Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 09/1967 WRO
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
[eiser 1], [eiser 2], [eiser 3], [eiser 4], [eiser 5], [eiser 6],
[eiser 7], [eiser 8], [eiser 9], [eiser 10], [eiser 11],
allen wonende te [woonplaats],
eisers,
en
het dagelijks bestuur van het stadsdeel Centrum van de gemeente Amsterdam,
verweerder,
gemachtigde mr. C.L. Brinks.
Tevens heeft als partij aan het geding deelgenomen:
Flowerkids Amsterdam B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
vergunninghouder.
Procesverloop
Bij besluit van 3 april 2009 heeft verweerder aan vergunninghouder vrijstelling verleend op grond van artikel 19, tweede lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) voor het veranderen van de bestemming van tuin en erven ten behoeve van kinderopvang (het bestreden besluit).
Eisers hebben tegen dit besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 oktober 2010. Van eisers zijn verschenen [eiser 1], [eiser 10] en [eiser 11]. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Vergunninghouder is vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger 1].
Op 25 oktober 2010 heeft de rechtbank het onderzoek heropend en vragen gesteld aan verweerder. Bij brief van 28 december 2010 heeft verweerder de vragen beantwoord. Bij brieven van respectievelijk 28 januari 2011 en 31 januari 2011 hebben eisers en vergunninghouder hun reactie op de brief van verweerder gegeven.
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting van 29 maart 2011 voortgezet. Van eisers zijn verschenen [eiser 1], [eiser 10] en [eiser 11]. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Vergunninghouder is vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger 1] en [vertegenwoordiger 2].
Overwegingen
1. Feiten en omstandigheden
1.1. Op 20 augustus 2007 heeft vergunninghouder verzocht om vrijstelling van het bestemmingsplan ‘Jordaan 1999 en eerste herziening Jordaan 1999’ voor het gebruik van de tuinen bij de percelen Rozengracht 13, 15, 19 en 21 te Amsterdam (hierna: de buitenruimte) ten behoeve van buitenruimte voor kinderopvang.
1.2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder aan vergunninghouder vrijstelling verleend op grond van artikel 19, tweede lid, van de WRO, onder de voorwaarde, die onmiddellijk in werking treedt, dat per dag maximaal 18 kinderen in de leeftijd van 2 tot 4 jaar elk maximaal 2 uur buiten mogen spelen op het binnenterrein.
1.3. Eisers hebben in beroep aangevoerd dat verweerder weliswaar de taak heeft om binnen het stadsdeel te zorgen voor kinderopvang, maar dat dit er niet toe mag leiden dat eisers in hun belangen worden geschaad. Eisers ondervinden door het gebruik door de kinderen van de buitenruimte geluidsoverlast, terwijl zij al door andere factoren in hun omgeving, te weten door het COC en een peuterspeelzaal, overlast ervaren. De cumulatie van geluidsoverlast achten eisers onaanvaardbaar. Het akoestisch rapport van DGMR is in opdracht van vergunninghouder opgemaakt, zodat geen sprake is van een onafhankelijk onderzoek. De voorwaarden die verweerder aan de vrijstelling heeft verbonden, zijn onrealistisch en niet te handhaven, wat in het nadeel van eisers is.
2. Beoordeling van het geschil
2.1. Op 1 juli 2008 is de WRO ingetrokken en is de Wet ruimtelijke ordening (Wro) in werking getreden. Ingevolge artikel 9.1.10 van de Invoeringswet Wro (Staatsblad 2008,180) is op onderhavig beroep het recht zoals dat gold tot 1 juli 2008 van toepassing nu de aanvraag van voor deze datum dateert.
2.2. Ter plaatse geldt het bestemmingsplan ‘Jordaan 1999 en eerste herziening Jordaan 1999’. Op de buitenruimte rust ingevolge dit bestemmingsplan de bestemming ‘tuinen en erven’. Ingevolge artikel 5, achtste lid, onder b, sub 3, van de bij het bestemmingsplan behorende planvoorschriften is op de onbebouwde gronden met de bestemming ‘tuinen en erven’ het gebruik voor bedrijfsdoeleinden verboden.
