Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 458664 / HA ZA 10-1515
Vonnis van 11 mei 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VESTA BEHEER B.V.,
gevestigd te Willemstad (Curaçao),
eiseres,
advocaat mr. G.T.J. Hoff te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EUREFFECT ASSET MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. W. de Jong te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Vesta en Eureffect worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 28 april 2010 met de producties 1 tot en met 17,
- de conclusie van antwoord met de producties 1 tot en met 16,
- het ambtshalve tussenvonnis van 29 september 2010 waarin een comparitie van partijen is bepaald,
- het proces-verbaal van de comparitie van 13 januari 2011 en de daarin genoemde stukken,
- de akte van Vesta van 2 februari 2011,
- de akte van Eureffect van 16 februari 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Eureffect heeft in het voor dit geding relevante tijdvak opgetreden als vermogensbeheerder. Daarnaast heeft zij het beleggingsfonds Spirit AIM beheerd.
2.2. Minerva Beheer B.V. (hierna: Minerva) is op 16 november 2005 een vermogensbeheerovereenkomst aangegaan met Eureffect. Vesta is de rechtsopvolgster van Minerva in de verhouding tot Eureffect. Het statutaire doel van Vesta is:
het uitsluitend of nagenoeg uitsluitend verrichten van kredietuitzettingen en het beleggen van haar vermogen in effecten en deposito’s
De heer [A] (hierna: [A]) is de uiteindelijke belanghebbende bij Vesta. Waar hierna over Vesta wordt gesproken kan ook Minerva zijn bedoeld, tenzij anders wordt vermeld.
2.3. Een door Eureffect op basis van door [A] aangedragen uitgangspunten geformuleerd (ongedateerd) beleggingsvoorstel houdt, voor zover van belang, het volgende in:
Uitgangspunten
• Te beleggen bedrag € 7.000.000.
• Gewenste verdeling 2/3 defensief, 1/3 offensief, profiel daardoor defensief-neutraal.
• Lange termijn beleggingshorizon.
• (…)
• Het vermogen wordt beheerd door Eureffect, de transacties en bewaring worden elders uitgevoerd.
• Onderstaand treft u de door ons voorgestelde verdeling aan op basis van bovengenoemde uitgangspunten.
Defensief/neutraal Allocatie Direct
rendement Koerswinst Totaal
rendement Bijdrage aan het rendement
Obligaties € 2.500.000 4,15 0 4,15 1,48
Converteerbare obligaties € 800.000 4,0 1 5,0 0,57
Garantieproducten € 1.500.000 0 5,0 5,0 1,07
Aandelen € 1.050.000 3,0 5,0 8,0 1,20
Spirit AIM* € 750.000 0 12 12,0 1,29
Vastgoed € 400.000 8,0 0 8,0 0,43
Totaal € 7.000.000 6,04
* Spirit AIM wordt in het overzicht meegenomen, maar buiten de beheer- en performancefee berekening gehouden omdat het fonds een eigen kostenstructuur kent. In het overzicht is Spirit AIM meegenomen om aan te geven welk deel van het vermogen wij voorstellen toe te wijzen aan het fonds en welk rendement er geprognosticeerd wordt.
2.4. In een bijlage bij dit beleggingsvoorstel heeft Eureffect omschreven wat door haar onder ‘Obligaties’, ‘Converteerbare obligaties’, ‘Garantieproducten’, ‘Aandelen’, ‘Spirit AIM’ en ‘Vastgoed’ wordt verstaan. Spirit AIM wordt daarin als volgt omschreven:
Spirit AIM is een nieuw fonds van de onafhankelijke vermogensbeheerder Eureffect, dat alternatieve beleggingsvormen toepast voor het bereiken van een hoog rendement bij een relatief laag risico. Spirit AIM treedt buiten de gebaande paden van traditionele beleggingsstijlen. Het fonds maakt op dynamische wijze gebruik van strategieën als long/short posities, event driven en arbitrage.
2.5. Op 27 december 2005 heeft Minerva 12.910,5176 participaties in Spirit AIM aangekocht voor een bedrag van EUR 750.000.
2.6. Een (ongedateerd) ‘Intake Formulier’ ten behoeve van de deelname door Vesta in Spirit AIM bevat, voor zover van belang, de volgende tekst:
Participant 1
(…) Vesta Beheer B.V.
(…)
Deelname bedrag in Spirit AIM € 750.000 Het te beleggen bedrag is < 5 % van mijn totale vermogen
Tegenrekening (te gebruiken bankrekening storting deelname bedrag)
• Rekeningnummer 105597 • Naam bank ABN AMRO Bank N.V. Lux.
• Ten name van Vesta Beheer B.V.
(…)
Oorsprong vermogen
(…)
x Verkoop bedrijf
(…)
Uw risicoprofiel/omvang vermogen
Eureffect hanteert de volgende richtlijn in haar hoedanigheid als vermogensbeheerder
Risicoprofiel: (…)
(…)
x Neutraal
Beleggingservaring
x Aandelen vanaf 1990
x Obligaties vanaf ,,
x Opties/futures vanaf ,,
x Warrants vanaf ,,
x Beleggingsfondsen vanaf ,,
2.7. Vesta heeft in verband met deze deelname in Spirit AIM op 25 oktober 2006 een verklaring ondertekend die, onder meer, inhoudt:
Het Prospectus en de Voorwaarden van beheer en bewaring van Spirit AIM zijn van toepassing op (…) deelname. Door ondertekening van dit inschrijfformulier verklaart ondergetekende bekend te zijn met de inhoud van dit Prospectus en de Voorwaarden van beheer en bewaring. Het Prospectus is verkrijgbaar bij de Beheerder van het Fonds, te weten Eureffect B.V. (…)
2.8. Op 31 oktober 2006 althans 9 november 2006 is een vermogensbeheerovereenkomst tot stand gekomen tussen Vesta en Eureffect. Op diezelfde datum is namens Vesta een Optie- en FutureOvereenkomst (Euronext Amsterdam N.V. Derivatives Market) en een daarbij behorende Appendix Special Products ondertekend. De vermogensbeheerovereenkomst bevat (onder meer) de volgende bepalingen:
Artikel 5 – Risico’s en Aansprakelijkheid
5.1 Cliënt verklaart kennis te hebben genomen van de informatie die Eureffect aan Cliënt heeft verstrekt in deze overeenkomst, waaronder de in Bijlage 5 genoemde kenmerken van effecten waarop het Beheer betrekking heeft of kan hebben en de daaraan verbonden specifieke beleggingsrisico’s. De in Bijlage 5 vermelde informatie kan niet worden geacht uitputtend te zijn. Eureffect zal Cliënt op diens verzoek te allen tijde aanvullende informatie verstrekken.
5.2 Cliënt verklaart zich bewust te zijn van de risico’s verbonden aan de beleggingen die, met inachtneming van de doelstellingen van dit Beheer en de beperkingen daarop, zullen worden verricht en deze risico’s te aanvaarden. Cliënt is zich er tevens van bewust dat het behalen van de overeengekomen uitgangspunten, doelstellingen en adviezen niet door Eureffect worden gegarandeerd.
