Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 09/6101 AWBZ
uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
[eiseres],
wonende te [woonplaats],
eiseres,
gemachtigde mr. M.F. Vermaat,
en
de Raad van Bestuur van de Onderlinge Waarborgmaatschappij Zorgverzekeraar Zorg en Zekerheid u.a.,in de hoedanigheid van Zorgkantoor,
verweerder,
gemachtigde mr. E.C.L. Noorman.
Procesverloop
Bij besluiten van 4 en 19 november 2008 heeft verweerder het persoonsgebonden budget (pgb) van eiseres over de jaren 2006, 2007 en 2008 gewijzigd. Bij besluit van 6 november 2008 heeft verweerder eiseres meegedeeld dat zij in die jaren een bedrag van € 64.290,84 teveel heeft ontvangen, zodat zij dit bedrag zal moeten terugbetalen, danwel dat dit bedrag zal worden verrekend.
Bij besluit van 7 december 2009 heeft verweerder het bezwaar van eiseres van 20 november 2008 ongegrond verklaard (het bestreden besluit).
Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 april 2011.
Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Tevens was ter zitting aanwezig [vader], de vader van eiseres tevens haar wettelijk vertegenwoordiger.
Overwegingen
1. Feiten en omstandigheden
1.1. Eiseres (geboren op [geboortedatum] 1994) is lichamelijk en verstandelijk gehandicapt.
1.2. Met ingang van 28 augustus 2001 is tussen eiseres, althans haar wettelijk vertegenwoordiger, en de stichting “ Ons Tweede Thuis” (hierna: de stichting) een overeenkomst van zorg- en dienstverlening van kracht voor onbepaalde tijd. Op grond van die overeenkomst verstrekt de stichting aan eiseres activerende begeleiding gedurende maximaal 9 dagdelen per week, inclusief vervoer, in Kinderdagcentrum Nifterlake in Amstelveen (hierna: Nifterlake). Voorts is in de overeenkomst bepaald dat de kosten van de zorg voor rekening komen van verweerder.
1.3. Bij besluit van het Centrum indicatiestelling zorg (hierna: CIZ) van 23 februari 2006 is eiseres voor de periode van 1 januari 2006 tot 1 januari 2009 geïndiceerd voor:
- activerende begeleiding (AB-DAG), 9 dagdelen met een medische indicatie voor vervoer;
- ondersteunende begeleiding Algemeen (OB-ALG), 4-6,9 uur per week;
- ondersteunende begeleiding dagopvang (OB-DAG), 1 dagdeel per week;
- persoonlijke verzorging (PV), 13-15,9 uur per week;
- voor verpleging (VP), 0-0,9- uur per week;
- Verblijf (VB-TYD) een etmaal per week.
Alle indicaties worden verstrekt op basis van een persoonsgebonden budget (pgb).
1.4. Bij besluit van 20 maart 2006 heeft verweerder eiseres over 2006 een pgb van
€ 62.513,- verleend.
1.5. Bij besluit van 13 december 2006 heeft verweerder eiseres over 2007 een pgb van
€ 63.931,- verleend.
1.6. Bij besluit van 30 mei 2007 heeft verweerder het pgb over 2006 overeenkomstig het eerder toegekende bedrag vastgesteld.
1.7. Bij besluit van 14 december 2007 heeft verweerder eiseres over 2008 een pgb van
€ 63.931,- verleend.
1.8. Bij besluit van 23 mei 2008 heeft verweerder het pgb over 2007 overeenkomstig het eerder toegekende bedrag vastgesteld.
1.9. Op 18 juni 2008 heeft de stichting aan verweerder, en een dag later in een brief aan eiseres, bericht dat - kort gezegd - is gebleken dat eiseres de activerende begeleiding in Nifterlake zowel op basis van een pgb als op basis van zorg in natura (ZIN) ontvangt en dat dit in strijd is met de geldende regelgeving.
1.10. Naar aanleiding van dit bericht heeft verweerder op 4 november 2008 opnieuw pgb-verleningsbeschikkingen over 2006 en 2007 genomen. Als reden voor het afgeven van deze beschikkingen is vermeld dat de aan eiser gegeven activerende begeleiding wordt omgezet (van pgb) naar ZIN met ingang van 1 januari 2006. Er is over 2006 € 37.905,- en over 2007
€ 38.762,- aan pgb toegekend.