2.3. Niet in geschil is dat het gebruik van de buitenruimte als speelplaats ten behoeve van een kinderopvang in strijd is met het bestemmingsplan en dat daarom vrijstelling op grond van artikel 19 van de WRO is vereist. In geschil is of verweerder die vrijstelling in redelijkheid heeft kunnen verlenen.
2.4. Verweerder heeft een grote beleidsvrijheid bij het verlenen van vrijstelling. De rechtbank mag de keuze van verweerder om vrijstelling te verlenen slechts marginaal toetsen en dient daarbij te beoordelen of verweerder in redelijkheid en onder afweging van de betrokken belangen heeft kunnen besluiten de vrijstelling te verlenen.
2.5. Verweerder heeft aan het bestreden besluit een ruimtelijke onderbouwing ten grondslag gelegd. In die onderbouwing is opgenomen dat de menging van functies, waarbij wonen en werken hand in hand gaan, een belangrijke kwaliteit is van de binnenstad. Kinderopvang voorziet voorts in een noodzakelijke behoefte van de bewoners van het stadsdeel. Verweerder heeft zwaarwegend belang gehecht aan het mogelijk maken van kinderopvang in het stadsdeel, omdat daarmee jonge gezinnen in het stadsdeel worden behouden. Verder is overwogen dat kinderopvang op grond van landelijke regelgeving een minimum aan buitenruimte dient te hebben, welke buitenruimte bij voorkeur direct grenst aan de binnenruimte. De oppervlakte van de gronden waarvoor vrijstelling wordt verleend, is toereikend, gelet op de minimumeis in relatie tot de opvangcapaciteit van de voorziening. Ten slotte is de bestaande bebouwing en bebouwingsstructuur van de binnenstad, met gesloten bouwblokken, mede gezien de status van beschermd stadsgezicht, een permanent gegeven. Dit gegeven brengt met zich dat de buitenruimte van kinderopvang, waar dan ook in het stadsdeel gevestigd, invloed heeft op de directe woon- en leefomgeving. Verweerder is van mening dat het niet aangaat om kinderen van bewoners van het stadsdeel in een ander deel van de stad onder te brengen.
2.5.1. De rechtbank is van oordeel dat verweerder met hetgeen in de ruimtelijke onderbouwing is verwoord het belang van buitenruimte bij de kinderopvang afdoende gemotiveerd heeft onderbouwd.
2.6. Verweerder heeft bij het nemen van het bestreden besluit gelet op het aspect van geluidshinder. Het adviesbureau DGMR Industrie, Verkeer en Milieu B.V. (hierna: DGMR) heeft in opdracht van vergunninghouder een akoestisch onderzoek verricht naar de geluidsinvloed van het gebruik van de tuinen als buitenruimte van het kinderdagverblijf op de omgeving. In het rapport van 28 oktober 2008 is aandacht besteed aan technische en organisatorische maatregelen die genomen kunnen worden om de geluidsbelasting binnen de gehanteerde norm te houden, te weten het vervangen van de bestaande akoestisch reflecterende bodem door kunstgras en de maatregel dat dagelijks 10 kinderen in de leeftijd van 2 tot 4 jaar niet op het binnenterrein buitenspelen, maar worden meegenomen naar een openbare plaats waar kan worden gespeeld, en dagelijks 18 andere kinderen in de leeftijd van 2 tot 4 jaar maximaal twee uur per kind per dag op de buitenspeelplaats spelen. Uit het rapport blijkt dat na het treffen van de in het rapport genoemde maatregelen, aan de geluidsnormen wordt voldaan. Verweerder heeft dit onderzoek aan het vrijstellingsbesluit ten grondslag gelegd.