5.3 Eureffect is niet aansprakelijk voor schade als gevolg van waardevermindering van het Vermogen en/of door Cliënt geleden verliezen of welke andere oorzaak dan ook, behalve indien en voor zover komt vast te staan dat de schade een rechtstreeks gevolg is van opzet of grove schuld van Eureffect bij de uitvoering van deze overeenkomst.
(…)
Artikel 6 – Periodieke Vastlegging en Informatieverstrekking
6.1 Cliënt ontvangt van Eureffect in het kader van het gevoerde Beheer ten minste de volgende gegevens:
• Effectennota’s met betrekking tot alle voor rekening en risico van Cliënt verrichte transacties.
• Minimaal per kwartaal wordt een berekening gemaakt van de verkoopwaarde van het totale belegde Vermogen op basis van de laatste koers op de beurs van die dag. Deze berekening en een specificatie van de mutaties in het Vermogen en een berekening van de op dat moment gerealiseerde en ongerealiseerde resultaten en de in rekening gebrachte kosten worden Cliënt telkenmale door Eureffect toegezonden (…)
6.2 Cliënt is gehouden de in lid 1 genoemde gegevens bij ontvangst te controleren en zal bij onduidelijkheden onverwijld contact opnemen met Eureffect.
6.3. Het beheer geldt als juist te zijn uitgevoerd en aanvaard door Cliënt, tenzij cliënt bezwaren tegen het door Eureffect gevoerde Beheer binnen dertig (30) dagen na ontvangst van de in lid 1 van dit artikel genoemde gegevens aan Eureffect kenbaar heeft gemaakt (…)
2.9. De vermogensbeheerovereenkomst bevat 7 bijlagen. Namens Vesta zijn de bijlagen 1 tot en met 4 ondertekend. In bijlage 2 staat over de beleggingsdoelstelling, uitgangspunten en/of beperkingen van Vesta het volgende vermeld:
(…)
Doel x lange termijn vermogensgroei
(…)
Uitgangspunten x defensief
(zie toelichting) x neutraal
(…)
Opties en/of futures (…)
x zowel defensief als offensief;
offensieve deel: max. 10% van de portefeuillewaarde
Debetstanden U verleent toestemming tot het aanhouden van debetstanden (…) x nee
(…)
Toelichting
Defensief
Een defensief ingestelde belegger is een belegger die in principe geen grote koersschommelingen binnen de portefeuille wil accepteren. Het in stand houden van het Vermogen is de gewenste doelstelling. Bij een defensief ingestelde belegger is een lange termijn strategische allocatie van 20% aandelen en 80% vastrentende waarden doorgaans de meest optimale.
Neutraal
Een neutraal ingestelde belegger is een belegger die, ten einde een hoger rendement te behalen, bereid is voor een deel van de portefeuille grotere koersschommelingen te accepteren. Bij een neutraal ingestelde belegger is een lange termijn strategische allocatie van 50% aandelen en 50% vastrentende waarden doorgaans de meest optimale.
(…)
Speculatief (trading)
De wijze van Beheer wordt mede gebaseerd op informatie vanuit de zogenaamde technische analyse. Deze analyse methodiek bestudeert historisch koersgedrag, zowel objectief als subjectief. Met grafiekanalyse en/of indicatoranalyse wordt een scenario gedefinieerd wat betreft toekomstig marktgedrag. Dergelijke scenario’s monden uit in korte termijn transacties, beginnende bij zogenaamde intraday transacties.
Ook wordt in dit profiel gebruik gemaakt van korte termijn ‘opportunities’. Deze kunnen bijvoorbeeld ontstaan in een zeer volatiele markt of indien over- of onderwaardering wordt geconstateerd.
De aard van de analysemethoden en de daaruit voortvloeiende scenario’s brengen met zich mee dat de transactiefrequentie hoger ligt dan bij de meer traditionele analyses. Bovendien hebben deze transacties een hogere risicograad. De portefeuille krijgt hierdoor een zogenaamd ‘speculatief karakter’.
Cliënt verklaart hierbij uitdrukkelijk zich bewust te zijn van de risico’s die aan het beleggen in effecten (mede op basis van technische analyse) zijn verbonden en deze te aanvaarden.
2.10. Bijlage 3 bij de vermogensbeheerovereenkomst gaf Vesta de mogelijkheid beperkingen met betrekking tot markten en categorieën van effecten aan te kruisen. Alleen bij ‘Futures’ (Euronext en overige beurzen) is ‘niet van toepassing’ aangekruist. Bij de categorieën (beleggingsfondsen in) aandelen, opties, (beleggingsfondsen in) vastrentende waarden, warrants, valuta’s, edelmetalen, deposito’s en ‘specials’ heeft Vesta aangekruist dat daarin mag worden belegd.
2.11. In bijlage 4 staat, voor zover van belang, het volgende:
Beheervergoeding 0,1125% per kwartaal over de portefeuillewaarde (excl. btw)
x Performance fee 15% van de outperformance t.o.v. de index¹; wordt per jaar (naar
(…) rato) berekend en alleen indien:
- netto(…) rendement portefeuille over de periode van 1 jaar is
respectievelijk
> 6% van uw beleggingsprofiel
- rendement portefeuille over dezelfde periode is > index¹
¹ index, zijnde: (…)
- bij neutraal beleggingsbeleid: de MSCI World Free AC Index in € (voor 50%) / MSCI EMU Bond Index (voor 50%)
- bij defensief beleggingsbeleid: MSCI EMU Bond Index (voor 100%)
2.12. In (de niet ondertekende) bijlage 5 is omschreven wat door Eureffect onder ‘Aandelen’, ‘Certificaten van Aandelen’, ‘Obligaties’, ‘Converteerbare Obligaties’, ‘Warrants’, ‘Opties’, ‘Termijncontracten’, ‘Verhandelbare, maar niet genoteerde, aandelen en vastrentende waarden’ en ‘Specials’ wordt verstaan, evenals wat de risico’s van de te onderscheiden producten zijn. Deze bijlage bevat voorts onder meer de volgende tekst:
Algemeen
Een belegging kan in meer of mindere mate speculatief zijn. Meestal geldt dat een belegging met een hoger verwacht rendement grotere risico’s met zich meebrengt.
2.13. Op 3 oktober 2006 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen (werknemers van) Eureffect en [A]. In een zijdens Eureffect na dit gesprek opgestelde notitie staat (SA staat voor Spirit AIM):
Gisteren bij [A] (van Minerva BV) geweest. Met [B] Gesproken over uitbreiding van de beleggingen bij ons. Is wel behoorlijk tevreden, met name door koersontw SA. Andere portefeuille beetje saai, maar dat is wel gewenst voor de balans. Wil bijstorten in Spirit bij eerstvolgende gelegenheid. Totaal risico gaat dan wel omhoog maar past nog binnen wegingen gelet op totaalvermogen. Geld komt waarschijnlijk van buiten (niet uit de bestaande def/neut portefeuille) en is dus nieuw geld en nieuwe acq.
Aardige man, goede sfeer tijdens gesprek. Uitgelegt dat koers ontwikkeling van SA niet vol gehouden kan worden. Wel vertrouwen in beleggings beleid na doornemen van grootste holdings.
2.14. Een brief aan Vesta, gedateerd 7 november 2006, van een aan de bewaarder van Spirit AIM gelieerde vennootschap genaamd Fastnet Netherlands N.V. (hierna: Fastnet) houdt, voor zover van belang, het volgende in:
Namens de beheerder van Spirit AIM bevestigen wij dat 10,792.0688 participaties Spirit AIM voor u zijn gekocht per 1 november 2006.