1.11. Bij besluit van 6 november 2008 heeft verweerder eiseres bericht dat zij in de periode 1 januari 2006 tot 1 november 2008 € 64.290,84 te veel pgb heeft ontvangen. Dit bedrag wordt van eiseres teruggevorderd.
1.12. Bij besluit van 19 november 2008 heeft verweerder een gewijzigde pgb-verleningsbeschikking over 2008 genomen. Als reden voor het afgeven van deze beschikking wordt herindicatie genoemd. Over 2008 is € 33.466,64 aan pgb toegekend.
1.13. Bij besluit van 7 mei 2009 heeft verweerder het pgb over 2008 overeenkomstig de gewijzigde verleningsbeschikking van 19 november 2008 vastgesteld.
2. Standpunten van partijen
2.1. In het bestreden besluit stelt verweerder zich op het standpunt dat eiseres in de jaren 2006, 2007 en 2008 een bedrag van € 64.290,84 teveel aan pgb heeft ontvangen. Verweerder is naar eigen zeggen dus bevoegd tot wijziging en terugvordering. De kosten van de activerende begeleiding (9 dagdelen) door Nifterlake zijn zowel als pgb aan eiseres uitgekeerd als door verweerder aan Nifterlake betaald. Verweerder wist dit niet en kon dit ook niet weten. Pas op 18 juni 2008 is verweerder hiervan op de hoogte gesteld door de stichting. De ouders van eiseres hebben vanaf 1 januari 2006 voor alle functies, ook voor de activerende begeleiding, een pgb aangevraagd en hadden daarom zelf de betalingen aan Nifterlake moeten verrichten. Zij hadden uit het indicatiebesluit en de beschikkingen tot verlening van het pgb kunnen afleiden dat ook voor activerende begeleiding een pgb was toegekend. Daarom wisten zij of hadden zij kunnen weten dat sprake was van dubbele verstrekking. Het is de verantwoordelijkheid van de ouders van eiseres om aan te tonen dat het pgb ook is verantwoord. Voor wat betreft de activerende begeleiding is door de moeder van eiseres geen zorg verleend. Zij heeft deze vorm van zorg dan ook ten onrechte gedeclareerd op de verantwoordingsformulieren.
2.2. Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat verweerder ten onrechte is overgegaan tot het ten nadele van eiseres wijzigen van het pgb terzake activerende begeleiding en de terugvordering daarvan. Eiseres betwist allereerst dat zij voor activerende begeleiding een aanvraag voor een pgb heeft gedaan. De indicatie van het CIZ, een advies met betrekking tot de benodigde zorg, kan niet als zodanig worden opgevat. Nu eiseres ongevraagd een pgb heeft toegekend gekregen, ligt de verantwoordelijkheid primair bij verweerder. Als al sprake zou zijn van een dubbele verstrekking dient verweerder de stichting aan te spreken en niet eiseres.
2.3. Eiseres heeft voorts gesteld dat over de jaren 2006 en 2007 al beschikkingen tot vaststelling van het pgb waren afgegeven, waarin eiseres is meegedeeld dat niets behoefde te worden verrekend. Nu de subsidie voor de jaren 2006 en 2007 al was vastgesteld kan uitsluitend op grond van artikel 4:49 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) tot lagere vaststelling van de subsidie worden overgegaan. In dit geval is echter geen sprake van een van de drie voorwaarden op grond waarvan de subsidie achteraf lager kan worden vastgesteld, zodat verweerder daartoe niet bevoegd is. Ook voor 2008 geldt dat verweerder wist of kon weten dat sprake was van een dubbele verstrekking en dat eiseres niets te verwijten valt. Ten aanzien van 2008 is verweerder dus evenmin bevoegd tot terugvordering van het pgb, aldus eiseres.
2.4. Voor zover verweerder al bevoegd zou zijn tot terugvordering, staat het vertrouwensbeginsel daar volgens eiseres bovendien aan in de weg. Daar komt bij dat verweerder niet heeft gemotiveerd waarom hij van zijn bevoegdheid tot terugvordering gebruik heeft gemaakt. Een kenbare belangenafweging ontbreekt. Eiseres heeft ook gesteld dat ten aanzien van een eventuele vordering geldt dat deze buiten haar schuld en enkel door traag handelen van verweerder nodeloos hoog is opgelopen. Eiseres heeft in dat verband een beroep gedaan op de zogenoemde ‘zesmaandenjurisprudentie’ van de Centrale Raad van Beroep (CRvB).
