twee) geeft als bestuursorganisatie leiding aan de gehele publieke omroep, waaronder Radio Twee.
1.2. Eiseres heeft in 2006 een merklicentie verstrekt aan muziekmaatschappij Electric and Musical Industries Ltd (EMI) voor het gebruik van het logo van Radio Twee op het cd-hoesje van het door EMI uitgegeven album “The look of love” met liedjes van Burt Bacharach, gezongen door Trijntje Oosterhuis (het album). In ruil hiervoor heeft Radio
Twee een percentage van de royalty’s van het album ontvangen. Ten behoeve van de vervaardiging van het album door EMI is het Metropole-orkest ingezet en is de studio van het Muziekcentrum van de Omroep (MCO) gebruikt voor de opnames van het album op (delen van) dagen dat Radio Twee het recht had om van het orkest en de studio gebruik te maken. EMI is met MCO overeengekomen dat MCO een percentage van de royalty’s van het album zal ontvangen.
1.3. Op 16 november 2006 heeft in het Beatrix Theater te Utrecht een concert plaatsgevonden van het Metropole-orkest met zangeres Trijntje Oosterhuis, waarbij zij liedjes van Burt Bacharach ten gehore hebben gebracht. Hiervan hebben Radio Twee en de Nederlandse Programma Stichting (NPS) een radio- en een tv-registratie gemaakt.
1.4. Naar aanleiding van verschillende berichten in de media heeft verweerder een onderzoek ingesteld naar de activiteiten en betrokkenheid van eiseres bij de totstandkoming en lancering van het album.
1.5. Bij brief van 1 april 2008 heeft verweerder aan eiseres het voornemen kenbaar gemaakt om aan haar een boete van € 80.000,- op te leggen in verband met het overtreden van het in artikel 55, eerste lid, van de Mediawet (oud) geformuleerde dienstbaarheidsverbod.
1.6. Bij het primaire besluit heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete van € 50.000,- opgelegd. Hierbij is verweerder ingegaan op de door eiseres tijdens de hoorzitting van 24 april 2008 geuite zienswijze met betrekking tot het voornemen. Volgens verweerder is geen sprake van grove schuld of opzet aan de kant van eiseres, zodat verweerder geen aanleiding (meer) ziet om een (maximale) boete van € 80.000,- op te leggen.
1.7. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar, in afwijking van het advies van de Adviescommissie Bezwaarschriften (de adviescommissie) van 9 mei 2009, ongegrond verklaard. Verweerder heeft hieraan ten grondslag gelegd dat Radio Twee zijn aanspraak op het gebruik van het Metropole-orkest en de MCO-studio ter beschikking heeft gesteld aan EMI, zonder dat EMI daarvoor een vergoeding heeft moeten betalen, terwijl de kosten van ca. € 25.000,- per dag voor het gebruik van een dergelijk orkest en studio aanzienlijk zijn. Bovendien heeft Radio Twee aan het album bijzondere aandacht besteedt als primeur en als Radio Twee week-CD en aan de single “Do you know the way to San Jose? ” (de single) als primeur en als paradeplaat. Hierbij heeft Radio Twee zodanige afspraken gemaakt met EMI, dat deze aandacht welbewust voorafging aan het uitbrengen van het album, de single en de concerten.
Gelet op de tweede volzin van artikel 55, eerste lid, van de Mediawet (oud) dient eiseres aan te tonen dat het dienstbaarheidsverbod niet is overtreden door het om niet beschikbaar stellen van het Metropole-orkest en de MCO-studio aan EMI. Niet is vereist dat sprake is van een causaal verband tussen het handelen van eiseres en de gemaakte opbrengsten door EMI. Het gaat om het handelen van Radio Twee, dat in redelijkheid tot gevolg kan hebben dat een derde daardoor (extra) wordt bevoordeeld. Niet vereist is dat wordt aangetoond dat dit voordeel daadwerkelijk optreedt of is opgetreden. Eiseres dient daarentegen aan te tonen dat sprake is van normaal economisch handelen.
Het feit dat EMI stelt door het project economische risico’s te hebben gelopen, is niet relevant voor beantwoording van de vraag of eiseres het dienstbaarheidsverbod heeft overtreden.