2.15. Een e-mail van 7 november 2006 van [C] (hierna: [C]), (destijds) werkzaam bij Eureffect, aan [D] (hierna: [D]), werkzaam ten behoeve van Vesta, bevat, voor zover van belang, de volgende tekst:
Middels deze mail wil ik u op de hoogte brengen van het nummer van Vesta en de voor haar aangeschafte participaties in Spirit AIM.
Het nummer is SP176 en het aantal participaties 10.792,0688
Op naam van Minerva staan nog 12910,5176 participaties uit.
De koers van Spirit AIM was per 1 November € 69,18. Daarmee komt de waarde van Minerva’s participatie uit op € 893.149,6075.
Na ontvangst van de door u te verzenden brieven, zal ik het proces van samenvoegen van de portefeuilles vanuit onze kant begeleiden teneinde het proces zo soepel mogelijk te laten verlopen.
In het kader van de uitbreiding van de positie in Spirit AIM is de portefeuille die aangehouden wordt bij ABN AMRO in disbalans gekomen.
Wij verzoeken u in verband met de uitbreiding in Spirit AIM te bezien of u nog ergens cash vrij kan maken. Wij verzoeken u om een bedrag van € 750.000 additioneel te storten op de rekening van Vesta bij de ABN AMRO in Luxemburg, welke door Eureffect beheerd wordt, indien u daarmee instemt.
Wij kunnen voor de beleggingen aldaar hetzelfde profiel aanhouden en hoeven niet ten koste van het rendement bepaalde posities te gaan afbreken.
2.16. Op 9 november 2006 heeft Minerva opdracht gegeven om haar participaties in Spitrit AIM over te dragen aan Vesta.
2.17. Op 29 november 2006 heeft Vesta wederom (zie ook hiervoor onder 2.7) een verklaring ondertekend, inhoudende (onder meer) dat zij bekend is met de inhoud van het prospectus van Spirit AIM.
2.18. Een brief, gedateerd 7 december 2006, van Fastnet aan Vesta houdt, voor zover van belang, het volgende in:
Namens de beheerder van Spirit AIM bevestigen wij dat 12,910.5176 participaties Spirit AIM voor u zijn gekocht per 1 december 2006.
2.19. Met de verkoop van haar participaties in Spirit AIM aan Vesta (hierna ook: de tweede deelname in Spirit AIM) heeft Minerva per saldo EUR 156.189,23 winst gerealiseerd.
2.20. Ter uitvoering van de vermogensbeheerovereenkomst tussen Eureffect en Vesta werd aanvankelijk (alleen) effectenrekening 105.597 gebruikt, welke effectenrekening was geopend bij ABN Amro Luxemburg S.A. door Minerva en waarop Eureffect was gemachtigd. Op 13 juni 2007 heeft Vesta een tweede effectenrekening geopend bij ABN Amro Luxemburg S.A., onder nummer 107.125 en heeft zij Eureffect ten aanzien van die rekening eveneens gemachtigd.
2.21. Medio 2007 hebben medewerkers van Eureffect een gesprek gevoerd met [A]. Een naar aanleiding daarvan door Eureffect opgesteld, aan [A] toegezonden - niet door hem of namens Vesta ondertekend - stuk (hierna ook wel: het addendum) bevat de volgende tekst:
Betreft Addendum bij de vermogensbeheerovereenkomst t.n.v. Vesta B.V. getekend op 9 november 2006,
In aanvulling op bovengenoemde overeenkomst zal:
• een additioneel bedrag van € 2.000.000 worden belegd in risicodragende waarden. Bij de beoordeling van het risicoprofiel wat eerder was afgesproken wordt dit bedrag buiten beschouwing gelaten. De oorspronkelijke inleg houdt hetzelfde risicoprofiel, het risico van de totale portefeuille inclusief de additionele storting neemt wel toe.
• de additionele storting aangewend worden voor zogenaamde special events, beleggingen met een hoger risicogehalte en dito verwachtingen van het rendement.
• over de additionele storting een performancefee betaald worden van 10% voorzover het rendement van de beleggingen boven de 10% (hurdle) uitkomt.
• de beheervergoeding ongewijzigd blijven en berekend worden over het totale vermogen.
2.22. Een e-mail van [C] aan [D] van 9 juli 2007 bevat, voor zover van belang, de volgende tekst:
Zojuist checkte ik de portefeuilles bij ABN AMRO en zag dat de geldoverboeking nog niet had plaatsgevonden. Toen ik de brief nog eens bekeek, begreep ik wat wellicht de oorzaak is.
In de brief staat: een overboeking verrichten ten laste van 107125, dit moet zijn ten gunste van 107125 en ten laste van 105597 zodat de totale inleg op de special event portefeuille in totaliteit (stukken en geld) uitkomt op ca € 2.000.0000.
2.23. Een e-mail van 17 augustus 2007 van [D] aan [C] bevat, voor zover van belang, de volgende tekst:
Hierbij informeer ik je dat er een nieuwe bankrekening is geopend bij ABN AMRO Bank Luxemburg. De bankgegevens zijn als volgt:
(…)
Rekening nummer: 107125
(…)
Zoals besproken dienen er bepaalde stukken (twv ong. Euro 2 mln) overgeboekt te worden naar de nieuwe rekening. Graag verneem ik van je hoe we dit het beste af kunnen handelen.
2.24. Op 25 januari 2008 is Spirit AIM voor toe- en uittreding gesloten.
2.25. Een e-mail van 17 december 2008 van [E] (hierna: [E]) van Eureffect aan [F], werkzaam ten behoeve van Vesta, met als ‘subject’ ‘Gesprek jongstleden maandag’ houdt, voor zover van belang, het volgende in:
5. Een andere vraag betrof het al dan niet binnen het beleggingsmandaat gebleven zijn ten tijde van het bijkopen in Spirit AIM. Per januari 2006 stapt Minerva in Spirit AIM voor een bedrag van E 750.000. De NAV bedroeg toen 57,83 euro. Zij verkreeg hiermee 12.910,5176 participaties. Op 1 november 2006 stapt Vesta BV voor 750.000 euro in Spirit AIM. De NAV bedroeg toen E 69,18. Hiermee verwierf zij 10.792,0688 participaties. Op 1 december 2006 vindt de verwisseling plaats van de eerst verworven participaties tegen een NAV van E 70,19. Gewogen gemiddelde aankoopprijs derhalve E 62,9977 per participatie.