2.5. Eiseres heeft tot slot schadevergoeding gevorderd wegens overschrijding van de redelijke termijn.
3. Wet- en regelgeving
Op grond van artikel 44, eerste lid, onder b, van de Algemene Wet bijzondere ziektekosten (AWBZ) kan bij ministeriële regeling worden bepaald dat het College zorgverzekeringen overeenkomstig in die regeling gestelde regels subsidies verstrekt om verzekerden de mogelijkheid te geven om in plaats van het tot gelding brengen van een aanspraak op grond van deze wet zelf te voorzien in de zorg die zij behoeven.
Deze ministeriële regeling is de Regeling subsidies AWBZ (Stcrt. 2005, 242, hierna de Regeling). In paragraaf 2.6. van de Regeling zijn bepalingen opgenomen over het persoonsgebonden budget.
Artikel 2.5.6.4 van de Regeling luidde ten tijde in geding - voor zover van belang - als volgt:
1. Een zorgkantoor verleent een verzekerde een netto persoonsgebonden budget voor zover:
a. de verzekerde beschikt over een indicatiebesluit waaruit blijkt dat hij is aangewezen op een of meer van de vormen van zorg als bedoeld in artikel 2.6.1, onderdeel b of d, en
b. de verzekerde voor die vorm of die vormen van zorg een netto persoonsgebonden budget heeft aangevraagd.
Artikel 2.5.6.9 van de Regeling luidde ten tijde in geding - voor zover van belang - als volgt:
1. Bij de verlening van het netto persoonsgebonden budget worden de verzekerde de volgende verplichtingen opgelegd:
a. de verzekerde gebruikt het budget uitsluitend voor betaling van zorg als bedoeld in artikel 2.6.1, onderdeel b of d, en de daarmee noodzakelijk verbonden kosten;
b. de zorg die de verzekerde inkoopt, is kwalitatief verantwoord; (…)
e. de verzekerde legt door middel van invulling van een daartoe door het zorgkantoor toegezonden formulier verantwoording af over het gebruik van de voorschotten en eventuele eerder verleende voorschotten voor zover deze laatste nog niet voor betalingen als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, waren gebruikt;
g. de verzekerde brengt gedurende de subsidieperiode voor de vormen van zorg waarvoor het budget is verleend niet tevens een AWBZ-aanspraak op zorg tot gelding; (…)
i. de verzekerde deelt het zorgkantoor op diens verzoek of onverwijld uit eigen beweging alle feiten en omstandigheden mee waarvan hem redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op de verstrekking van het persoonsgebonden budget.
2. In afwijking van het eerste lid, onderdeel a, mag vervoer slechts worden betaald uit een budget verleend voor ondersteunende of activerende begeleiding gedurende een of meer dagdelen inclusief vervoer. (…)
Artikel 2.5.6.10, derde lid, van de Regeling luidde ten tijde in geding als volgt:
Indien het zorgkantoor op basis van een verantwoording als bedoeld in artikel 2.6.9, eerste lid, onderdeel e, van mening is dat een voorschot is gebruikt voor andere betalingen, dan betalingen als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, van laatstgenoemd artikel, deelt het zorgkantoor dit binnen zes weken na ontvangst van de desbetreffende verantwoording aan de verzekerde mee.
Artikel 2.5.6.12, tweede lid, van de Regeling luidde ten tijde in geding als volgt:
De verleningsbeschikking kan worden ingetrokken of gewijzigd:
a. met ingang van de dag waarop het zorgkantoor constateert dat meer dan het bedrag, bedoeld in artikel 2.6.9, derde lid, zonodig in combinatie met het vierde lid, is gebruikt voor andere betalingen dan betalingen als bedoeld in artikel 2.6.9, eerste lid, onderdeel a.
b. met ingang van de dag waarop de verzekerde de bij of krachtens artikel 2.6.9 opgelegde overige verplichtingen niet nakomt.
Artikel 2.5.6.13 van de Regeling luidde ten tijde in geding - voor zover van belang - als volgt:
1. Na afloop van ieder kalenderjaar wordt de subsidie voor het desbetreffende kalenderjaar vastgesteld.
3. Een bij het zorgkantoor ingediend verantwoordingsformulier over de laatste voorschotperiode in het kalenderjaar of, indien het tweede lid van toepassing is, in de subsidieperiode, dient als aanvraag tot subsidievaststelling.