2.6.1. Het is de rechtbank niet gebleken dat het rapport van DGMR onzorgvuldig tot stand is gekomen. In de enkele omstandigheid dat het onderzoek van DGMR in opdracht van vergunninghouder is verricht, ziet de rechtbank geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen. Eisers hebben daarbij geen tegenadvies overgelegd waaruit blijkt dat de bevindingen in het rapport van DGMR onjuist zijn. Verweerder heeft het rapport van DGMR dan ook aan het bestreden besluit ten grondslag kunnen leggen.
2.7. In het kader van de belangenafweging heeft verweerder van doorslaggevend belang geacht dat, nu uit het akoestisch rapport blijkt dat indien aan de daarin genoemde voorwaarden wordt voldaan, binnen de grenzen van algemeen aanvaarde geluidsnormen wordt gebleven. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat, gelet op de ruimtelijke onderbouwing alsook op de uitkomst van het akoestisch rapport, de gevraagde vrijstelling kan worden verleend, indien daaraan voorschriften worden verbonden die voorkomen dat de geluidsnorm wordt overschreden.
2.7.1 Naar het oordeel van de rechtbank zijn met het akoestisch rapport de gevolgen van het verlenen van vrijstelling voor eisers als omwonenden afdoende in kaart gebracht. Verweerder heeft het belang van eisers bij een rustige leefomgeving kenbaar afgewogen tegen het belang van vergunninghouder en het belang van kinderopvang (met buitenruimte) in het stadsdeel. Gezien de inhoud van het akoestisch rapport, namelijk dat door het stellen van nader genoemde voorwaarden de geluidsoverlast door de vrijstelling binnen de geluidsnorm zal blijven, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid het belang van vergunninghouder en het belang van de aanwezigheid van kinderopvang in het stadsdeel, zwaarder kunnen laten wegen. Ten aanzien van de extra geluidsoverlast van het COC acht de rechtbank het standpunt van verweerder, te weten dat het niet aannemelijk is dat het geluid dat door het COC wordt veroorzaakt, cumuleert met het geluid van de buitenspelende kinderen, gezien het tijdstip waarop wordt buiten gespeeld, niet onredelijk. Dat geldt ook voor de gestelde geluidsoverlast afkomstig van de peuterspeelzaal, nu de speelplaats die daarbij behoort niet is gelegen op het binnenterrein waaraan de woningen van eisers grenzen, maar aan de straatkant. Van onaanvaardbare cumulatie van geluidsoverlast die maakt dat de vrijstelling niet in redelijkheid kon worden verleend, is de rechtbank dan ook niet gebleken. Deze beroepsgrond van eisers slaagt niet.
2.8. Gezien het voorgaande spitst het geschil zich slechts nog toe op de vraag welke voorwaarden verweerder aan de vijstelling heeft verbonden en of verweerder dit in redelijkheid zo heeft kunnen doen. De rechtbank overweegt in dit verband het volgende.
2.8.1. In navolging van de in het rapport van DGMR genoemde maatregelen heeft verweerder, om te waarborgen dat aan de geluidsnormen wordt voldaan, voorschriften die zien op het beperken van geluidsoverlast aan de vrijstelling verbonden. In het conceptbesluit heeft verweerder naast de onder 1.3 genoemde voorwaarden ook aangegeven dat het buitenspelen ’s morgens plaats dient te vinden tussen 10.30 uur en 11.30 uur en ’s middags tussen 15.00 uur en 16.00 uur. In het dictum van het bestreden besluit is dit onderdeel niet opgenomen.
2.8.2. Ter zitting van 8 oktober 2010 is dit aan de orde gesteld en heeft verweerder meegedeeld dat de hiervoor genoemde tijden geacht moeten worden in het dictum van het bestreden besluit te staan. Voorts heeft verweerder aangevoerd dat uit het bestreden besluit blijkt dat de kinderen van 0 tot 2 jaar in het geheel niet naar buiten mogen. Deze lezing van het bestreden besluit is ter zitting door eisers onderschreven en door vergunninghouders bestreden.