Het beleggingsvoorstel dat is opgemaakt voorafgaand aan de investeringen luidde samengevat als volgt:
Te beleggen bedrag E 7.000.000. Gewenste verdeling 2/3 defensief (4.666.000 euro), 1/3 offensief (2.334.000 euro). Lange termijn (>5 jaar) horizon. In dit voorstel is een investering van E 750.000 in Spirit AIM opgenomen. Ik beschik over 2 historische portefeuilleoverzichten gedateerd 2 oktober 2006 en 1 januari 2007 (dus net voor en net na het bijkopen van de 2e tranche). De portefeuillewaarden waren respectievelijk E 6.394.776 en E 6.471.454. Op dat moment was dus reeds E 750.000 in Spirit AIM geïnvesteerd. Het andere deel dat in aanmerking kwam voor een offensieve belegging binnen deze portefeuille was derhalve nog maximaal plm E 1.600.000. Dit komt overeen met de totale omvang van de aandelen zoals die per 1 januari 2007 werden aangehouden door Vesta, namelijk een bedrag net iets kleiner dan 1,6 miljoen euro. Vervolgens heeft er een gesprek plaatsgevonden met de heer [A] ([G] en [H] weten zich niet meer te herinneren of ook [I] hierbij aanwezig is geweest). Besloten is om vooruitlopend op het openen van een 2e (100% offensieve) rekening voor “Special Opportunities” (en dankzij de goede prestaties van Spirit AIM tot dat moment) nog een bedrag van E 750.000 in Spirit AIM te investeren. Deze tweede storting is intern niet geadministreerd als onderdeel van het origineel afgegeven beleggingsmandaat. Voor alle duidelijkheid: in tegenstelling tot de eerste storting in Spirit AIM, kwam deze 2e storting ook van een andere rekening dan de door ons beheerde rekeningen.
2.26. Een e-mail van [E] aan een zekere [J], van 6 februari 2009 houdt, voor zover van belang, het volgende in:
Tenslotte vroeg u naar de aanwezigheid (en een kopie) van de vermogensbeheerovereenkomst van de tradingrekening. Deze is nooit opgesteld. Op ons verzoek is deze tweede rekening indertijd geopend door AbnAmro. Ik kan me voorstellen dat het (zowel aan uw kant alsook voor de compleetheid van onze dossiers) gewenst is om deze overeenkomst alsnog op te stellen. Indien u dat wenst, kunnen wij deze stukken alsnog laten opmaken. Momenteel vallen onze bevoegdheden voor deze rekening onder de eerst-afgesloten overeenkomst.
2.27. Op 26 maart 2009 heeft Eureffect de deelnemers in Spirit AIM geïnformeerd dat KAS Bank N.V., als kredietverstrekker van Spirit AIM, zich de portefeuille van het fonds heeft toegeëigend. Spirit AIM is inmiddels vereffend; er resteerden geen baten.
2.28. Een brief van 21 april 2009 van [E] aan Vesta houdt, voor zover van belang, het volgende in:
Betreft: Aanpassing (zeer) defensief beleggingsbeleid
(…)
Vanwege de zeer volatiele rente- en marktontwikkelingen van de afgelopen jaren is ons gebleken dat de beweeglijkheid van de defensieve portefeuilles niet geheel aansluit bij onze verwachtingen. Zowel in positieve als negatieve zin vertoont de gemiddelde defensieve portefeuille te veel afwijkende beweging van de door ons geselecteerde benchmark; de EFFAS Bond Index. Als gevolg hiervan zijn de resultaten in defensief beheer volatiel gebleken en was in de afgelopen periode zelfs sprake van tegenvallende resultaten.
(…)
Het bovenstaande heeft het beleggingscomité van Eureffect Asset Management doen besluiten om een aanpassing door te voeren in ons defensieve beleggingsbeleid. Met dit aangepaste beleid streven wij ernaar de volatiliteit van zowel de defensieve als de zeer defensieve portefeuilles meer in lijn te brengen met de ontwikkelingen van de benchmark, en het risico binnen te portefeuilles te verlagen. (…)
de beweeglijkheid van de portefeuille zal afnemen. Tegelijk zal, naar verwachting, de voorspelbaarheid toenemen. Bovengenoemde ontwikkelingen zullen als generiek gevolg hebben dat de portefeuille zich meer analoog zal gedragen aan haar benchmark.
(…)
2.29. Op verzoek van Vesta heeft drs. [K] (hierna: [K]) van MTA Beleggingsanalyse en Advies op 25 januari 2010 een rapport opgesteld inzake het vermogensbeheer door Eureffect voor Vesta. In het rapport van [K] staat onder meer:
2.2 Beoordeling van de overeenkomst
Op grond van de beheerovereenkomst trek ik de volgende conclusies:
(…)
2. In de overeenkomst wordt aangegeven dat het beheerde vermogen defensieve en neutrale karakteristieken zal hebben. Er is geen duidelijke keuze gemaakt tussen beide profielen. In ieder geval is helder dat Vesta een neutraal profiel te riskant vindt. Dat betekent dat naar mijn mening Vesta mocht verwachten dat gemiddeld, maar ook op enig moment, de aandelen nooit meer dan 35%, het gemiddelde tussen defensief en neutraal, zou uitmaken. Ik heb begrepen van [L] dat deze interpretatie wordt gedeeld door Eureffect.
(…)
5. Uit de aan mij beschikbaar gestelde overzichten blijkt dat Vesta twee rekeningen bij ABN Amro heeft aangehouden waarover Eureffect het beheer voerde, rekening 105597 en een (waarschijnlijk) later geopende rekening 107125. In de tweede helft van 2007 is een bedrag van 2 miljoen euro overgeboekt van 105597 naar 107125. Er is geen vermogensbeheerovereenkomst voor deze rekening. In een mail van Eureffect wordt gesproken over een “tradingrekening”. Ik heb daarvan in het dossier nergens een schriftelijke bevestiging gevonden. Op basis van de beheerovereenkomst geeft Vesta naar mijn mening aan in geen geval naar een situatie met 50% aandelen toe te willen. Mogelijk is de splitsing naar portefeuilles gedaan om het enigszins ambivalente beleggingsbeleid (defensief én neutraal) te verduidelijken. Het resterende bedrag op 105597 zou dan volgens het defensieve profiel belegd worden, de nieuwe rekening volgens het neutrale profiel. Dit blijft echter speculatie en in dit verband is de beste aanname ervan uit te gaan dat beide portefeuilles onder het oorspronkelijke (defensief/neutrale) profiel worden beheerd.
6. Vesta heeft, buiten deze twee rekeningen, nog een omvangrijke positie opgebouwd in hedgefund Spirit Aim. Het gaat daarbij om een bedrag van 1,5 miljoen euro. (…) Ook nu weer kan de vraag worden gesteld in hoeverre deze posities vallen onder de beheerovereenkomst.
(…)
Mijn interpretatie van het door Eureffect gevoerde beheer:
Op basis van de door mij bestudeerde gegevens ben ik van mening dat Eureffect getracht heeft door het nemen van grote risico’s een bovengemiddeld rendement op het beheerde vermogen te behalen. Als dat beleid zou zijn geslaagd zou de klant (Vesta) daar natuurlijk van hebben geprofiteerd. Dat geldt echter ook voor Eureffect. De variabele beloning hing immers af van de (gecombineerde) prestaties van twee grote, breed gespreide en daarmee relatief defensieve indices. Eureffect heeft de portefeuille ingericht met veel speciale en in zijn ogen kennelijk kansrijke aandelen en obligaties om zo de benchmark (ruimschoots) te verslaan. Ik denk dat dit ook gelukt is in 2006 en mogelijk ook 2007. Daarna ging het fout. De kredietcrisis gooide zand in deze strategie met alle negatieve gevolgen voor het resultaat van de portefeuille in 2008 (en ook 2009). De kredietcrisis is daarmee niet de oorzaak van de slechte, sterk achterblijvende performance. Het negatieve resultaat is een direct gevolg van de gekozen strategie. De relatief agressieve strategie was niet conform wat Vesta op grond van de beheerovereenkomst mocht verwachten.