4. Het zorgkantoor stelt het netto persoonsgebonden budget binnen zes weken na de aanvraag tot subsidievaststelling vast.
7. Het zorgkantoor vordert onverschuldigd betaalde bedragen van de verzekerde terug of verrekent deze met door hem aan de verzekerde terzake van persoonsgebonden budgetten verschuldigde bedragen.
4. Beoordeling
Omvang geding
4.1. De rechtbank is van oordeel dat het bezwaarschrift van eiseres gelet op de inhoud daarvan moet worden aangemerkt als te zijn gericht tegen het complex van beschikkingen van 4 en 6 november 2008, waarbij het pgb van eiseres over de jaren 2006 en 2007 is gewijzigd en over de jaren 2006, 2007 en 2008 is teruggevorderd. Gelet op het bepaalde in artikel 6:10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb strekt het bezwaarschrift zich naar het oordeel van de rechtbank tevens uit tot de beslissingen van 19 november 2008 en 7 mei 2009 met betrekking tot het pgb over het jaar 2008.
Wijziging pgb over de jaren 2006 en 2007
5.1. De rechtbank stelt vast dat verweerder bij besluiten van 30 mei 2007 en 23 mei 2008 het pgb van eiseres over de jaren 2006 en 2007 heeft vastgesteld. Uit artikel 4:48, eerste lid, van de Awb volgt dat intrekking of wijziging van de subsidieverlening dan niet meer mogelijk is. De door verweerder als (gewijzigde) verleningsbeschikkingen aangemerkte besluiten van 4 november 2008 dienen naar het oordeel van de rechtbank dan ook te worden beschouwd als besluiten tot wijziging van de subsidievaststelling.
5.2. Ingevolge artikel 4:49, eerste lid, van de Awb kan verweerder de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen:
a. op grond van feiten of omstandigheden waarvan het bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld;
b. indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten, of
c. indien de subsidie-ontvanger na de subsidievaststelling niet heeft voldaan aan aan de subsidie verbonden verplichtingen.
5.3. Verweerder heeft gesteld dat hij pas door de brief van de stichting van 18 juni 2008 wist en kon weten dat er sprake was van een dubbele verstrekking (zowel pgb als ZIN) ten aanzien van activerende begeleiding in Nifterlake. Dit is volgens verweerder een omstandigheid waarvan hij bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld, zodat hij op grond van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb bevoegd was de subsidieverlening ten nadele van eiseres te wijzigen.
5.4. De rechtbank stelt op basis van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting vast dat eiseres sinds 2001 is geïndiceerd voor activerende begeleiding en dat zij deze zorg sinds augustus 2001 in natura van de stichting, althans van Nifterlake, ontving. Verweerder betaalde de stichting hiervoor. De uitleg van verweerder dat door zorginstellingen zoals de stichting niet voor individuele personen zoals eiseres wordt gefactureerd, maar dat voorschotten op basis van productieafspraken worden verstrekt en dat verweerder daarom niet van deze ZIN-verstrekking aan eiseres op de hoogte was of kon zijn, is een omstandigheid die in de risicosfeer van verweerder ligt. Verweerder wordt geacht redelijkerwijs op de hoogte te zijn van de aan zijn klanten verleende indicaties alsmede van de leveringsvorm van de verstrekte zorg. Verweerder wordt daarom geacht ermee bekend te zijn geweest dat hij sinds 2001 aan de stichting betaalde ten behoeve van de door Nifterlake aan eiseres geboden activerende begeleiding. Naar het oordeel van de rechtbank moet verweerder voorts ermee bekend worden geacht dat hij met ingang van 1 januari 2006 voor diezelfde zorg een pgb aan eiseres verleent, terwijl hij de betaling aan de stichting heeft voortgezet. In de zich in het dossier bevindende tussen eiseres en haar moeder gesloten zorgovereenkomst van 23 maart 2006 wordt de moeder met ingang van 1 januari 2006 aangeduid als verlener van (onder meer) diezelfde zorg als tot dat moment door Nifterlake aan eiseres werd verleend. Nu verweerder ter zitting heeft bevestigd deze overeenkomst destijds te hebben ontvangen, had hij daaruit redelijkerwijs kunnen begrijpen dat met het toekennen van een pgb aan eiseres voor activerende begeleiding sprake was van een dubbele verstrekking.