De adviescommissie heeft zich in zijn advies op het standpunt gesteld dat nu eiseres geen zeggenschap had over MCO in zijn relatie tot EMI, er geen sprake is van overtreding van het dienstbaarheidsverbod door eiseres. Verweerder volgt dit standpunt niet en stelt vast dat Radio Twee zijn recht op het kunnen en mogen beschikken over het Metropole-orkest en de MCO-studio gedurende de opnamedagen ten gunste van EMI heeft ingebracht in het project, terwijl daar geen marktconforme vergoeding voor eiseres tegenover stond. Eiseres diende zorg te dragen voor een dergelijke vergoeding. Anders dan de adviescommissie heeft verweerder zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat eiseres door de met EMI gemaakte afspraken over de primeur, het promoten en uitbrengen van het album en de single, dienstbaar is geweest aan het maken van een meer dan normale winst door EMI. Hierbij is vooral de timing van deze handelingen, te weten vlak vóór het uitbrengen van het album en de single, van belang. Daarnaast heeft eiseres onzorgvuldig gehandeld door op deze manier een product onder de aandacht te brengen, terwijl zij een eigen commercieel belang heeft bij een winstgevend resultaat voor EMI, gelet op de verschuldigde royalties .
1.8. In beroep heeft eiseres aangevoerd dat uit de tweede volzin van artikel 55, eerste lid, van de Mediawet, noch uit de wetsgeschiedenis hiervan, blijkt dat de bewijslast ten aanzien van een overtreding van het dienstbaarheidsverbod rust op de vermeende overtreder. Nu een bestuurlijke boete valt aan te merken als punitieve sanctie, berust de bewijslast van overtreding bij het boete-opleggende bestuursorgaan. Een weerlegging van het bewijsvermoeden door eiseres met onomstotelijk bewijs dat het handelen van eiseres het marktgedrag niet heeft beïnvloed, is in strijd met het bepaalde in artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM). Eiseres heeft voldaan aan haar verplichting om aan te tonen dat de overeenkomt tussen MCO en EMI past binnen het normale handelsverkeer. Eiseres heeft weliswaar een rol gespeeld bij de totstandkoming van de afspraken tussen EMI en MCO, maar zij heeft de studio niet zelf tegen betaling aan EMI ter beschikking gesteld. Voor zover aan de rol van eiseres betekenis kan worden toegekend, is sprake van normaal economisch handelen, waarvan eiseres geen (financieel) nadeel heeft ondervonden. Zij had immers op dat moment geen emplooi voor het orkest en de studio. Verweerder was dan ook niet bevoegd aan eiseres een boete op te leggen, aldus eiseres.
Omdat EMI het risico van het project niet alleen heeft willen dragen, heeft eiseres bemiddeld tussen EMI en MCO, hetgeen valt onder normaal economisch handelen. Van belang is wat beide partijen voor ogen stond bij de samenwerking. Eiseres heeft de keuze voor gerichte aandacht voor het album en de single enkel gebaseerd op de artistieke waardering voor de muziek van Burt Bacharach en heeft beoogd zijn muziek bij een breed publiek onder de aandacht te brengen. Er is door Radio Twee niet meer aandacht besteedt aan voornoemd album dan aan de 50 andere week-CD’s, aldus eiseres. De hierover tussen eiseres en EMI gemaakte afspraken zijn niet uniek en er was geen sprake van marketing van het album van EMI, maar van marketing van de eigen zender. Het draaien van platen behoort immers tot de hoofdtaak van Radio Twee. Het standpunt van verweerder valt niet te rijmen met haar eerder geuite beleidsstandpunt in de “Beatlesbrief” van 7 november 1996, waarin staat dat het veelvuldig draaien van een CD extra publiciteit hiervoor oplevert en dat dit een verkoop-bevorderend effect heeft, maar dat dit inherent is aan een radiozender die gericht is op muziek.
Wettelijk kader
2.1. Ingevolge artikel 55, eerste lid, van de Mediawet (oud) zijn instellingen die zendtijd hebben verkregen met al hun activiteiten, behoudens de het bepaalde in de artikelen 26, 43a, 52 en 52b, niet dienstbaar aan het maken van winst door derden. Desgevraagd tonen zij dit ten genoegen van het Commissariaat voor de Media aan.