2.8.3. Na de heropening van het onderzoek heeft verweerder desgevraagd bij brief van 28 december 2010 laten weten dat een juiste lezing van het bestreden besluit is dat kinderen van 0 tot 2 jaar onbeperkt naar buiten mogen. Voorts dienen de venstertijden tussen 10.30 uur en 11.30 uur en 15.00 uur en 16.00 uur voor kinderen van 2 tot 4 jaar in het dictum als opgenomen te worden beschouwd. Verweerder heeft verder nader toegelicht dat elk kind van 2 tot 4 jaar, tot een maximum van 18 kinderen, gelijktijdig gedurende de venstertijden buiten mag spelen.
2.8.4. Eisers hebben bij brief van 28 januari 2011 en ter nadere zitting van 29 maart 2011 aangevoerd dat er in het bestreden besluit niets wordt gezegd over kinderen van 0 tot 2 jaar, zodat de vrijstelling alleen geldt voor kinderen van 2 tot 4 jaar. Voorts stellen eisers zich met verweerder op het standpunt dat alleen vaste buitenspeeltijden de vereiste duidelijkheid geven.
2.8.5. Ten aanzien van de kinderen van 0 tot 2 jaar overweegt de rechtbank dat verweerders standpunt, zoals verwoord in de brief van 28 december 2010, reeds volgt uit het rapport van DGMR. Daarin is namelijk overwogen dat het stemgeluid van kinderen van 0 tot 2 jaar in verhouding tot het stemgeluid van kinderen van 2 tot 4 jaar niet of nauwelijks relevant is voor de geluidemissie van het kinderdagverblijf. Daarnaast verblijven de kinderen van 0 tot 2 jaar, zo blijkt uit het rapport, zoveel mogelijk binnen. Dit sluit ook aan bij hetgeen vergunninghouding ter zitting van 29 maart 2011 heeft verklaard, te weten dat de kinderen van 0 tot 2 jaar in principe minder naar buiten gaan dan oudere kinderen en voorts dat zij, als zij wel buiten zijn en daar gaan huilen, naar binnen worden gebracht. Daarom heeft DGMR in de berekeningen geen rekening gehouden met de kinderen van 0 tot 2 jaar. Nu eisers geen tegenadvies hebben overgelegd waaruit blijkt dat DGMR deze categorie kinderen ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten, heeft verweerder in redelijkheid kunnen concluderen dat het niet noodzakelijk is om, om te waarborgen dat de geluidsnorm niet wordt overschreden, voor deze kinderen een voorschrift aan de vrijstelling te verbinden. Deze beroepsgrond van eisers slaagt dan ook niet.
2.8.6. Ten aanzien van de venstertijden overweegt de rechtbank als volgt. Eisers hebben ter zitting meegedeeld dat, indien de vrijstelling in rechte stand kan houden en slechts de daaraan verbonden voorwaarde ten aanzien van de kinderen van 2 tot 4 jaar nog ter discussie staat, zij zich kunnen vinden in de door verweerder genoemde venstertijden, mits verweerder goed controleert of vergunninghouder zich daaraan wel houdt. Bij brief van 31 januari 2011 en ter nadere zitting van 29 maart 2011 heeft vergunninghouder aangevoerd dat hij er op grond van het bestreden besluit vanuit is gegaan dat hij vrij is in de momenten waarop de kinderen van 2 tot 4 jaar naar buiten mogen, als het maar in totaal maximaal 2 uur per dag is. De nu genoemde venstertijden, waarvan verweerder thans dus stelt dat die in het bestreden besluit besloten liggen, zijn volgens vergunninghouder niet werkbaar, omdat zij precies de momenten betreffen waarop de kinderen slapen. Vergunninghouder heeft daarbij voorts nog opgemerkt dat, als het bestreden besluit inderdaad ineens vaste buitenspeeltijden zou behelzen, hij problemen voorziet met de Geneeskundige en Gezondheidsdienst (GGD). De GGD schrijft immers ter naleving van de toepasselijke regelgeving voor dat sprake moet zijn van de mogelijkheid om de kinderen elk moment van de dag naar buiten te kunnen laten gaan. Als inderdaad van vastliggende venstertijden wordt uitgegaan, kan vergunninghouder aan die eis niet voldoen, hetgeen tot handhavingsverzoeken van de GGD zal leiden. Voorts heeft vergunninghouder ter zitting toegelicht dat de venstertijden bij slecht weer evenmin werkbaar zijn: als het regent tijdens de venstertijden, terwijl het droog is buiten de venstertijden, kunnen de kinderen de gehele dag niet naar buiten.