Dat de ten behoeve van activerende begeleiding door verweerder gedane betalingen over 2006 en 2007 naderhand ook aldus (en daarmee onjuist) door eiseres als pgb zijn verantwoord, had voor verweerder temeer een signaal moeten zijn dat de situatie niet klopte. Gelet hierop kan dan ook niet worden geoordeeld dat de mededeling van de stichting van
18 juni 2008 aan verweerder als nieuw feit in de zin van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb kan gelden.
5.5. Verweerder heeft voorts betoogd dat sprake was van onjuiste subsidievaststelling en dat eiseres dat ook wist of behoorde te weten, zodat hij ingevolge artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb bevoegd was de subsidievaststelling ten nadele van eiseres te wijzigen.
5.6. De rechtbank stelt voorop dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb (memorie van toelichting, Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 78) blijkt dat slechts een kennelijke onjuiste subsidievaststelling grond is voor tot het intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen van de subsidievaststelling (zie ook de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 30 december 2009, te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer: BK7970) .
5.7. Blijkens het CIZ advies heeft eiseres op 20 februari 2006 een aanvraag bij CIZ ingediend om zorg. Het CIZ heeft vervolgens onderzoek verricht en een indicatiebesluit genomen waarin is vastgelegd of en in welke mate eiseres recht heeft op AWBZ-zorg. Het CIZ heeft verschillende functies geïndiceerd waaronder activerende begeleiding. Bij elk van deze functies is als leveringsvorm pgb genoemd. Volgens eiseres heeft zij daar ten aanzien van activerende begeleiding nooit om gevraagd en wilde zij de bestaande situatie (ZIN) continueren. Ter zitting heeft verweerders gemachtigde toegelicht dat het advies van het CIZ digitaal aan verweerder is doorgezonden en vervolgens door verweerder als aanvraag van eiseres is verwerkt.
5.8. Aan eiseres kan worden toegegeven dat het indicatiebesluit van het CIZ niet als aanvraag kan worden gezien, nu dit strikt genomen een advies is van het CIZ aan verweerder om de geïndiceerde zorg te verlenen. Gelet op de door verweerder geschetste gang van zaken bij het aanvragen van een pgb en de betwisting door eiseres van de juistheid van de door CIZ vastgelegde gegevens, valt naar het oordeel van de rechtbank niet vast te stellen of eiseres al dan niet een aanvraag voor een pgb voor activerende begeleiding heeft ingediend of dat CIZ per abuis pgb als gewenste leveringsvorm heeft vermeld. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat er geen sprake is van een aanvraag van eiseres voor een pgb voor activerende begeleiding.
5.9. Hieruit volgt echter ook dat, nu vaststaat dat verweerder ondanks het ontbreken van een aanvraag daartoe een pgb voor activerende begeleiding heeft verstrekt, sprake is van een kennelijk onjuiste subsidievaststelling. Eiseres heeft immers een te hoog bedrag aan pgb ontvangen voor activerende begeleiding in Nifterlake.
5.10. De rechtbank is voorts van oordeel dat niet alleen verweerder (zie rechtsoverweging 5.4. hiervoor) maar ook eiseres dit wist of behoorde te weten.
5.11. De rechtbank stelt vast dat eiseres naast genoemde CIZ-indicatie in de periode in geding verschillende pgb-verlenings- en vaststellingsbeschikkingen van verweerder heeft ontvangen. Dit had voor eiseres - die geen aanvraag voor een pgb voor activerende begeleiding stelt te hebben gedaan - een aanwijzing kunnen en moeten zijn dat zij met ingang van 1 januari 2006 voor activerende begeleiding in Nifterlake en het vervoer daar naartoe (toch) een pgb kreeg. Eiseres wist op dat moment immers ook dat zij sinds 2001 voor de zorg in Nifterlake een overeenkomst van zorg en dienstverlening met de stichting had waarin ten aanzien van de kosten voor activerende begeleiding in Nifterlake was bepaald dat deze voor rekening van verweerder kwamen. Nu eiseres bovendien met ingang van 1 januari 2006 maandelijks een fors hoger pgb bedrag ontving dan in de periode ervoor had zij in ieder geval behoren te weten dat de subsidievaststellingen over de jaren 2006 en 2007 onjuist waren.
5.12. Uit het voorgaande volgt dat verweerder bevoegd was de subsidievaststelling over de jaren 2006 en 2007 ten nadele van eiseres te wijzigen. Niet gebleken is dat verweerder op enig moment heeft toegezegd geen gebruik te zullen maken van die bevoegdheid, zodat het door eiseres gedane beroep op het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel faalt. De stelling van eiseres dat verweerder zich (enkel) tot de stichting had moeten wenden, mist wettelijke grondslag.