2.2. Ingevolge artikel 134, eerste lid, aanhef en onder a, van de Mediawet (oud) is het Commissariaat voor de Media belast met de bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde bij of krachtens - onder meer - artikel 55.
2.3. Ingevolge artikel 135, eerste lid onder b, van de Mediawet (oud) kan het Commissariaat voor de Media de Stichting, de verzorger van een programma dat door middel van een omroepzender of een omroepnetwerk wordt uitgezonden, de aanbieder van een omroepzender of een omroepnetwerk en de Wereldomroep een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 135 000,– per overtreding, bij overtreding van het bepaalde bij of krachtens - onder meer - artikel 55.
2.4. Ingevolge artikel 9.5 van de Mediawet 2008, welke op 1 januari 2009 met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2008 in werking is getreden, blijft de Mediawet van toepassing zoals die wet luidde op de dag voorafgaande aan het tijdstip waarop deze wet in werking treedt voor overtredingen van het bepaalde bij of krachtens de Mediawet zoals die wet luidde op de dag voorafgaande aan het tijdstip waarop deze wet in werking treedt, en ten aanzien van voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet aangevangen bezwaar- en beroepsprocedures.
Beoordeling van het geschil
3.1. De rechtbank overweegt het volgende. In de Memorie van Toelichting bij artikel 55 van de Mediawet (oud) (Tweede Kamer 1984/1985, 19 136) wordt opgemerkt dat normaal economisch handelen, ook als dat winst voor derden ten gevolge heeft, in beginsel is toegestaan. Het Commissariaat kan ingrijpen indien er naar zijn oordeel geen sprake is van normaal economisch handelen en er meer dan normale winst wordt gemaakt.
3.2. De rechtbank stelt vast dat de verschillende omroepverenigingen het gebruik van - onder meer - de studio van MCO en het Metropole-orkest toegewezen krijgen en dat dit gebruik wordt (voor)gefinancierd met publieke middelen. Niet in geschil is dat eiseres het “project Bacharach”, waaronder het uitbrengen van het album, heeft geïnitieerd. Eiseres heeft het vervolgens mogelijk gemaakt dat het Metropole-orkest en de MCO-studio konden worden ingezet voor de opnames van het album door EMI, doordat eiseres het EMI toestond om daarvan zonder vergoeding gebruik te maken in de tijdvakken waarin eiseres aanspraak had op het gebruik daarvan. Eiseres kon het orkest en het gebruik van de studio weliswaar niet zelf aan een derde ter beschikking stellen, maar zij heeft er wel in bewilligd dat haar eigen - door middel van publiek geld (voor)gefinancierde – rechten op deze middelen ten behoeve van de vervaardiging van het album door EMI zijn ingezet. Dat MCO zelf met EMI een vergoeding in de vorm van royalties is overeengekomen, voor de feitelijke werkzaamheden in de studio en van het orkest doet niet af aan de financiële waarde van de aanspraak van eiseres op de inzet van de studio en het orkest. Immers, niet is gebleken dat het MCO vrijstond om buiten eiseres om in de voor eiseres bestemde tijd een overeenkomst met een derde aan te gaan. Verder heeft EMI geen marktconforme vergoeding aan MCO betaald voor het gebruik van de studio en het orkest. Dit betekent dat EMI het gebruik van de studio en het orkest voor een lager bedrag dan de (normale marktconforme) kosten tot haar beschikking heeft gekregen, vooral als uitvloeisel van de bemiddelende en faciliterende rol van eiseres. Dit verschil in kosten voor de inzet van de studio en het orkest is ten laste gekomen van de publieke middelen. Gelet op de aanzienlijke kosten die deze inzet met zich meebrengen, heeft verweerder dan ook terecht geconcludeerd dat tussen EMI en MCO geen sprake is van een marktconforme vergoeding hiervoor en dat EMI bevoordeeld is door het handelen van eiseres dat dit mogelijk heeft gemaakt.