2.30. Eureffect heeft haar activiteiten met ingang van 15 november 2010 gestaakt.
3. Het geschil
3.1. Vesta vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
I. zal verklaren voor recht dat Eureffect jegens Vesta toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten vermogensbeheerovereenkomst althans onrechtmatig heeft gehandeld;
II. zal verklaren voor recht dat Eureffect alle dientengevolge door Vesta geleden en nog te lijden schade aan Vesta dient te vergoeden, welke schade nader opgemaakt dient te worden bij staat en zal worden vereffend volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
III. Eureffect zal veroordelen tot betaling van EUR 2.707,25 (incl. btw) aan Vesta, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
IV. Eureffect zal veroordelen om de kosten van dit geding te voldoen binnen zeven dagen na het wijzen van het vonnis onder de bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn betaald, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente is verschuldigd.
3.2. Vesta legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Eureffect om de navolgende redenen niet heeft voldaan aan de in het kader van het vermogensbeheer gemaakte afspraken en de op haar als vermogensbeheerder rustende zorgplicht:
a. Het ontbrak Eureffect aan informatie over de risicobereidheid van Vesta, waardoor het cliëntprofiel gebrekkig was. Als gevolg daarvan was het niet mogelijk een passend risicoprofiel vast te stellen. Eureffect heeft ook niet één duidelijke asset-allocatie geadviseerd; zij heeft een ‘vlees noch vis’- risicoprofiel vastgesteld, te weten defensief en neutraal, waarvan de grenzen volkomen onduidelijk zijn. Er is ook geen bandbreedte geformuleerd waarbinnen afwijking van de overeengekomen asset-allocatie zou mogen plaatsvinden, noch wordt een indicatie gegeven van het rendement dat Vesta wenst te behalen. Het geadviseerde risicoprofiel ‘defensief en neutraal’ paste niet bij het cliëntprofiel van Vesta (geen ‘suitability’). Dit is slechts anders indien er wordt uitgegaan van een gemiddelde van de bij de profielen defensief en neutraal behorende asset-allocaties, derhalve van maximaal 35% aandelen en andere risicodragende waarden en 65% vastrentende waarden. Eureffect heeft tijdens haar beheer deze grens ruimschoots overschreden.
b. Het risicoprofiel is niet goed nageleefd. Eureffect heeft zich qua vorm weliswaar aan de asset-allocatie gehouden (35% aandelen, 65% vastrentende waarden), maar niet naar inhoud. Vastrentende waarden is geen duidelijk begrip, er moet daarom worden gekeken naar de inhoud van elk financieel instrument en de daaraan verbonden specifieke kenmerken en risico’s. Per ultimo 2008 bestond volgens [K] 42,7% van de portefeuille uit aandelen en financiële producten die wat betreft hun risico vergelijkbaar zijn met aandelen en 57,3% uit echte vastrentende waarden. Ultimo 2007 waren de verhoudingen zelfs nog verder zoek. Er is bovendien onvoldoende spreiding aangebracht binnen de portefeuille. Een aantal fondsen komt meerdere malen voor. Het betreft: Theolia, Thenergo, Accsys Technologies, Europlasma en Mandarine Group. De eerste drie fondsen zijn bovendien fondsen uit dezelfde risicovolle sector: duurzame energie en milieutechnologie.
c. De prestaties van de totale portefeuille van Vesta zijn sterk achtergebleven bij de relevante benchmarks (MSCI World index en EFFAS Bond index). In de brief van 21 april 2009 erkent [E] dat het beleggingsbeleid van Eureffect voor ongewenste extra volatiliteit in de portefeuilles van Vesta heeft gezorgd. In de portefeuille bevonden zich op dat moment, zo stelt Eureffect zelf in die brief, immers risicovollere producten dan de producten van de benchmark – de EFFAS Bond Index – waartegen de portefeuille volgens de contractsdocumentatie zou worden afgezet.
d. Een aantal fondsen in de portefeuille van Vesta (waaronder Theolia, Thenergo en Mandarine Group) betreft klanten van het moederbedrijf van Eureffect, genaamd Amsterdams Effectenkantoor B.V. (hierna: AEK). Er is derhalve sprake van ongeoorloofde belangenverstrengeling, waardoor Vesta nadeel heeft ondervonden. Deze belangenverstrengeling bergt immers het aanzienlijke risico in zich dat de vermogensbeheerder niet zal kiezen voor een fonds dat passend is voor haar klant, maar juist voor een fonds dat passend is voor zichzelf of haar moedervennootschap. Daarnaast treedt AEK op als ‘permanent liquidity provider’ voor een aantal fondsen. Elf van de eenendertig fondsen waarvoor AEK die functie vervult, zaten in de portefeuille van Vesta. Of er daarnaast zogenaamde ‘inducements’ aan Eureffect zijn betaald, is Vesta niet bekend. Vesta verzoekt de rechtbank (eventueel met toepassing van artikel 21 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)) Eureffect daarover nadere informatie te laten verschaffen. Ook die inducements hebben mogelijk afbreuk gedaan aan de verplichting van Eureffect om zich volledig in te zetten voor de belangen van Vesta.
3.3. Eureffect is op voormelde gronden toerekenbaar tekort gekomen jegens Vesta, althans heeft onrechtmatig jegens haar gehandeld. Daarnaast is Eureffect jegens Vesta aansprakelijk, op grond van de onjuiste c.q. misleidende inhoud van het prospectus, de brochure en de financiële bijsluiter van Spirit AIM.
3.4. Vesta heeft schade geleden. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is toereikend dat de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk is gemaakt. Uit het rapport van [K] volgt genoegzaam dat aanzienlijke schade is geleden. Over de gehele linie is verlies geleden op het vermogen van Vesta; ook heeft Vesta een aanzienlijk rendement gemist dat zij wel had genoten als Eureffect zich aan het overeengekomen risicoprofiel had gehouden en conform de relevante benchmarks had belegd. Vesta schat haar schade op EUR 3.000.000. Op de voet van artikel 6:96 lid 2 sub b van het Burgerlijk Wetboek (BW) wordt daarnaast vergoeding gevorderd van de kosten die Vesta heeft moeten maken voor het laten opstellen van het deskundigenrapport.
3.5. Eureffect voert verweer. Op haar stellingen wordt hierna ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Vesta heeft een groot aantal klachten geformuleerd over de wijze waarop Eureffect de tussen hen gesloten vermogensbeheerovereenkomst heeft uitgevoerd. Het meest verstrekkende twistpunt tussen partijen is het antwoord op de vraag of Eureffect zich heeft gehouden aan het overeengekomen risicoprofiel. Alvorens die vraag te kunnen beantwoorden, moet worden onderzocht welk risicoprofiel van toepassing was.