Wijziging van de subsidieverlening voor het jaar 2008
6.1. De rechtbank stelt vast dat verweerder bij besluit van 19 november 2008 een gewijzigde pgb-verleningsbeschikking over 2008 heeft genomen. Eerder, bij besluit van 6 november 2008, had verweerder al becijferd welk bedrag verweerder als gevolg van die wijziging over 2008 van eiseres terugvordert.
6.2. Ingevolge artikel 4:48, eerste lid, van de Awb kan verweerder zolang de subsidie niet is vastgesteld de subsidieverlening intrekken of ten nadele van de subsidie-ontvanger wijzigen, indien:
a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden of zullen plaatsvinden;
b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid;
d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten, of
e. met toepassing van artikel 4:34, vijfde lid, een beroep wordt gedaan op de voorwaarde dat voldoende gelden ter beschikking worden gesteld.
6.3. Ter zitting heeft verweerder nader toegelicht dat de subsidieverlening over 2008 ten nadele van eiseres is gewijzigd op grond van artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder d, van de Awb. Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor in rechtsoverweging 5.5. tot en met 5.12. heeft overwogen, was verweerder in beginsel bevoegd om op die grond de subsidieverlening te wijzigen. Nu bij wet in deze mogelijkheid is voorzien en gesteld noch gebleken is dat verweerder op enig moment heeft toegezegd geen gebruik te zullen maken van die bevoegdheid, faalt het door eiseres gedane beroep op het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel.
Tussenconclusie
7.1. Verweerder was bevoegd om de subsidievaststellingen over 2006 en over 2007, alsmede de subsidieverlening over 2008 ten nadele van eiseres te wijzigen. Gesteld noch gebleken is dat verweerder in redelijkheid geen gebruik heeft kunnen maken van die bevoegdheden. Dit betekent dat verweerder ingevolge artikel 4:57 van de Awb in beginsel ook bevoegd was om de onverschuldigd betaalde subsidiebedragen van eiseres terug te vorderen.
Terugvordering
8.1. Eiseres heeft gesteld dat verweerder niet heeft gemotiveerd waarom hij van zijn bevoegdheid tot terugvordering gebruik heeft gemaakt en dat een kenbare belangenafweging ontbreekt.
8.2. De rechtbank overweegt - onder verwijzing naar vaste jurisprudentie van de CRvB, zoals deze blijkt uit de uitspraak van 22 september 2010, te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJN: BN9573 - dat verweerder op grond van artikel 2.5.6.12, zevende lid, van de Regeling gehouden is om onverschuldigd betaalde bedragen terug te vorderen dan wel te verrekenen met verschuldigde bedragen, terwijl in artikel 4:57 van de Awb aan het bestuursorgaan een discretionaire bevoegdheid tot terugvordering is toegekend. Uit die jurisprudentie vloeit voorts voort dat aan een bepaling als artikel 2.5.6.12, zevende lid, van de Regeling, zijnde een bepaling van lagere orde dan de Awb, daarnaast geen zelfstandige betekenis toekomt.
Verweerder dient de in artikel 4:57 van de Awb bedoelde discretionaire bevoegdheid om over de jaren 2006, 2007 en 2008 ten onrechte aan eiseres betaalde bedragen aan pgb terug te vorderen, uit te oefenen met inachtneming van het geschreven en ongeschreven recht, daaronder begrepen de in artikel 3:4 van de Awb neergelegde verplichting tot evenredige belangenafweging. De rechtbank is van oordeel dat uit de door verweerder in het bestreden besluit gebezigde belangenafweging onvoldoende blijkt dat met de rechtstreeks betrokken belangen van eiseres rekening is gehouden. Het beroep van eiseres is gegrond en het bestreden besluit komt wegens schending van artikel 3:4 van de Awb voor vernietiging in aanmerking.
8.3. Eiseres heeft voorts met een beroep op analoge toepassing van de zesmaanden-jurisprudentie betoogd dat verweerder gedeeltelijk van terugvordering van de subsidie had moeten afzien. De zesmaandenjurisprudentie houdt in dat de bevoegdheid van een bestuursorgaan om onverschuldigd betaalde uitkeringen terug te vorderen in de tijd wordt beperkt indien niet adequaat wordt gereageerd op signalen van een betrokkene waaruit kan worden afgeleid dat te veel of ten onrechte uitkering wordt verstrekt. In deze zesmaandenjurisprudentie wordt er van uitgegaan dat een tijdvak van zes maanden voor een uitvoerings- of bestuursorgaan redelijkerwijs voldoende moet zijn om relevante gegevens op adequate wijze administratief te verwerken.