De rechtbank overweegt dat het dienstbaarheidsverbod zoals neergelegd in artikel 55, eerste lid, van de Mediawet (oud), betrekking heeft op alle activiteiten van eiseres. Het dienstbaar zijn aan een commerciële derde door het spelen van een bemiddelende rol tussen EMI en MCO op voornoemde wijze is dan ook niet toegestaan. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat eiseres zelf verantwoordelijk was voor het doorberekenen van een marktconforme vergoeding voor de inzet van het orkest en het gebruik van de studio.
3.3. De rechtbank overweegt verder dat de single op 17 oktober 2006 als primeur is gedraaid door Radio Twee en van 23 tot en met 29 oktober paradeplaat was. Dit ging direct vooraf aan de releasedatum van de single op 4 november 2006. Het album is door Radio Twee van 13 tot en met 19 november 2006 uitgeroepen als Radio Twee week-CD, waarna op 16 november het Radio Twee-launchconcert heeft plaatsgevonden en het album op 20 november 2006 is uitgebracht. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat hieruit blijkt dat de presentatie van de single en het album en het uitbrengen daarvan, zorgvuldig op elkaar zijn afgestemd. De rechtbank acht het voldoende aannemelijk dat één en ander niet uitsluitend berust op de artistieke keuze van Radio Twee. Gelet op de gedetailleerde planning in de tijd van het maken van opnames, het lanceren van de single en cd en het geven van de launchconcerten, waarbij eiseres steeds direct of indirect een rol heeft gespeeld, kan niet worden volgehouden dat de keuze voor het album en de single als paradeplaat en week-CD uitsluitend het gevolg waren van artistieke overwegingen. Door deze planning heeft eiseres concreet bijgedragen aan de promotie van het album en daarmee aan het maken van winst door EMI. Hierbij is voorts van belang dat eiseres, door het verstrekken van de merklicentie aan EMI voor het gebruik van het logo van Radio Twee op het hoesje het album, een eigen commercieel belang had bij de verkoop (en marketing/promotie) van het album en daarmee bij de te behalen winst door EMI. Hier stond immers een percentage van de royalty’s van het album tegenover. Nu de timing van de keuze om deze single en dit album als paradeplaat respectievelijk week-CD te benoemen naar het oordeel van de rechtbank van doorslaggevend belang is, is niet van belang hoe vaak de single en (de andere nummers van) het album daadwerkelijk door Radio Twee gedraaid zijn. De stelling van eiseres dat verweerder niet heeft aangetoond dat aan het album meer aandacht is besteedt dan aan de 50 andere week-CD’s, dan wel dat de single meer is gedraaid dan andere paradeplaten, treft dan ook geen doel.
3.4. Concluderend is de rechtbank van oordeel dat vooromschreven handelen van eiseres niet kan worden aangemerkt als normaal economisch handelen en dat voldoende aannemelijk is dat eiseres EMI hiermee in staat heeft gesteld om een meer dan normale winst te behalen.
3.5. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 22 december 2010, te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer: BO8329, overweegt de rechtbank verder dat het op opvallende wijze en niet in negatieve zin onder de aandacht brengen van een artikel, zoals in dit geval een album en een single, een verkoopbevorderend effect heeft. Verweerder hoefde dan ook niet te bewijzen dat dit verkoopbevorderende effect daadwerkelijk is opgetreden. Anders dan eiseres heeft aangevoerd, hoefde verweerder niet door middel van onderzoek aan te tonen dat EMI door het handelen van eiseres daadwerkelijk meer winst heeft behaald. Van de door eiseres gestelde schending van de onderzoeksplicht in artikel 3:2 van de Awb, dan wel van een motiveringsgebrek is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake. De stelling van eiseres dat zij zich niet naar behoren tegen de aantijgingen van verweerder heeft kunnen verweren, treft gelet op het voorgaande geen doel.
3.6. Eiseres heeft verder nog aangevoerd dat de opgelegde boete in strijd is met de onschuldpresumptie zoals geformuleerd in het huidige artikel 5:41 van de Awb en het beginsel van “geen straf zonder schuld” zoals neergelegd in artikel 6, tweede lid, van het EVRM. Bij redelijke twijfel over de schuld van een betrokkene dient een straf (een boete) uit te blijven, een betrokkene dient als onschuldig te worden behandeld totdat schuld is vastgesteld en de betrokkene hoeft zijn onschuld niet te bewijzen.