4.2. Vesta neemt tot uitgangspunt dat het totaal van het door haar via Eureffect belegde vermogen onder één risicoprofiel viel, namelijk onder het profiel ‘defensief - neutraal’ genoemd in bijlage 2 bij de vermogensbeheerovereenkomst (zie hiervoor onder 2.9). Eureffect betwist dat. Zij beroept zich op het hiervoor onder 2.21 genoemde addendum en stelt dat daarin de nadere afspraken zijn vastgelegd die met [A] over een deel van het vermogen van Vesta van circa EUR 2.000.000 zijn gemaakt. Zij stelt dat er als gevolg daarvan (in ieder geval) twee vermogens moeten worden onderscheiden, voor ieder waarvan een eigen risicoprofiel gold. Zij maakt daarbij onderscheid tussen het vermogen op effectenrekening 105.597 en het vermogen op effectenrekening 107.125. Voor effectenrekening 105.597 was volgens haar het risicoprofiel ‘defensief - neutraal’ van toepassing. Op de nadien geopende effectenrekening 107.125 was volgens haar het risicoprofiel ‘speculatief (trading)’ als nader omschreven in bijlage 2 bij de vermogensbeheerovereenkomst van toepassing.
4.3. De stelling van Eureffect komt daarmee (kort gezegd) erop neer dat met het addendum de afspraken over het risicoprofiel voor effectenrekening 107.125 nader zijn bepaald, terwijl de vermogensbeheerovereenkomst voor het overige onverkort van kracht bleef. Vesta betwist niet dat het addendum na een gesprek met [A] over effectenrekening 107.125 is opgesteld, dat het aan hem is toegestuurd alsmede dat hij het heeft ontvangen, maar stelt dat Vesta niet aan de daarin neergelegde afspraken is gebonden omdat zij het addendum niet heeft ondertekend en zij met de inhoud ervan niet instemde. Hieromtrent wordt als volgt geoordeeld.
4.4. Vaststaat dat voor effectenrekening 107.125 geen afzonderlijke vermogensbeheerovereenkomst is opgesteld (dat is ook de strekking van de onder 2.26 genoemde e-mail). Eureffect heeft echter stukken overgelegd die haar stelling ondersteunen dat tussen partijen voor effectenrekening 107.125 afzonderlijke afspraken zijn gemaakt, die (correct) zijn weergegeven in het addendum. Zo is een (afzonderlijke) effectenrekening onder nummer 107.125 geopend, wordt in de hiervoor onder 2.22 genoemde e-mail ten aanzien van die rekening gesproken over de ‘special event portefeuille’ en heeft een overboeking plaatsgevonden ter waarde van ongeveer EUR 2.000.000 van effectenrekening 105.597 naar effectenrekening 107.125. Zonder andersluidende verklaring voor deze handelingen – die ontbreekt – moet worden aangenomen dat daarmee uitvoering is gegeven aan de nadere afspraken uit het addendum, alsmede dat deze uitvoeringshandelingen ertoe strekten de overgeboekte waarden te gaan beleggen op de in het addendum bepaalde wijze te weten in risicodragende waarden waarbij de storting zou worden aangewend voor zogenaamde special events, beleggingen met een hoger risicogehalte en dito verwachtingen van het rendement. Nu gesteld noch gebleken is dat Vesta hiertegen (binnen bekwame tijd) bezwaar heeft gemaakt, maar in plaats daarvan alles erop wijst dat deze gang van zaken haar instemming had, wordt derhalve aangenomen dat er (ten minste) twee profielen van kracht waren. Voor effectenrekening 105.597 gold het profiel ‘defensief - neutraal’ en voor effectenrekening 107.125 het ‘tradingprofiel’. Dat er geen echte ‘additionele’ storting is geweest omdat het vermogen van effectenrekening 105.597 kwam, respectievelijk dat op beide effectenrekeningen dezelfde risicovolle fondsen voorkwamen, brengt daarin geen verandering. Tegelijkertijd erkent Vesta immers dat de beleggingen van elkaar verschilden, omdat die op effectenrekening 107.125 (in ieder geval) niet ‘defensief - neutraal’ waren.
4.5. Waar vaststaat dat voor effectenrekening 107.125 het tradingprofiel van toepassing was (en Vesta niet erover klaagt dat dat profiel niet is nageleefd) ligt vervolgens nog slechts de vraag voor of het buiten die effectenrekening aan Eureffect toevertrouwde vermogen volgens het overeengekomen risicoprofiel is belegd. In dat verband twisten partijen erover of de deelnemingen in Spirit AIM onder de vermogensbeheerovereenkomst althans, meer in het bijzonder, onder het profiel ‘defensief - neutraal’ vielen. Deze kwestie heeft uitsluitend betrekking op de tweede deelname van EUR 750.000,00 in Spirit AIM van 1 december 2006 (zie hiervoor onder 2.16 – 2.19) nu partijen het erover eens zijn dat de eerste deelname in Spirit AIM van 1 november 2006 binnen het profiel paste.
4.6. De tweede deelname in Spirit AIM volgde op het gesprek dat op 3 oktober 2006 met [A] is gevoerd (zie hiervoor onder 2.13). In de daarvan opgemaakte gespreksnotitie schrijft Eureffect: ‘Geld komt waarschijnlijk van buiten (niet uit de bestaande def/neut portefeuille) en is dus nieuw geld en nieuwe acq.’. Verder blijkt uit de e-mail van 7 november 2006 dat Eureffect expliciet bij Vesta erop heeft aangedrongen te bezien of nog ergens cash kon worden vrijgemaakt om additioneel EUR 750.000,00 te storten, omdat de portefeuille als gevolg van de tweede deelname in Spirit AIM in disbalans was gekomen (zie hiervoor onder 2.15). Vesta wist of behoorde dus te weten dat de tweede deelname in Spirit AIM niet binnen het afgesproken risicoprofiel ‘defensief - neutraal’ paste. Nu bovendien vaststaat dat de tweede storting van een andere rekening is gekomen dan de door Eureffect beheerde rekeningen (zie ook punt 11 van de dagvaarding alsmede het slot van de hiervoor onder 2.25 genoemde e-mail), mocht Eureffect gerechtvaardigd erop vertrouwen dat de tweede deelname buiten beschouwing kon blijven bij de vraag of conform het risicoprofiel ‘defensief - neutraal’ werd belegd. Thans behoeft derhalve nog slechts te worden onderzocht of ten aanzien van het belegd vermogen op effectenrekening 105.597 en de eerste deelname in Spirit AIM (in onderlinge samenhang bezien) het risicoprofiel ‘defensief - neutraal’ is nageleefd.
4.7. Vesta neemt tot uitgangspunt dat Eureffect overeenkomstig het afgesproken risicoprofiel en de bijbehorende asset-allocatie heeft gehandeld, zolang niet meer dan 35% van de portefeuille werd ingevuld met aandelen en andere risicodragende waarden (zie punt 23 van haar dagvaarding). Vesta neemt voor juist aan dat Eureffect zich qua vorm aan deze asset-allocatie heeft gehouden (punt 32 van de dagvaarding). Vesta stelt echter dat desalniettemin sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de vermogensbeheerovereenkomst omdat weliswaar veiligheid werd gesuggereerd, maar daarvan qua inhoud geen sprake was omdat een deel van de als vastrentende waarden in de portefeuille opgenomen obligaties als een belegging met een hoog risico moest worden aangemerkt, het bovengemiddelde risicodeel van de obligaties omvangrijk was en het restant van de portefeuille kon worden aangemerkt als een belegging met een bovengemiddeld tot hoog risico, waarbij het grootste deel van de aandelenbeleggingen bedrijven met een hoger risicoprofiel betrof, het aandeel blue chips beperkt was en onvoldoende spreiding in de portefeuille was aangebracht.