8.4. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat aanleiding voor analoge toepassing van deze jurisprudentie.
8.5. Bij besluit van 20 maart 2006 heeft verweerder eiseres over 2006 een pgb van € 62.513,- verleend. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 5.4. is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat verweerder in ieder geval met ingang van één week na ontvangst van de op 23 maart 2006 gedateerde zorgovereenkomst tussen eiseres en haar moeder, dat wil zeggen op 1 april 2006, redelijkerwijs had moeten begrijpen dat teveel subsidie aan eiseres werd verstrekt. Verweerder heeft desondanks de verstrekking in zowel ZIN als pgb voortgezet. Daarmee is het bedrag van ten onrechte verstrekt pgb onnodig hoog opgelopen. Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat verweerder hierin aanleiding had moeten zien om gedeeltelijk van terugvordering af te zien over de periode waarin het pgb meer dan zes maanden na 1 april 2006 aan eiseres is betaald. Voor zover al sprake zou zijn van schending van de inlichtingenverplichting uit artikel 54 van de AWBZ (in welk geval naar vaste rechtspraak geen plaats is voor toepassing van de zesmaandenjurisprudentie), is de rechtbank van oordeel dat verweerder in de hiervoor beschreven gang van zaken desondanks aanleiding had moeten zien tot matiging van de terugvordering. Verweerder heeft dat miskend, zodat het bestreden besluit ook om die reden voor vernietiging in aanmerking komt.
8.6. De rechtbank ziet geen mogelijkheid om het geschil finaal te beslechten. Van de toepassing van een bestuurlijke lus ziet de rechtbank eveneens af. De rechtbank zal verweerder dan ook opdragen om met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen.
Schadevergoeding
9.1. Eiseres heeft in beroep verzocht om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM).
9.2. De vraag of de redelijke termijn is overschreden moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij zijn van betekenis de ingewikkeldheid van de zaak, de wijze waarop de zaak door het bestuursorgaan en de rechter is behandeld, het processuele gedrag van appellante gedurende de gehele procesgang en de aard van de maatregel en het daardoor getroffen belang.
9.3. Zoals de Centrale Raad van Beroep heeft overwogen in onder andere de uitspraak van 4 juni 2009 (gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer BI8665) mag in beginsel de behandeling in bezwaar ten hoogste een half jaar en de behandeling van het beroep ten hoogste anderhalf jaar duren, in totaal dus twee jaar. De rechtbank ziet in het voorliggende geval geen aanleiding om van die termijn van twee jaar af te wijken.
9.4. Vanaf de ontvangst van het bezwaarschrift op 21 november 2008 tot de datum van deze uitspraak op 10 juni 2011 is ruim twee en een half jaar verstreken. Er is dus sprake van een termijnoverschrijding. De behandeling van het bezwaar door verweerder heeft tot aan het bestreden besluit op 7 december 2009 één jaar en zestien dagen geduurd. De termijnoverschrijding van een half jaar en zestien dagen is dus aan verweerder te wijten. Dit geeft de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen tot betaling van een forfaitaire schadevergoeding van € 1.000,-.
Proceskosten en griffierecht
10. De rechtbank zal bepalen dat verweerder het betaalde griffierecht aan eiseres vergoedt. De rechtbank zal verweerder veroordelen in de kosten die eiseres voor de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank begroot deze kosten op € 874,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting vermenigvuldigd met € 437,-). Omdat eiseres op basis van een toevoeging heeft geprocedeerd, dient verweerder dit bedrag te voldoen aan de griffier van de rechtbank.
Beslissing
De rechtbank
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
- veroordeelt verweerder tot betaling aan eiseres van schadevergoeding tot een bedrag van € 1.000,-;
- bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 41,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding tot een bedrag van € 874,- , te betalen aan de griffier.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.P. Smit, voorzitter, mrs. N.R. Docter en R. Raat, leden, in aanwezigheid van mr. I.H.H. Krajenbrink, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 juni 2011.
de griffier de voorzitter
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.
Afschrift verzonden op:
D: B
SB