2.8.7. De rechtbank stelt vast dat vergunninghouder geen beroep heeft ingesteld tegen het bestreden besluit, aangezien hij in de veronderstelling verkeerde dat de verleende vrijstelling met voorschriften een voor hem positief besluit was. Gezien het ontbreken van de venstertijden in het dictum van het bestreden besluit heeft vergunninghouder naar het oordeel van de rechtbank ook redelijkerwijs in die veronderstelling kunnen verkeren. Vergunninghouder heeft, gezien de nadere standpuntbepaling van verweerder, nu evenwel moeten constateren dat hij de beschikking heeft over een vrijstelling waarvan de kans groot is dat hij daarvan geen gebruik zal kunnen maken, omdat de GGD in dat geval waarschijnlijk bij de gemeente handhavingsverzoeken zal gaan indienen en omdat de kinderen gedurende de venstertijden doorgaans slapen. Dat verweerder heeft gesteld dat aan handhavingsverzoeken van de GGD mogelijk geen gevolg zal worden gegeven, maakt dit, daargelaten of dit standpunt houdbaar en wenselijk is, niet anders. De rechtbank ziet in het voorgaande aanleiding om de brief van vergunninghouder van 31 januari 2011 als beroepschrift tegen de genoemde voorwaarde uit het bestreden besluit aan te merken. Hoewel dit beroepschrift buiten de daarvoor geldende termijn is ingediend, ziet de rechtbank in de door verweerder veroorzaakte onduidelijkheid over het dictum en de strekking van het besluit alsook in de omstandigheid dat vergunninghouder binnen zes weken na de nadere standpuntbepaling van verweerder hiertegen gronden heeft aangevoerd, aanleiding om de termijnoverschrijding verschoonbaar te achten. De rechtbank verklaart het beroep van vergunninghouder dan ook ontvankelijk en zal dit verder gevoegd met het beroep van eisers behandelen en aldus betrekken bij de beoordeling van de aan de vrijstelling verbonden voorwaarde. De omstandigheid dat vergunninghouder geen griffierecht heeft voldaan zal hem, nu hem daarom ook niet is gevraagd, niet worden tegengeworpen.
2.8.8. De rechtbank is, gezien hetgeen vergunninghouder onbetwist naar voren heeft gebracht over de onwerkbaarheid van de venstertijden en de ontoelaatbaarheid daarvan, van oordeel dat verweerder bij het vaststellen van de genoemde voorwaarde onvoldoende acht heeft geslagen op de belangen van vergunninghouder. Het bestreden besluit berust in zoverre op een ondeugdelijke motivering en zal daarom, uitsluitend waar het de voorwaarde waaronder de vrijstelling is verleend, betreft, worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb. Het bestreden besluit (en dus de verleende vrijstelling) zal voor het overige in stand worden gelaten.
2.8.9. Voornoemde belangen van vergunninghouder dienen door verweerder alsnog bij het vaststellen van de voorwaarde ten aanzien van de groep kinderen in de leeftijd van 2 tot 4 jaar in overweging te worden genomen. Verweerder dient hierbij in elk geval acht te slaan op hetgeen vergunninghouder hierover in zijn reactie op de nadere standpuntbepaling en ter zitting heeft meegedeeld. Waar het de eisen en de voorwaarden van de GGD betreft, zal verweerder dienen te onderzoeken wat de randvoorwaarden zijn waaraan vergunninghouder dient te voldoen. Verweerder zal vervolgens bij het opnieuw formuleren van de aan de vrijstelling te verbinden voorwaarde het belang van vergunninghouder bij een werkbare en uitvoerbare voorwaarde (die niet in strijd is met wet en regelgeving) dienen af te wegen tegen de belangen van eisers bij duidelijkheid over de tijdstippen waarop mag worden buiten gespeeld. Nu de rechtbank over onvoldoende gegevens beschikt om het belang van vergunninghouder naar behoren in kaart te brengen en het verweerder is die de belangen vervolgens tegen elkaar dient af te wegen, ziet de rechtbank geen mogelijkheid om zelf in de zaak te voorzien.