4.8. Deze klachten van Vesta, die ook terugkomen in het rapport van [K], komen erop neer dat weliswaar op papier een juiste asset-allocatie bestond, maar dat de portefeuille in werkelijkheid veel risicovoller was, vanwege de verborgen risico’s daarin. Voor zover Vesta erover klaagt dat Eureffect dit wist of had behoren te weten, wordt vooropgesteld dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van een tekortkoming, bepalend is wat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogensbeheerder mocht worden verwacht, uitgaande van alle op het tijdstip van het vermogensbeheer bekende en daarvoor van belang zijnde feiten en omstandigheden. Enkel achteraf verkregen wijsheid kan derhalve niet tot aansprakelijkheid leiden. Het is verder aan Vesta om feiten en omstandigheden te stellen (en zo nodig te bewijzen) die het oordeel kunnen dragen dat Eureffect is tekortgeschoten. Vesta stelt weliswaar onder verwijzing naar voortschrijdend inzicht ter zake van bepaalde beleggingsproducten (waaronder Spirit AIM) dat deze producten veel risicovoller waren dan zij aannam, maar zij heeft niet (gemotiveerd) gespecificeerd wat toentertijd daaromtrent aan Eureffect bekend was of had kunnen zijn. Haar klachten moeten daarom als onvoldoende gemotiveerd worden gepasseerd. Deze klachten kunnen echter ook op de thans te bespreken grond nergens toe leiden.
4.9. Eureffect heeft door de verdeling in het beleggingsvoorstel en de bij dat voorstel behorende bijlage tegenover Vesta duidelijk gemaakt welke typen instrumenten door haar als offensief en defensief werden aangemerkt en wat door haar onder de diverse instrumenten (waaronder Spirit AIM) werd verstaan. Ook in bijlage 5 bij de vermogensbeheerovereenkomst heeft Eureffect omschreven wat door haar onder ‘Aandelen’, ‘Certificaten van Aandelen’, ‘Obligaties’, ‘Converteerbare obligaties’, ‘Warrants’, ‘Opties’, ‘Termijncontracten’, ‘Verhandelbare, maar niet genoteerde, aandelen en vastrentende waarden’ en ‘Specials’ werd verstaan, alsmede wat de risico’s van de te onderscheiden producten waren. Bijlage 3 bij de vermogensbeheerovereenkomst gaf Vesta de mogelijkheid beperkingen met betrekking tot markten en categorieën van effecten aan te kruisen, maar zij heeft van die mogelijkheid nauwelijks gebruik gemaakt. Slechts de futures zijn uitgesloten (zie hiervoor onder 2.10) en verder is vastgelegd dat geen debetstanden mochten worden aangehouden en dat het offensieve deel van de opties maximaal 10% van de portefeuille mocht beslaan (zie hiervoor onder 2.9). Daarnaast heeft Vesta een Optie- en Futureovereenkomst (Euronext Amsterdam N.V. Derivatives Market) en een Appendix Special Products getekend en heeft zij het prospectus en de Voorwaarden van beheer en bewaring van Spirit AIM ontvangen. Eureffect mocht ervan uitgaan dat Vesta – conform de door haar in artikel 5.1. van de vermogensbeheerovereenkomst afgelegde verklaring (zie hiervoor onder 2.8) – kennis heeft genomen van de door Eureffect verstrekte informatie. Op basis van die informatie moet voor Vesta duidelijk zijn geweest in wat voor soort effecten voor haar werd belegd en, voor zover haar dat niet (voldoende) duidelijk was, had zij daarover vragen moeten stellen aan Eureffect of Eureffect om aanvullende inhoudelijke of beleggingstechnische informatie moeten verzoeken.
4.10. Verder heeft Vesta, alvorens de vermogensbeheerovereenkomst met Eureffect aan te gaan, een selectie gemaakt uit de vermogensbeheerders Schretlen, Van Lanschot, ABN Amro en Eureffect. Als onbetwist staat vast dat Vesta voor Eureffect heeft gekozen vanwege de voor haar specifieke beleggingsstijl, inhoudende dat Eureffect koos voor beleggen in (voornamelijk) ondernemingen en sectoren die in beweging waren, waaronder zich veelal jonge ondernemingen bevonden en geen blue chips. Gesteld noch gebleken is dat Eureffect in het relevante tijdvak zonder instemming van Vesta van dat beleid is afgeweken. ABN Amro (de bewaarder van de portefeuille) heeft namens Eureffect daarnaast periodiek gerapporteerd aan de bestuurder van Vesta, Equity Trust Company (Curaçao) N.V. (hierna: Equity Trust). Bovendien werd niet in privé door [A] belegd, maar ten behoeve van Vesta, die blijkens haar statuten ten doel heeft het (nagenoeg) uitsluitend verrichten van kredietuitzettingen en het beleggen van haar vermogen in effecten en deposito’s (zie onder 2.2). Vesta werd daarin bijgestaan door deskundigen van het kantoor Deloitte (waaronder prof. mr. [M]), alsmede door haar bestuurder Equity Trust. Vaststaat dat die deskundigen de beleggingen op de voet volgden en daarover namens Vesta zelfstandig bij Eureffect de nodige nadere informatie opvroegen.
4.11. Uit het voorgaande vloeit voort dat Vesta (al dan niet via haar deskundige adviseurs) wist welke beleggingsstrategie Eureffect hanteerde, hoe daaraan uitvoering is gegeven met betrekking tot de portefeuille van Vesta en welke risico’s de (categorieën van) effecten met zich brachten. Het had dan ook op de weg van Vesta gelegen (tijdig) te klagen als zij bezwaren had tegen de inhoud en samenstelling van haar portefeuille, in het bijzonder nu die klachtplicht expliciet is overeengekomen in artikel 6 van de vermogensbeheerovereenkomst (zie hiervoor onder 2.8), maar ook omdat een vergelijkbare klachtplicht voortvloeit uit artikel 6:89 BW. Nu Vesta heeft nagelaten tijdig te klagen, kan zij geen beroep meer doen op de omstandigheid dat geen sprake zou zijn van een juiste uitvoering van de vermogensbeheerovereenkomst omdat de samenstelling van de portefeuille naar inhoud en risico niet zou passen bij het overeengekomen risicoprofiel.
4.12. Op diezelfde grond falen de hiervoor onder 3.2 sub a genoemde klachten van Vesta, die erop neerkomen dat Eureffect:
- niet heeft voldaan aan het ‘know-your-customer- beginsel’,
- geen eenduidig risicoprofiel heeft vastgesteld nu op bijlage 2 bij de vermogensbeheerovereenkomst zowel het vakje ‘defensief’ als het vakje ‘neutraal’ is aangekruist,
- geen eenduidige asset-allocatie heeft geadviseerd en
- de bandbreedtes, het gewenste rendement dat Vesta wilde behalen en/of het risico dat zij bereid was te accepteren, niet heeft gedefinieerd.
Overigens kan op grond van wat in deze procedure aan stukken is overgelegd ook niet worden gezegd dat Eureffect zich niet voldoende heeft vergewist van de voor Vesta belangrijke gegevens, zodat Vesta ook daarom aan deze klachten geen recht op schadevergoeding kan ontlenen.