3.7. De rechtbank is van oordeel dat eiseres zich bewust was, dan wel had moeten zijn, van het voor haar geldende dienstbaarheidsverbod. Hierbij acht de rechtbank van belang dat eiseres al vele jaren onderdeel uitmaakt van het publieke bestel en het dienstbaarheidsverbod al lange tijd is opgenomen in de Mediawet. Naar het oordeel van de rechtbank kan, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet geoordeeld worden dat eiseres geen enkel verwijt te maken valt. Het feit dat verweerder heeft geconcludeerd dat eiseres niet heeft beoogd om een derde in staat te stellen een meer dan normale winst te behalen en dat eiseres zich niet bewust was van het feit dat het verlenen van medewerking aan het project EMI een meer dan normale winst kon opleveren, maakt dit niet anders.
3.8. Gelet op al het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiseres artikel 55, eerste lid, van de Mediawet heeft overtreden. Verweerder was dan ook bevoegd om een boete op te leggen.
3.9. Ten tijde van de overtreding van het dienstbaarheidsverbod door eiseres was de Beleidslijn Sanctiemaatregelen 1999 van kracht. Nu toepassing van de Beleidslijn Sanctiemaatregelen 2007 (de Beleidslijn) voor eiseres geen nadelige gevolgen heeft, heeft verweerder deze beleidslijn toegepast bij het vaststellen van de aan eiseres opgelegde boete. De rechtbank acht dit niet onredelijk. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder de overtreding van het dienstbaarheidsverbod door eiseres op grond van artikel 2.7 van de Beleidslijn terecht als ernstige overtreding aangemerkt. Bij een dergelijke overtreding van het dienstbaarheidsverbod wordt op grond van de artikelen 2.4 van de Beleidslijn een boete tussen de € 20.000,- en € 80.000,- opgelegd, waarbij verweerder in beginsel uitgaat van het bedrag in het midden van deze categorie. Niet geoordeeld kan worden dat proportionaliteit tussen de geconstateerde overtreding en de opgelegde boete ontbreekt.
3.10. De rechtbank volgt eiseres niet in haar stelling dat verweerder bij het bepalen van de hoogte van de opgelegde boete rekening had moeten houden met het feit dat verweerder onzorgvuldig heeft gehandeld door voortijdige publicaties (in de media) over het voornemen een boete op te leggen, het zogenaamde “naming en shaming”. Hierdoor is over eiseres een onjuist beeld ontstaan en waardoor zij schade heeft geleden, aldus eiseres. De rechtbank overweegt dat, gelet op het feit dat verweerder naar het oordeel van de rechtbank terecht heeft geconcludeerd dat sprake is van een overtreding van het dienstbaarheidsverbod door eiseres, onvoldoende grond bestaat voor de conclusie dat verweerder het boetebedrag in verband met deze omstandigheden had moeten matigen. Voor zover eiseres in beroep heeft aangevoerd dat deze berichtgeving door verweerder al voldoende bestraffing behelsde, zodat van het opleggen van een boete diende te worden afgezien, overweegt de rechtbank dat deze berichtgeving niet kan worden gezien als punitieve sanctie, zodat geen sprake is van dubbele bestraffing. De rechtbank is niet gebleken van andere omstandigheden op grond waarvan verweerder de boete had moeten matigen, dan wel dat verweerder van het opleggen van een boete diende af te zien.
3.11. Het beroep zal ongegrond worden verklaard.
4. Voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling van verweerder in de proceskosten bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank
- verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. P.H.A. Knol, voorzitter, mrs. A.D. Reiling en
H.P. Kijlstra, rechters, in tegenwoordigheid van mr. V. Heijman, griffier,
en in het openbaar uitgesproken op 11 mei 2011.
griffier, voorzitter,
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan gedurende zes weken na toezending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te ’s-Gravenhage.
Afschrift verzonden op:
DOC: B
SB