2.9. De rechtbank acht zich, gelet op hetgeen onder 2.8.9 is overwogen, niet in staat om het geschil tussen partijen definitief te beslechten. Nu aan het opnieuw formuleren van de voorwaarde nog enig onderzoek vooraf dient te gaan - en de rechtbank verweerder in overweging wil geven om, alvorens hij tot een herformulering van de betreffende voorwaarde komt, een keer rond de tafel te gaan zitten met vergunninghouder, (een woordvoerder van) eisers en een ambtenaar van de GGD om de mogelijkheden nader te bekijken en te bespreken - ziet de rechtbank geen aanleiding om toepassing te geven aan de bestuurlijke lus als bedoeld in artikel 8:51a, eerste lid, van Awb. De rechtbank zal daarom bepalen dat verweerder een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.
2.10. De rechtbank acht het noodzakelijk om tot het moment waarop verweerder bij besluit de voorwaarde heeft geherformuleerd, aan partijen, met name aan vergunninghouder, duidelijkheid te verschaffen over hoe met de nu ontstane situatie moet en kan worden omgegaan. Voor vergunninghouder dient het immers, nu de vrijstelling in stand blijft en slechts de daaraan verbonden voorwaarde wordt vernietigd, duidelijk te zijn of hij de kinderen in de tussenliggende periode wel of niet (en voor hoe lang) buiten mag laten spelen. Verweerder en eisers hebben dit belang van vergunninghouder ter zitting ook onderschreven. De rechtbank ziet daarin aanleiding om gebruik te maken van de haar in artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb gegeven bevoegdheid om een voorlopige voorziening te treffen. Deze zal inhouden dat vergunninghouder voorlopig, dus totdat verweerder een nieuw besluit over de aan de vrijstelling te verbinden voorwaarde heeft genomen, gebruik mag maken van de hem verleende vrijstelling onder de voorwaarde dat per dag maximaal 18 kinderen in de leeftijd van 2 tot 4 jaar elk maximaal twee uur - op door vergunninghouder zelf te bepalen tijdstippen - buiten mogen spelen op het binnenterrein.
2.11. Gezien het voorgaande zal het beroep van eisers ongegrond worden verklaard en het beroep van vergunninghouder gegrond worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van griffierecht bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep van eisers ongegrond;
- verklaart het beroep van vergunninghouder gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit, uitsluitend voor zover daarbij aan de verleende vrijstelling de voorwaarde is verbonden dat per dag maximaal 18 kinderen in de leeftijd van 2 tot 4 jaar maximaal twee uur, tussen 10.30 uur en 11.30 uur en tussen 15.00 uur en 16.00 uur, buiten mogen spelen op het binnenterrein;
- bepaalt dat het bestreden besluit voor het overige in stand blijft;
- bepaalt dat verweerder, waar het de genoemde voorwaarde betreft, een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
- treft de voorlopige voorziening, inhoudende dat vergunninghouder, totdat
verweerder een nieuw besluit heeft genomen, gebruik mag maken van de hem verleende vrijstelling onder de voorwaarde dat per dag maximaal 18 kinderen in de leeftijd van 2 tot 4 jaar, maximaal twee uur - op door vergunninghouder te bepalen tijdstippen - buiten mogen spelen op het binnenterrein.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. Bongers-Scheijde, als rechter, in aanwezigheid van mr. J.E. Nicolai, als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2011.
de griffier, de rechter,
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Afschrift verzonden op:
D: B
SB