4.13. De onder 3.2 sub c genoemde klacht van Vesta, die ook terugkomt in het rapport van [K], luidt dat de prestaties van de totale portefeuille van Vesta (ten onrechte) sterk zijn achtergebleven bij de relevante benchmarks als vermeld in de ‘contractsdocumentatie’. Als de portefeuilles conform de benchmarks zouden hebben gepresteerd, zou het vermogen hoger zijn uitgekomen, zodat schade is geleden, aldus Vesta. Hierover wordt als volgt geoordeeld.
4.14. Anders dan Vesta in punt 39 en volgende van de dagvaarding doet voorkomen, bestaat er niet een (algemene) verplichting voor een vermogensbeheerder om een effectenportefeuille in ieder geval zodanig samen te stellen dat deze, voor wat betreft het risico, vergelijkbaar is met producten in de relevante benchmark portefeuille. Voor zover Vesta bedoelt dat Eureffect Vesta heeft gegarandeerd dat de MSCI World Index en de EFFAS Bond Index zouden worden geëvenaard (of verslagen) althans dat zij met Eureffect is overeengekomen dat deze indices golden als maatstaf voor de prestaties van Eureffect, moeten haar stellingen als onvoldoende onderbouwd worden gepasseerd omdat een dergelijke garantie of afspraak nergens uit blijkt. Noch de brief van [E] van 21 april 2009 (zie hiervoor onder 2.28) noch de in bijlage 4 bij de vermogensbeheerovereenkomst genoemde benchmarks (zie hiervoor onder 2.11) bieden daarvoor een aanknopingspunt. Uit de brief van [E] (die blijkens de aanhef bedoeld was voor beleggers met een (zeer) defensief beleggingsbeleid, waartoe Vesta niet behoorde) kan hooguit worden afgeleid dat Eureffect de benchmarks zelf gebruikte om haar beleggingsbeleid te ijken, terwijl de in bijlage 4 genoemde benchmarks slechts dienden als de toepasselijke indices voor de vaststelling van de verschuldigde performance fee. Bovendien is in artikel 5.2 van de vermogensbeheerovereenkomst expliciet vermeld dat (eventueel) overeengekomen uitgangspunten of doelstellingen niet door Eureffect worden gegarandeerd, zodat reeds daaruit voor Vesta duidelijk moet zijn geweest dat zij niet zonder meer een aanspraak had jegens Eureffect als Eureffect zou ‘onderpresteren’.
4.15. De onder 3.2 sub d genoemde klachten van Vesta houden in dat sprake is geweest van ongeoorloofde belangenverstrengeling omdat enkele fondsen uit de portefeuille van Vesta klanten van het moederbedrijf van Eureffect zijn, terwijl dat moederbedrijf tevens de functie vervult van ‘permanent liquidity provider’ van een groot aantal partijen waarvan de financiële producten voorkomen in de portefeuille van Vesta en daarenboven – mogelijk - ‘inducements’ aan Eureffect zijn betaald die afbreuk hebben gedaan aan de verplichting van Eureffect om zich volledig in te zetten voor de belangen van Vesta en om belangenverstrengeling tegen te gaan. Deze klachten kunnen niet tot aansprakelijkheid van Eureffect leiden omdat Vesta weliswaar verdachtmakingen uit, maar daarmee de mogelijkheid van dientengevolge door haar geleden schade nog niet aannemelijk heeft gemaakt. Anders dan Vesta wil, is onjuist dat Eureffect in dit geval een verzwaarde stelplicht zou hebben. Waar Vesta onvoldoende gespecificeerd heeft gesteld welke relevante gegevens zich in het domein van Eureffect bevinden die tot de door haar gevorderde veroordeling tot schadevergoeding zouden kunnen leiden, wordt aan dat leerstuk niet toegekomen. Aan toepassing van artikel 21 Rv wordt om dezelfde reden niet toegekomen.
4.16. Vesta voert als grondslag voor aansprakelijkheid tot slot nog aan dat sprake is van een onjuiste althans misleidende inhoud van het prospectus, de brochure en de financiële bijsluiter van Spirit AIM. [K] schrijft daarover in zijn rapport dat alleen al vanwege de feitelijke ontwikkelingen geen andere conclusie mogelijk is dan dat het een ‘zeer hoog risico fonds’ betreft. Evenals hiervoor onder 4.8 vermeld, moet evenwel worden uitgegaan van alle op het tijdstip van het vermogensbeheer bekende en daarvoor van belang zijnde feiten en omstandigheden, zodat dit later verkregen inzicht niet doorslaggevend is. [K] schrijft verder: ‘Volgens het prospectus streeft het fonds naar een gemiddeld rendement van 18% op jaarbasis. Wie stelt dit rendement zonder risico te kunnen behalen is grenzeloos naïef of geeft bewust een verkeerde voorstelling van zaken’. Door dit beschreven streefrendement – en het aanvankelijk door Vesta ook genoten hoge rendement – moet echter evenzeer voor de door deskundigen bijgestane beleggingsonderneming Vesta duidelijk zijn geweest dat het ging om een belegging met een hoog risicogehalte. Vesta is in bijlage 5 bij de vermogensbeheerovereenkomst bovendien erop geattendeerd dat een belegging met een hoger verwacht rendement meestal grotere risico’s met zich brengt (zie hiervoor onder 2.12). Daarnaast worden in het prospectus de belangrijkste (specifieke) risicofactoren weergegeven waaraan het beleggen in Spirit AIM onderhevig was, waaronder dat er tot 300% van het ingelegde vermogen geld kon worden geleend door het fonds, met als gevolg dat de mogelijkheid bestond dat het vermogen negatief werd en het fonds een restschuld kon overhouden. Verder is in dit kader van belang dat in de ‘Financiële bijsluiter’ onder de financiële risico’s (onder meer) is opgenomen dat de mogelijkheid bestaat dat de inleg bij een ongunstig koersverloop geheel of ten dele verloren gaat. Het risico dat de participant zijn inleg niet terugkrijgt wordt daarin bovendien als “zeer groot” geclassificeerd. Nu Eureffect de negatieve aspecten van het beleggen in Spirit AIM kortom niet onbesproken heeft gelaten in een mate die onrechtmatig zou zijn jegens Vesta, maar in plaats daarvan Vesta daarop heeft gewezen, wordt deze grond voor aansprakelijkheid eveneens tevergeefs voorgesteld.
4.17. Nu niet tot aansprakelijkheid van Eureffect wordt geconcludeerd, acht de rechtbank evenmin termen aanwezig voor toewijzing van de door Vesta gevorderde vergoeding van de kosten van het deskundigenonderzoek.
4.18. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat geen van de daartoe door Vesta aangevoerde grondslagen haar vorderingen kunnen dragen, zodat deze zullen worden afgewezen. De overige stellingen van partijen kunnen verder onbesproken blijven.
4.19. Vesta zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten van Eureffect worden tot op heden begroot op EUR 263,00 aan vastrecht en EUR 904,00 aan salaris advocaat (2,5 punten maal tarief II).
5. De beslissing
5.1. wijst de vorderingen van Vesta af,
5.2. veroordeelt Vesta in de proceskosten van Eureffect tot op heden begroot op EUR 1.167,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mrs. M.M. Korsten-Krijnen, A.W.H Vink en B.M. Visser en in het openbaar uitgesproken op 11 mei 2011.